论贪污罪规制理念之转变——以《刑法修正案(九)》为视角

张祥宇

(中国政法大学刑事司法学院　北京　100088)



·法学研究·

论贪污罪规制理念之转变
——以《刑法修正案(九)》为视角

张祥宇

(中国政法大学刑事司法学院北京100088)

摘要：《刑法修正案(九)》对于贪污犯罪的认定作出较大的修改，《修正案(九)》出台前，贪污罪被视为数额犯，贪污的数额是认定犯罪的唯一标准，它忽略了贪污行为的情节。针对这种单一的认定标准，新修正案将贪污罪由数额犯转变为情节犯，将贪污的数额认定为其中一种情节，这种定罪与量刑上的修改相比较以往而言，是一种根本性的、理念上的转变。新修正案设置的贪污罪的认定标准更加全面、更加符合对贪污罪法益之保护。

关键词：贪污罪；《刑法修正案(九)》；数额犯；情节犯

贪污犯罪是一种严重损害国家工作人员廉洁性与人民权利的犯罪，对于贪污腐败犯罪的规制，是刑法规制的重点。自十八大以来，对于贪污腐败问题的治理更加强硬。在这样的背景下，在党领导全国人民反腐败的趋势之下，我国《刑法修正案(九)》正式出台。此次修正案对于贪污犯罪进行了重大的修改，不仅涉及到量刑问题，也涉及到定性问题，体现了对贪污罪规制理念之转变。与此同时，对于被告人与犯罪嫌疑人人权的保障也应当放在一个应有的高度予以重视。因此，有必要对贪污犯罪进行重新认识，对于贪污犯罪理论框架重新解读。

一、贪污犯罪两种立法之比较

“刑法理论多年以来的传统观点是以刑法的规定为依据，认为贪污罪的客体是公共财物的所有权，并且惩治贪污罪的主要意义就在于保护作为社会主义经济基础的公共财产。但是，近年来许多论著都认为，贪污罪的客体是国家工作人员的廉洁性和公共财产的所有权。”[1]贪污犯罪是一种特殊主体才能构成的犯罪，其侵犯的法益具有多重的性质。从形式上来讲，其行为侵占了国家公共财产；实质上讲，其侵犯的是国家工作人员的廉洁性与公信力。由于贪污犯罪具有普遍性、严重性等特征，世界各国对于贪污犯罪都进行了刑事立法规制，以防止贪污犯罪的发生，但是，各国对于贪污犯罪的规制不尽相同。

1.其他国家关于贪污罪定罪标准的两种规制模式

权力的存在是贪污犯罪成立的前提，因此，权力之滥用与其滥用之后引发的严重后果导致各国对于贪污犯罪都进行了严厉的规制。如《西班牙刑法典》第432条规定：“当局或者公务员以谋取利益为目的，自己贪污或者放任具有相同目的的第三人贪污其职务管理的公共资产或财产的，处3年以上6年以下徒刑，并完全剥夺权利6年至19年。”[2]从西班牙刑法的规定可以看出，对于贪污犯罪的认定与数额不存在直接关系，其对于贪污犯罪所采取的态度是“零容忍”，构成犯罪不要求贪污具备一定的数额标准。只要行为人以谋利的目的实施了侵吞公共财产的行为，即构成贪污罪。另外，根据本条其他条款的规定，数额的多少作为一种量刑的情节加以考虑。①《意大利刑法典》314条规定：“公务员或受委托从事公共服务的人员，因其职务或服务原因占有或者掌握他人的钱款或动产，将其据为己有，处3年至10年有期徒刑。当犯罪人仅以暂时使用物品为目的，并且在暂时使用后立即予以归还时，适用6个月至3年有期徒刑。”[3]意大利刑法对于贪污犯罪规定的定罪标准同西班牙刑法类似，即认为贪污犯罪的定性不应当有具体数额的标准。在此，数额只是一个量刑标准，而非定罪标准。与这种立法规制模式相比，还有一种规制模式认为，构成贪污罪必须以数额较大为前提。如果没有达到数额较大的标准，则行为人实施的侵占行为不构成贪污罪。此种规制模式主张数额是定罪的必要的构成要件，缺少这个要件，行为不能被认定为构成贪污罪。

2.《刑法修正案(九)》以前我国刑法对于贪污罪的规定

“贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；个人贪污不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或拘役。”[4]从我国之前对于贪污罪的认定可以看出，数额5000元是行为是否构成贪污罪的关键问题。在司法实践中主要以5000元的数额作为贪污罪的认定标准，如果超过5000元就可以认定行为人的行为是构成贪污罪的。理论界认为贪污罪是数额犯，只要行为人利用职权实施了侵吞、窃取等方式将公共财物据为己有，数额满5000元则完全满足贪污罪之构成要件。数额是入罪的最为关键的因素。而不满5000元、情节较重的这个规定，在司法实践中很少涉及。虽然从法律规定上来看，以往的刑法规定是数额加情节，但在司法实践中，数额才是认定贪污罪的关键点，司法实践中鲜有对情节的关注。

很显然，我国之前对于贪污罪立法规制的模式是数额犯，即使某种行为的情节严重，但只要贪污数额不满5000元就不构成犯罪。这种主要以数额来判断是否构成犯罪的立法模式显然是不合理的。“修正前的条文中对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准做出了具体数额的规定。该规定是1988年全国人大常委会根据当时惩治贪污受贿罪的实际需要和司法机关的要求作出的。从实践的情况看，规定数额虽然明确具体，司法可操作性较强，但此类犯罪情节差别很大，情况复杂，单纯考虑数额，难以全面反映具体个罪的社会危害性。”[5]350贪污犯罪保护的法益是复杂的，其不仅仅侵犯了公共财物的所有权，同时，也侵犯了国家工作人员职务上的廉洁性与公信力。国家工作人员受人民委托执行公共事务，其行使职权的基础是公众的委托，其应当向公众负责，不能辜负公众对其履行职务公正性与廉洁性的期望。所以，贪污行为不仅仅是公共财产受到损失，更是一种伤害公众利益的行为。因此，对于贪污犯罪构成与否不能仅从数额上进行判断，还要看行为人的犯罪情节等因素综合判断。“因为刑法第383条第1款所规定的是‘对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚’，这表明该款各项所规定的行为都是犯贪污罪的行为。贪污数额不满5000元且情节较轻的，也构成贪污罪，只是免除刑罚处罚、给予非刑罚处罚而已。不管这一观点是否成立，但可以肯定的是，仅以贪污数额大小作为区分贪污罪与非罪唯一标准的做法，并不可取。”[6]1047-1048

由于之前刑法关于贪污罪认定存在这种缺陷，为了弥补这方面之不足，《刑法修正案(九)》应运而生。为了全面审查行为是否构成贪污罪，新的修正案提供了一种更加系统、全面的方式，这种转变是一种重大的、根本性的、理念上的变化。

二、贪污罪规制理念之转变在定罪标准与量刑标准上的体现

针对以往刑法关于贪污罪认定标准的缺陷，新修正案转变了对于贪污犯罪规制的理念，而这种理念的转变对于贪污罪的认定具有重要的意义。新的认定标准更加全面、系统，更加有利于法益之保护与人权之保障。新的改变必然对贪污犯罪的认定体系有所帮助。《刑法修正案(九)》规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：一、贪污数额较大或有其他较重情节的；二、贪污数额巨大或有其他严重情节的；三、贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的。”②新修正案对于贪污犯罪的定罪与量刑都作出巨大改变。

1.定罪标准的改变

修正案之前对于贪污犯罪的认定主要是以是否达到5000元这一具体的数额为标准，达到即构成贪污罪，反之，不构成贪污犯罪，即贪污犯罪视为数额犯。《刑法修正案(九)》对贪污罪的定罪标准发生重大的转变，由数额犯转变为情节犯，而将数额认定为情节轻重的一种表现、一个标准。“2014年10月17日提交全国人大常委会首次审议的《刑法修正案(九)(草稿)》对我国反腐败刑法规范所作的重要修改完善，包括修改贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，删去了对贪污受贿犯罪规定的具体数额，原则规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况相应的三档刑罚。”[7]

新修正案对于定罪标准的修改更加具有合理性。理由在于：贪污犯罪是一种侵犯复杂客体的犯罪，仅以数额作为其认定标准具有片面性，数额的多少不能完全代表行为的社会危害性。例如，甲是某富裕地区的国家工作人员，其利用职务上的便利，将10000元的公款据为己有。而乙是贫困地区的国家工作人员，这个地区财政吃紧，又恰逢洪灾，而乙利用职务上的便利将4000元的公款非法占为己有。如果按照新修正案以前的规定，甲的行为构成贪污罪，而乙的行为并不构成贪污罪。但实际比较两者可以看出，虽然甲的贪污数额较大，但由于其在经济较为富裕的地区，贪污10000元对于城市建设、社会福利等公共事务并未造成影响。但是，乙贪污的4000元有可能对于贫困地区、特别是处于特定危险状态的贫困地区产生较大的影响。从两者具体情况来看，乙的社会危害性并不比甲的小。笔者认为，贪污罪的立法设置，应当立足于客观实际，应当紧紧联系其所要保护的法益。对于贪污罪的规定与适用要进行综合考虑，要结合地方经济发展状况、当地的实际情况等客观方面与行为人的主观恶性等进行综合的评价，仅以数额进行评价具有片面性。

另外，具体数额标准的另外一个缺陷体现在，以5000元作为定罪的标准，缺乏合理性。它无法解释这些问题：贪污4000元为什么不构成犯罪？贪污5000元侵犯了职务的廉洁性，那么贪污4000元就没有侵犯职务的廉洁性吗？针对这个问题，可能有学者认为，刑法所规制的行为具有程度上的要求，其只针对严重的违法行为。但是，这个5000元数额的标准是依据什么得来的，超过5000就具有严重的违法程度的观点是缺乏合理性的。笔者认为，以一定的数额作为贪污罪的认定标准不具有合理性，数额确实可以在一定程度体现贪污行为的危害性，但这并不是判断行为危害性的唯一标准。贪污行为的数额应当被视为认定贪污罪的情节之一。

新修正案对贪污犯罪的修改中，最为重要的一点就是对于定罪标准的改变，有学者认为，新修正案将贪污罪的认定标准由数额犯改为数额+情节犯。“应当提升情节在贪污受贿犯罪定罪量刑标准中的地位，确定数额与情节并重的二元标准将数额和情节都作为衡量贪污行为社会危害程度的基本依据，使之在贪污受贿犯罪的定罪量刑中都发挥决定性的作用。”[7]增加情节标准来认定贪污犯罪，确实增加了贪污犯罪认定标准的科学性与合理性，能够以一种综合性的观念对贪污罪的认定进行判断。“修改前的贪污罪和受贿罪要求为5000元或情节较重，修改后的贪污罪和受贿罪的入罪标准变更为数额较大或者有其他严重情节。即将规定的具体数额修改为抽象数额，可由司法机关根据案件的具体情况掌握，或者由最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释予以确定。”[5]351将具体数额犯转变为抽象的情节犯是我国立法关于贪污罪认定标准的一项进步。目前，对于贪污罪定罪标准的界定是存在问题的，即贪污犯罪到底是情节犯还是数额+情节犯。赵秉志教授认为对于贪污罪认定标准应当是数额与情节并重，确定数额与情节的两重标准。笔者认为，根据新修正案的规定，贪污犯罪应当界定为情节犯，数额较大只是情节严重的一种表现形式，属于情节严重的一类。理由在于，根据现行刑法第383条规定“对犯贪污罪的，根据情节的轻重，分别依照下列规定处罚……”，此条的第一个层次主要强调“根据情节的轻重”，而此后列举出来的“数额较大”或“有其他较重情节”、“贪污数额巨大”或“有其他严重情节的”等情节只是“根据情节的轻重”中情节轻重的描述，也就是说，数额较大、巨大、特别巨大只是情节严重的一种体现，而其他严重情节是指除了数额方面情节之外的、其他情节严重的情形。因此，贪污罪是一种情节犯，数额与其他严重情节都是情节的具体表现。

2.量刑标准的改变

修改之前的贪污罪的量刑标准与定罪标准具有一致性的规定，即认为贪污的数额越大应当判处的刑罚越严重，罪刑相适应主要体现在贪污数额的多少与判处刑罚的轻重相适应。而修改后的新修正案认为，贪污罪应当是情节犯，犯罪所应当承担的刑事责任应当与其犯罪情节的轻重相适应，并且将数额的标准列为犯罪情节之一，数额体现犯罪情节的轻重。这样的改变使得贪污罪的量刑标准由之前的单一的由数额决定改为由情节决定，罪刑相适应体现在犯罪情节的轻重与所应承担的刑事责任相适应。这种改变使得刑罚的分配标准更加科学化、合理化。“修改前贪污罪、受贿罪的量刑标准主要为个人贪污、受贿的数额，情节是在数额的基础之上影响量刑结论。而修改后的贪污罪、受贿罪的量刑标准变更为个人贪污、受贿的数额或情节，二者为择一关系，满足数额或情节其一即可。”[5]352罪刑相适应原则要求，犯罪所应当承担的刑事责任应当与犯罪的情节、行为的性质、犯罪人的主观恶性等相适应，修改后的条文显然与罪刑相适应的原则更为契合。关于贪污犯罪的情节严重都包括哪些情形，赵秉志教授认为：“结合相关的司法实践，参考挪用公款罪等有关罪名的情节设置，这里的情节应当包括贪污受贿的手段、次数，贪污受贿的时间跨度，是否利用职权之便从事违法活动，贪污受贿行为造成的损失，等等。”[8]新修正案的规定，不仅对于贪污罪的认定发生转变，也对量刑方面产生影响，这种改变具有合理性，将之前的单一的认定标准，改为更加体系、全面、科学的认定标准。

新修正案还规定：“在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一款规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”新修正案规定的从宽情节即在给行为人一次悔改的机会，对于那些符合本条规定的犯罪人给予从轻处罚符合刑罚轻缓化的趋势，在刑罚体制内融入人道主义精神是我国新修正案的另外一个特色。刑罚的设置并不是为了复仇，其目的是改造犯罪人，在保护社会安全的同时，使犯罪人能够重新融入社会。如果犯罪人在提起公诉之前，有如实供述自己的罪行、真诚悔过等情形，则证明犯罪人是有重新融入社会之愿望、对于其之前的犯罪行为有悔过之心。因此，也没有必要对于这些犯罪分子过于苛刻，可以给予其重新回归社会的希望，这有助于对犯罪分子进行改造。从这一点上可以体现我国刑法更加人性化，体现了人道主义精神。

罚金刑的增设是新修正案的另外一个显著的改变。修改之后的刑法在贪污罪各个量刑档次中规定了罚金刑。修改之前的刑法规定贪污罪的财产刑仅包括没收财产，而没有设置罚金刑。“没收财产是将犯罪人所有财产的一部分或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。”[6]487没收财产所剥夺的财产是犯罪人的合法财产，不同于犯罪人的违法所得。对于违法所得应当全部追回，没收财产是将其合法财产予以剥夺，没收财产是最为严厉的财产刑。它对于犯罪人的影响较为严重，如果将其全部财产予以没收，当重回社会时，必然影响到其正常生活。这种财产刑的实施过于严厉。新修正案增加了罚金刑的规定，较没收财产而言，罚金刑的刑罚方式较为轻缓，能够为犯罪人留有更多的个人合法财产留作日后之用。因此，笔者认为，罚金刑的增设符合刑法轻缓化的要求，也有利于犯罪人重归社会后继续生活，较以前的规定而言，是一个明显的进步。

最后，新修正案增设规定：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”对于此项规定至少要符合以下几个条件：(1)犯罪人实施了贪污罪的行为；(2)行为人贪污数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失；(3)依法被判处死刑缓期两年执行；(4)死刑缓期执行的考验期已满。符合以上条件，法院才可以根据犯罪情节、结果等因素决定是否适用终身监禁。

综上所述，《刑法修正案(九)》对于贪污罪的规定作出了重要的改变，体现了立法对贪污罪规制理念的重大修改，其影响到贪污罪的定罪与量刑，其不仅仅考虑到法益之保护，也注重个罪犯罪人人权之保障。

三、《刑法修正案(九)》对贪污罪修改的意义

新修正案对于贪污罪的修改具有重大理论意义与实践意义。这种新的认定模式既符合刑罚轻缓化的趋势，也更贴近罪刑相适应原则的主张，既有利于对法益之保护，也兼顾了对犯罪人人权的保障。

1.符合刑罚轻缓化的趋势

新修正案对于贪污罪的定罪与量刑的标准不再是简单地以数额为标准，而是将数额纳入情节的范畴，对于行为的认定，综合各种因素来判断，不再仅以数额作为唯一的标准。现在的定罪与量刑的标准是一种复杂的体系，其更加全面地审视某一行为是否构成贪污罪。这样一来其实是在提高认定贪污罪的标准，这是一种符合刑罚轻缓化趋势的理念。

2.更加贴近于罪刑相适应原则

“罪刑均衡原则的意义在于确定罪与刑之间的等价、对位或相称关系，它的基本含义可概括为：无罪不罚，有罪当罚；罪当其罚，罚当其罪。”[9]根据罪刑相适应原则，犯罪所应当承担的刑事责任应当与犯罪的性质、情节、犯罪所造成的损害结果、犯罪人的主观恶性等情况相适应，重罪重罚，轻罪轻罚。修改之前关于贪污罪的定罪与量刑仅以数额为依据，这并不能完全体现行为的社会危害性，其可能因为忽略某些情节放纵了犯罪，也可能忽略了一些有利于被告人的情节而不当地处罚了犯罪。而新修正案的修改则是顺应了罪刑相适应原则的要求，把定罪量刑的关注点转移到犯罪性质、手段等犯罪情节上，真正做到罪责刑相适应。

3.兼顾了保护法益与保障人权

刑法具有社会保护的功能与人权保障的功能。“社会保障功能，即保护社会不受犯罪侵害的机能。刑法通过规定什么样的行为是犯罪并规定相应的刑罚，通过司法活动惩罚犯罪行为。人权保障功能，即保障无罪的人不受刑事追究，保障有罪的人只是受到法律限度内的惩罚。”[10]定罪量刑标准的合理化就是兼顾保护法益与保障人权的一种体现。新修正案将定罪量刑的标准规定为情节犯，使得那些具备数额标准但缺乏社会危害性的行为排除承担刑事责任；使那些虽不满数额但具有严重社会危害性的行为承担刑事责任。这既是在保护法益也是在保障人权。

4.使刑罚体系更科学、更合理

新修正案对于贪污犯罪的刑罚也有较大的改变，新增罚金刑，使得财产刑的设置更加合理，而不像以前只有没收财产这一种财产刑。这种设置使刑罚体系更具科学性与合理性，在重罪与轻罪之间能够按情况适用不同程度的处罚措施。

结语

贪污犯罪是一种严重侵害社会公平的行为，国家公务人员的廉洁性直接影响到人民的幸福与社会福祉，对于贪污犯罪从古至今都是法律规制之重点。《刑法修正案(九)》对于贪污犯罪规制理念之转变适应社会发展潮流，是对原有法律的适当修正。这对理论界与实务界都有重大的意义。在理论界对于贪污犯罪条款的正确解读有利于新观念之树立；实务界对于新规定之解读，有利于增强判决的公信力与裁判的可接受性。正确地理解新修正案的规制理念，是在贪污犯罪领域正确定罪与量刑之关键。法律规范的完善与司法实践过程同时进步，才可算是法治之进步。《刑法修正案(九)》已经将贪污罪视为一种情节犯，司法实践中长期形成的贪污罪是数额犯的观念也必须作相应转变。

注释：

①《西班牙刑法典》第432条第二项规定：“数额特别巨大或者对公共造成损害的，或者涉及历史、艺术价值物品的，或造成公共服务事业灾难性损失或巨大阻碍的，处4年以上8年以下徒刑，并完全剥夺权利10年至20年。”第三项规定：“贪污总额不到50000比塞塔的，处2个月以上至4个月的罚金，并处6个月以上3年以下徒刑，同时剥夺其从事职业或担任公职的权利6个月至1年。”

②《刑法修正案(九)》第44条。

参考文献：

[1]王作富，刘树德.刑法分则专题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2013：353-354.

[2]西班牙刑法典[M].潘灯，译.北京：中国政法大学出版社，2004：156.

[3]意大利刑法典[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1998：97.

[4]高铭暄，马克昌,主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2011：621-625.

[5]时延安，王烁，刘传稿.中华人民共和国刑法修正案(九)解释与适用[M].北京：人民法院出版社，2015.

[6]张明楷.刑法学[M].第4版.北京：法律出版社，2011.

[7]赵秉志.贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究[J].中国法学，2015(1).

[8]赵秉志,主编.中华人民共和国刑法修正案(九)理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2015：328.

[9]陈兴良,主编.刑法总论精释[M].北京：人民法院出版社，2011：60.

[10]曲新久,主编.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011：8.

[责任编辑刘瑜]

Study on the Change of Graft Crime Identification:Based on Amendments to Criminal Law (ix)

ZHANG Xiang-yu

(CollegeofCriminalJustice,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing, 100088,China)

Abstract:Amendments to Criminal Law (ix) establishes a different identification on graft crime. Before Amendments to Criminal Law (ix) was put into force, graft crime is merely judged by the embezzlement amount, which ignore the real circumstance of corruption. Under such circumstance, the newly enacted amendments changes to judge the graft crime on the basis of circumstance instead of embezzlement amount, including the amount as one of of the circumstances. Such revision on conviction and sentencing is a kind of fundamental conceptual change. The identification of graft crime by the newly enacted amendments is more comprehensive and more conducive to the protection of legal interests of graft crimes.

Key words：graft crime; Amendments to Criminal Law (ix); amount-based crime; circumstance-based crime

收稿日期：2016-01-13

作者简介：张祥宇(1989—)，男，满族，博士研究生，研究方向：刑法学。

中图分类号：DF636

文献标志码：A

文章编号：1672-8505(2016)03-0037-05