性别保护视角下强奸罪的反思与重构

庞云霞　胡春霞

(山西大同大学 政法学院，山西 大同 037009)



性别保护视角下强奸罪的反思与重构

庞云霞胡春霞

(山西大同大学 政法学院，山西 大同 037009)

我国刑法采取传统性别模式评价性侵犯罪，在应对新型性侵犯罪方面存在一定的滞后性。通过对刑法法意和性权益保护方式的分析，发现由于受制于单一性别模式，强奸罪立法规定存在不足，具体体现在法益保护、犯罪行为方式、犯罪主体对象划定、涉性犯罪的概念位阶等的规定不周延，以及罪名体系不统一方面。强奸罪的立法完善应从三个方面进行：取消强奸罪的性别限制；扩大强奸罪行为方式；强调对不同性别人群的性权利予以同等保护，从而实现对不同类型性侵犯罪行为的有效规制。

强奸罪；男性性权利；性别模式；完善刑法

0　引　言

强奸罪是一种侵犯性自主权、人身健康、人格尊严，严重扰乱社会秩序的犯罪。我国刑法将强奸罪规定为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸女性”的行为，本罪采取了特定的性别身份设定，性别身份要素在犯罪构成方面有特殊的意义，即保护女性的性自主权，男性作为实行犯承担相应的罪责。这一设定因局限于保护女性的传统性别角色，而对不同性别的性自主权区别待遇，致使现实中无法准确定性和惩戒各种类型的性侵犯罪并实现行为规制和法益保障机能。因此，应对这一司法困境的关键问题在于：如何纠正这单一性别模式的立法偏差，并对强奸罪的犯罪构成进行立法完善。

1　法律困境——多样的性侵行为刑事法律评价

2015年8月，江西省九江市庐山区海会镇年丰果园，一名同性恋男子踩点数日后，对夜间守园的大爷陈某实施强暴。此案轰动一时，如何定性该犯行为一时成为网络热点话题，对其主要有故意伤害、侮辱猥亵他人、传播性病、无罪等观点。[1]2008年12月21日，江苏省扬州市朱某(男性)将19岁的男子李某强奸，因为受害人已年满14周岁且现行刑法又未明确惩诫同性强奸，警方以猥亵罪将其行政拘留15天[2]。

诸如此类的案例，频见报端。由于刑法中的强奸罪对实行犯和被害人进行了性别角色设定，仅指“以暴力胁迫或其他手段”强奸女性的行为，因此它不包括诸如同性性侵害、女性性侵害等刑法没有涉及的其他类型的性侵行为。我国司法实践中对性侵行为的定性以及犯罪后果的惩罚缺乏准确统一的判断，将男性性权利排除在刑法保护法益之外，传统性侵之外的其他类型的性侵行为被认定为无罪、猥亵罪、故意伤害罪等，这种做法并未准确区分法益、定性犯罪行为，具体有以下几点：

(1)性侵行为的等价性。上述几个案件中的性侵犯罪在主观恶性、危害性以及对他人性自主权的侵犯方面其性质是一致的，即违背他人意志，通过暴力、胁迫或其他手段强迫对方性交，侵犯对方性自主权，伤害他人身心健康，甚至导致他人身体健康损害的严重后果。如果剔除性别要素就主客观要件而言，这些性侵行为与刑法中的强奸犯罪并无本质区别，其对被害人的身心摧残程度也无差异。但这种因性别不同而对不同性别的犯罪人、不同性别的被害人采取截然不同的法律评价的做法，则有违公平原则。

(2)性侵行为不宜认定为故意伤害罪。第一，强奸行为侵犯的是性自主权；故意伤害罪所保护的法益则是生命健康权。第二，性侵犯罪主观上表现为强制性地与受害人发生性关系；而故意伤害的行为人在主观上表现为故意损害他人身体健康。第三，故意伤害罪以造成被害人轻伤以上后果为定罪标准；而性侵行为是强制发生性关系，对身体健康的伤害是随机后果。第四，因法律无明文规定，故不能对其他类型性侵行为以强奸罪定罪量刑；但忽略性侵行为在主观方面和客体上的特殊性，对符合故意伤害罪的要求以故意伤害定罪，对轻伤以下或未造成损伤的其他类型性侵行为无法定罪或定为强制猥亵他人罪；对性侵女性的无论结果有无重伤、死亡，则一律按强奸定罪。这种定罪标准不一的做法欠妥。

(3)性侵行为不应认定为猥亵。第一，两罪法益不同、对象不同，其行为具有巨大的差别。猥亵本意指“奸淫以外的满足性欲望和性刺激的”损害他人性健康、性心理，损害性荣誉方面等身心健康的性侵害行为；而以强制发生性关系为标志的性侵行为侵犯的是性自主权。第二，猥亵罪的法律否定评价程度显然低于强奸罪，其定罪量刑后果也较强奸罪轻。第三，猥亵多是追求性心理刺激或故意闹事侮辱寻乐；而性侵犯则具有十分明显的性侵意图，以追求性关系的发生为目的，给受害人造成的伤害也更为严重。

2　强奸罪的法理分析——对单一性别模式的反思

2.1我国强奸罪立法的性别模式选择与成因

我国强奸罪采取传统的观点，认为强制性交行为是男女以自然性交的方式进行的强奸行为，其认可的性别模式为男性强奸女性的模式。这一观点排除了其他性别作为犯罪人的可能，同时将其他性别的人排除在刑法保护范畴之外，不能全面客观地对性侵犯罪进行定性。

刑法对性自主权的保护及出现这样的局面，与我国立法传统、文化渊源以及犯罪现象等因素不无关系。第一，由于男尊女卑等观念的影响，传统上认为两性关系中男性是获益人，而女性则是受侵犯人，因此对强奸女性的犯罪予以严惩，对其他类型性侵犯罪的危害性缺乏准确的认识。第二，性犯罪案件的受害者大多数都是女性，而性侵男性的案件相对来说要少，并且社会传统观念对其他类型性侵犯罪的危害性缺乏认识，使其他类型性侵犯罪的法律诉求无法进入刑法视野。第三，因生理上的差别，男女在性行为中行为方式不同，因此传统观点认为女性不可能主动、强迫男性完成性行为，不存在女性强奸犯罪。第四，受近代男女平等、女权主义等社会运动的影响，针对保护女性问题，社会政策和立法采取了性别保护主义、差别平等的做法，在刑法上体现为重视女性性自主权的保护，并且在性犯罪的规定上倾斜于女性。我国的强奸罪、拐卖妇女儿童罪即是实例。差异平等是在尊重自然性别差异的基础上给予特定性别的人应有的权利待遇，而不是在保护女性的基础上给予其他性别人群歧视性的待遇，从而造成了对男性性权益保护的弱化，甚至使其他性别，尤其是男性被排除在性保护范围之外。

2.2对我国强奸罪立法的反思

从性别的角度看，因我国强奸罪仅仅局限于保护女性的视角，进而导致在对其他类型的性侵犯罪的规制和性自主权保障方面存在漏洞，其局限性主要有以下几点：

(1)性自主权的保护仅局限于女性。 性权益是指公民依法享有的与自身性行为有关的平等、自由、追求性幸福、免受性侵害等的性领域的权利和利益。 1999年的《性权宣言》中指出：性权乃基本、普世之人权，包括十一项权利，其中第四项性公平权是指性权利排斥任何形式的歧视，不受生理差别、社会差别、性取向差异、宗教、年龄、性别或种族等的影响。[3]因此，男性及第三性别人的性权利与女性性权利是同质、平等的。司法实践中，男性被性侵害的案例已不是个案，也不乏要求保护男性性自主权的诉求。《刑法修正案(九)》中将强制猥亵妇女、儿童罪修改为强制猥亵他人罪，这在一定程度上将男性的性自主权纳入到刑法保护范畴，但强奸罪与强制猥亵罪在本质上有区别，强制猥亵他人罪虽对其他类型性侵行为有所规制，但并不能全面体现对男性和其他性别性自主权的保护，亦有损公平。

(2)单一性别模式不能涵盖全部犯罪主体和被害人。司法实践中，性侵行为不受制于施害者和被害者的性别，表现为多种性别模式：男性侵犯女性、女性侵犯男性、女性同性性侵、男性同性相侵。此外，第三性人享有同男性、女性同等的人权，存在针对第三性人或以第三性人为主体实施的性侵犯罪。我国强奸罪的单一性别模式限制了对此罪的打击和保护范围，排除了女性以外的其他人性自主权，导致犯罪主体和犯罪对象单一化和强奸行为方式认定上的单一化。同样性质的犯罪行为，因性别没有得到刑法统一的否定性评价，同样角色的被害人，因性别因素没有得到刑法的同一保护，所以违反了刑法的公平原则。

(3)性侵方式的定义狭隘。传统的性交定义比较狭隘，仅指男性的生殖器进入女性的生殖器官内。随着人类社会观念的进步以及对同性恋人权的尊重，人们对同性恋的社会容忍度逐渐增加，进而使性交概念的外延也相应扩大。如台湾1999年刑法规定：性交是指以生殖器进入他人生殖器、口腔或肛门的行为或者以生殖器以外的身体其他部位进入他人生殖器、肛门的行为。这些定义方法将同性性交等其他方式纳入了性交范畴，突破了传统的性交观。从这个角度定义强奸，可以将各种方式强迫他人性交的行为统一纳入强奸罪的客观行为范畴。

(4)强奸行为的实行犯局限于男性。我国刑法将强奸罪的实行犯规定为男性，仅承认女性作为强奸罪教唆犯和帮助犯的角色，排除女性直接正犯的可能。女性可以实施强奸犯罪的实行行为基于以下理由：第一，性生理上的可能性。传统认识中，男性性行为带有主动进攻性，而女性性行为是被动的、不具有攻击性。因此，否认女性可以实施强奸行为。现代性学研究表明，女性利用体能优势或通过其他性交方式实施性侵犯罪的情况都是存在的。第二，医学上的可能性。传统认为男性性器官受自身意识支配，如无性交意愿，则不可能实施性交行为。基于这样的认识，人们否认男性会被强奸。现代医学可以借助药物，使用催情剂或壮阳药，利用淫秽书籍、视频、录音录像或者抚摸性器等方式刺激阴茎勃起，使其不受男性意志支配，女性即可在违背男性真实意思的情况下对其实施强奸。如男子被女性理发师强奸并成为其性奴被蹂躏两天，英国的女子“伟哥强奸队”连续作案性侵男性[4]46。第三，行为方式上的可能。强奸行为除暴力之外，还可通过胁迫和其他手段在被害人不敢、不能、不知反抗的情况下进行性侵。女性完全可以利用权势地位、从属关系、债权债务关系、恐吓威胁或者诬告陷害等手段胁迫男性与自己性交；或使用诸如催眠、下药、麻醉、乘人之危等其他手段使男性不能或不知反抗的情况下以达到其强奸的目的。

(5)刑法罪名体系中的犯罪构成不一致。我国立法针对女性进行性别保护的做法，对涉及两性关系的犯罪体现了刑法的男性性别视角，即只对女性、未成年人的性权益予以保护，而忽视对以男性为主的其他性别权益的保护。随着社会发展以及人权平等的观念，立法上因性别差异而忽视其他性别的现象在一定程度上得到了逐步矫正，但这并非是对刑法的女性性别保护视角进行全面的调整，因此在刑法的罪名之间往往造成了概念上的冲突。

首先，性交范畴的界定不统一。经过历次刑法修正案及司法解释的补充调整，目前刑法中的组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中的犯罪对象为“他人”,即此类犯罪已经不再区分性交者的性别，如类似组织男性卖淫、同性卖淫等向“他人”卖淫的行为皆成为犯罪。这表明刑法范畴中的性交行为不仅包括传统意义上男女之间的性交行为，还包括同性之间的以及以女性主导的性交行为。这类犯罪在客观方面与强奸罪是包容、交叉关系，因此，在对性交概念的理解上也应采取统一的观点，但强奸罪的性交行为的范畴明显过窄。对两罪的性交行为采取不同的界定方式，以及对不同性别间的同性质性侵的危害行为采取不同的违法性评价，使性交的定义存在概念上的混乱。比如强迫女性卖淫是加重情形，奸淫同性和女性强奸男性则无法认定。

其次，猥亵与强奸在性侵行为定性的不一致。在《刑法修正案(九)》中，将强制猥亵妇女儿童罪改为强制猥亵他人罪。据此，强奸女性以及强奸女性致伤、致死的，按强奸罪定罪处罚。强奸同性、女性性侵男性或其他类型的性侵行为则按强制猥亵他人罪定罪处罚；至伤至死的则按故意伤害罪定罪处罚。前述提到，强制猥亵他人、故意伤害、强奸罪之间在性侵行为性质界定上的不统一，违法性评价和法律后果并不相同，因此，不能用故意伤害罪、强制猥亵他人罪来替代强奸罪进行法益保护和行为评价。

第三，人权与女性人权概念位阶的混乱。人权是一个基本的权利，性自由权、人身自由权都作为基本人权不因性别而产生法律的区别待遇。女性权益是人权的一个子概念。我国刑法中用女性权益直接代替人权概念，是上下位阶的概念适用逻辑错误。正如只有将拐卖妇女儿童罪纳入拐卖人口犯罪才能弥补法律空白一样，强奸罪实际上仅是强奸妇女罪。相比较而言，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪和猥亵类犯罪是立法之初采取的保护女性、打击男性为主的犯罪主体的视角，这一做法在司法和立法实践中已经得到修正，突破了性别概念的局限，转而以不区分性别的权益作为保护对象；但对强奸罪、拐卖妇女儿童罪的规定还停留在保护女性被害人权益的角度，没有得到相应的调整。

3　强奸罪重构——法益保护的等价性

我国刑法关于强奸罪的规定有必要突破保护女性的性别视角，从性自主权平等的角度进行调整，以满足保护男性和其他性别被害人群体的性自主权的需要，遏制实践中法律视野之外隐形性侵犯罪现象。在立法上纠正性别歧视性待遇，实现对侵犯人类性自主权行为的公平处罚，是罪刑法定原则的必然要求；调整权益的概念位阶，是完善刑法罪名体系的需要，是实现人人平等、保障人权的必然要求。

3.1经验借鉴：域外强奸罪的相关规定

英国《1956年犯罪法》规定男性强奸妇女或者其他男性的成立强奸罪，在《2003年性犯罪法》中对性交行为方式作出规定，该法规定：强奸是指强行将阴茎插入阴道、肛门或者口腔的行为。美国《模范刑法典》规定男性使用暴力、胁迫或其他手段与不是自己配偶的女性进行性交则构成强奸；强制猥亵罪中规定行为人与非配偶的任何他人进行性接触或强迫对方接受自己的性接触行为。2012又重新对强奸进行定义，指出性交包括经阴道、口腔、肛门进行的性交，不一定要求射精，只要轻微插入即可认定。德国1975年刑法规定行为人使用强暴或可以对生命立即产生危险的手段胁迫妇女与之性交或要求妇女与其他第三人性交的处两年以上有期徒刑。在1999年又将强奸罪重新界定为“行为人使用暴力，通过对身体或者生命具有现实危险的威胁或者利用被害人无保护地交付行为人的影响的状况，恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或第三者实施性行为的，处不低于一年的自由刑。”[5]《法国刑法典》规定，强奸包括行为人使用暴力、强制、威胁或趁人不备等手段，对他人实施的任何性质的性行为。

由此看出，上述各国修改后的刑法典对强奸罪在主体和犯罪对象上没有设定性别模式，没有作出性别限制；性交内涵为“任何性质的性行为”，它既包含传统的自然性交行为，也包括其他以手指、器物等方式经口腔、肛门、阴道而实施的性交的行为；对女性强迫男性性交、女性间的无性器官侵害行为和男性间的鸡奸行为都可以进行犯罪评价。这些立法经验既体现了国际社会关于强奸罪的观念趋势，也为完善我国刑法中的强奸罪和相关罪名提供了经验。

3.2路径：刑事立法完善建议

2015年 11月1日生效的《刑法修正案(九)》将嫖宿幼女行为作为强奸罪的加重情节予以处罚；将强制猥亵、侮辱妇女儿童罪改为强制猥亵他人罪。这一做法突破性地将男性女性的性尊严、性自主权进行同样程度的保护，从而弥补了法律空白，这在一定程度上可以对部分性侵男性的行为进行刑法处罚。但是前述提到，该罪与强奸罪在性交、性自主权、强奸行为实行犯几个犯罪构成要素的理解不一致，导致一定程度上的混乱。因此，有必要对强奸罪进行相应修改，以满足打击性侵犯罪、保护性自主性、性尊严的需要，实现法律逻辑上的统一。

(1)取消强奸罪的性别设定。扩大强奸罪的主体范围和对象范围，强调将女性主体和男性对象以及第三性别涵盖在内，将法条中的“妇女”修改为“他人”，“幼女”修改为“儿童”。另外，将强奸罪的主体理解为“行为人”，不区分实行犯的性别，将“暴力、胁迫或其他方法强迫他人发生性交行为的”一律定性为强奸行为，“奸淫不满十四周岁儿童的，从重处罚”。

(2)扩大“性交”的内涵。在取消性别设定的基础上，对强奸罪的行为方式进行一定程度的调整，对性交定义进行了扩大解释，使其包括传统的性交及以其他方式经口腔、肛门、阴道而实施的任何实质性交行为；相应地对女性强迫男性性交、女性间的无性器官侵害行为、男性间的鸡奸行为、涉及第三性别的性侵行为都可以作为强奸罪论处。

(3)平等的保护法益。我国刑法基于保护女性视角，产生了法益保护因性别不同的差异，不能平等地保护被害人的权利，这一局限性曾在历次刑法修正案中进行了修改和调整，其中比较突出的是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪和强制猥亵他人罪。借鉴这一经验，对强奸罪、拐卖妇女罪也应进行相应的调整，将犯罪客观要素中的“妇女、儿童”改为“他人”，以强调法益保护的平等，对犯罪行为进行公平的处罚，进行刑法理念上的调整，从而实现法条间的均衡和概念位阶的统一。

[1]男子夜闯果园性侵守园大爷[EB/OL].[2015-08-02].http://news.qq.com/a/20150802/020491.html.

[2]陈庆沛.扬州首例同性强奸案男子被拘留15天[EB/OL].[2015-12-28].http://news.qq.com/a/20061228/001649.html.

[3]潘文静.论男性性权利的保护[D].广州:暨南大学,2013.

[4]英国:女性“伟哥强奸队”,现代妇女[J].2000(10).

[5]奉慧娟.我国强奸罪立法完善研究[D].长沙:湖南大学,2007.

(责任编辑张亘稼)

Reflection and Reconstruction of the Crime of Rape from the Perspective of Gender Protection

PANG Yunxia,HU Chunxia

(School of Political Science and Law,Shanxi Datong University,Datong,Shanxi,037009,China)

With the traditional gender model,China's criminal law has lagging defects in dealing with the new type of sexual assault.Through the analysis of the legal meaning and the way of sexual rights protection,it was found out that due to limits of single gender mode,the rape crime legislation has a few defects in the following aspects,such as the profit protection,criminal behavior,delimitation of criminal subject,the forcible rape crime's concept on logic level,and the unity of the criminal system.Therefore,the perfection of rape crime legislation should be conducted from three perspectives:eliminating the gender restriction of rape;expanding the range of rape behaviors;emphasizing the equal protection for the sexual rights of different gender groups.In this way,we can realize the effective regulations for different types of sexual assault crime behaviors.

the crime of rape;male sexual rights;gender pattern;the perfection of criminal law

2016-03-20

庞云霞，女，山西祁县人，山西大同大学政法学院讲师，法学硕士，研究方向：刑法学。

D914

A

1008-5645(2016)04-0076-05