住宅建设用地使用权：自动免费续期80年

刘 卓

住宅建设用地使用权：自动免费续期80年

刘 卓

（河南省社旗县人民政府办公室，河南 南阳，473300）

住宅建设用地使用权续期问题是当下亿万群众瞩目的一个热点问题。这篇文章运用历史分析和证据分析的方法，考察了《物权法》“自动续期”条款的立法意图和准确含义；之后，又剖析了司法解释在这一系列问题解决过程中的重要作用；同时，还以土地公有制的存在必要性和民法法理为突破口，深入批判了住宅建设用地使用权永久免费续期的建议；在深入论证了国家所有和全民所有的关系之后，随即提出了住宅建设用地自动免费续期80年的建议；最后，着眼于这一解释的贯彻执行，运用法经济学的观点提出了有限住宅建设用地使用权的构想，并给出了详细的司法解释建议草案。

住宅建设用地使用权；免费；续期；80年

近期，关于住宅建设用地使用权的报道铺天盖地。据报道，温州部分市民因土地使用年限到期或即将到期，面临要缴纳三分之一房价才能续期的遭遇①。一石激起千重浪，数日后，国土资源部、浙江省国土资源厅组成联合调研组赴浙江温州调研指导住宅土地使用权20年到期的延长问题，此后，温州市国土资源局立即回应称“收几十万出让金才续期是误读”②、“我们工作人员的一些说法，只是一种讨论性的看法，并不是结论”③。同日，住宅建设用地使用权期限届满续期法律问题研讨会在中国人民大学召开。

我国《物权法》第149条规定“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”，然而，该法却未对自动续期的条件作出规定。于是，人们产生了三种不同认识④，围绕这一条款，我们不禁要问：为何要制定“自动续期”法律条款，其所引发后续系列问题，如住宅用建设用地使用期满，该住宅为谁所拥有、续期究竟是否应该免费、司法适用如何处理等又该如何解决？

一、回溯历史：为何制定自动续期条款

尽管人们对于物权法该条款的理解不尽相同，但追溯历史，还原立法原意，从而对该项条款作出正确的理解确是一条可行的办法。那么，当时之立法原意究竟如何？

主张无条件自动续期的中国社科院法学研究所研究员孙宪忠回忆⑤：“当时，主导的立法观点认为，民众住宅使用的土地是国家的，国家只许可这种土地使用权七十年的期限，期限届满，当然要收回国家。如果民众要继续使用国家土地，那就必须给国家缴纳土地出让金。最初的立法意见上，也采取了这种观点。对这种观点，在立法论证会上与会的官员、法学家、经济学家也一致赞同这种观点。”

“但是，我对这种观点持反对态度并提出了我的论证意见。我的观点，就是这种土地使用权期限届满时，民众的适用应该‘无条件自动顺延’（关于这一立法论证会的报道，请参阅新华社2007年3 月9日《住宅建设用地70年期满自动续期》的报道，当时其它一些媒体也有报道）。”

“在本人提出以上论证之后，立法机关经过更多的讨论，应该说采取了我的观点。虽然还有一些争议，但是，最后《物权法》第149条第一款规定：‘住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。’这个表述和我的观点基本一致。这个条文虽然很短，但是涉及民众利益重大。”

遗憾的是，根据孙宪忠研究员“请参阅新华社2007年3月9日《住宅建设用地70年期满自动续期》的报道”的表述，经多方查找，笔者虽然找到了这篇报道但在其中并没有发现支持孙研究员上述回忆的表述。

主张该条款为立法者故意所留空白的清华大学申卫星教授回忆：“‘自动续期’出自《物权法》第149条的规定。现在我回忆起当时参与物权立法的感受，当时说的自动续期的‘自动’是指不需要业主逐个申请续期，到期就可以自动续期。我记得当时的立法理念是说要便民，不要让老百姓一趟趟跑房屋登记机构去进行变更登记。当然从另外一个角度看，这也是给政府减轻负担，否则一旦到期以后房管部门门槛都会被踏破了。但当时立法没能对是否缴费做出规定。因为讨论中大家普遍认为，如果70年到期后续费的话要考虑因素很多，比如说到期之后是按照70年之后不可预期的房地产的价格来收费，还是按照最初出让时的价格？此外，还要考虑到房屋是否还存在，房屋是否还有价值，对于所有权人来说他是否还愿意保有该房屋？当时说是不知道70年之后依据什么状态来立法，没有办法写清楚的因而未做规定。所以149条的这个规定属于立法者有意留白，构成自始明知法律漏洞”⑥。

另据中国政法大学终生教授江平回忆：“当初写的时候只写自动续期，并没有写有偿无偿，这在当时确实是考虑到这个问题，但是想留到以后来解决，到底交钱不交钱，在这个问题上，将来解释就非要说清楚”⑦。物权法起草者、全国人大常委会原民法室主任姚红回忆：“但是续期要不要收费，当时这个问题我们也提出来了。当时认为这个问题随着经济发展再解决就行，当时认为大部分房屋都没到期，等到期以后再说，所以就把这问题留下了”，“为什么当时（立物权法时）没有考虑，第一它涉及民生，所以必须考虑，第二涉及到国家经济发展需要，政府要办大事，要解决教育、医疗，也需要钱，咱们也得站在政府立场上考虑问题，政府钱来自方方面面。比如企业如果到70年满时续期收费，我觉得那是正当的，因为它是商业行为，政府有权从商业行为里收取费用”⑦。

那么，立法者究竟何意？在上述代表性意见中，孙宪忠研究员和其他专家的回忆有较大差异，但由于没有出现其它证据能够和其内容相佐证，因此，其回忆难以得到认定；而主张属于空白条款，以待将来补充的观点则由江平、姚红、申卫星等人反复予以了证实，所以，我们可以推定：自动续期的对象仅限于国有住宅建设用地，而对于集体土地和国有商业用地则不能予以适用；促使制定“自动续期”条款的根本原因是时机不成熟下的立法者自觉留白，自动续期并不意味着政府不能收取土地续期费用，它只意味着续期无需办理任何延期手续；同时，对于续期期限也没有作出相关规定。因此，着眼于补充完善该条款抑或作进一步的立法解释或司法解释以解决相关问题的做法或是可行之道。

二、面向现实：司法解释岂能缺位

基于上文分析，住宅建设用地使用权到期之后，房屋应该如何处理遏待立法的解释或者补充完善。但是，法的稳定性却又决定了立法之完善固然可以因应时事要求而加速，却不可朝令夕改，否则，必将伤及法的权威；更何况，立法程序的繁琐也决定了法的修改和解释绝非短期之事。然而，作为纠纷解决的最终手段，在立法解释或新的补充性立法出台之前，司法裁判却不能缺位，而实现司法裁判则又离不开司法解释。从根本上说，这根源于司法不能拒绝裁判理论的形成[1]。

首先，作为权利救济的最终手段，司法救济的历史地位决定了其不可缺位。作为人类文明的一项重要成果和公力救济的手段之一，司法救济扮演了减少私力救济，从而减少血腥和暴力的重要社会角色，并也因此成为了现代法治的生命线。这也使得现代法治国家不得以法无规定为借口而拒绝裁判诉讼。

其次，人权的自然权利属性也使得作为其重要组成内容之诉权成为了现代国家所必须予以保障的基本权利。司法裁判对于人权的重要保障作用使得其成为了人权的有机组成部分。因此，在现代文明中，诉权也自然而然地成为了人权的重要组成部分。我国政府于20世纪末期所签署的《联合国关于公民权利与政治权利公约》便承认了诉权的内容。

再次，司法不能拒绝裁判也是实现国家权力的分工和制约，实现社会正义的重要要求。只有真正实现司法权对于行政权的独立运行和监督，从而形成巨大之羁束力，法治国家方能建成。

如新闻中所报道，假如现在有一位温州市民将温州市国土资源局要求缴纳三分之一左右的土地出让金或者虽然不要求缴纳但却拒绝为其办理续期后的住宅建设用地使用权证书的行政行为起诉至人民法院，我们应当如何处理？只要其形式要件完备，法院便应当受理；而立案之后，我们又岂能简单以“行政违法”或“行政不作为”为名而驳回起诉？因此，通过司法解释以解决这一问题便成为了一项必然选择。

三、民法法理和土地公有：不宜永久免费续期

面对这一问题，我国一些学者主张应该永久免费自动续期，如姚红主张“如果房屋用做住宅，国家应该放弃收钱”和孙宪忠主张“住宅土地期满应无条件续期”⑤⑦。那么，住宅建设用地期满，究竟是否应该永久免费自动续期？

笔者认为，在我国土地公有的宪法政治框架下，住宅建设用地期满，永久免费自动续期不可行。归结这些学者的理由，多为国家应该给予全体国民的一种福利或者国家在房价高企下理应顺应民意。然而，这些理由却并不能给人以充分的信服，其根本原因就在于其忽视了民法法理，并罔顾了现行宪法的规定。

首先，在民法法理上，住宅建设使用权期满需要付费。在我国物权法中，国有土地使用权出让是一种物权设立行为，其设立不仅需要签订使用权出让合同，而且还需要依法登记。通过登记，土地使用权人与国家之间确立了用益物权关系。用益物权，是物之使用权人为增进物之效用之发挥，对他人之物所依法享有的使用、占有和收益的权利。和所有权相比较，其最大的特征就是受限性、派生性和不完全性。这种受限制性和不完全性使得用益物权的行使具有条件性和期限性。就住宅建设用地使用权而言，一俟其使用期限届满，用益物权便归于消灭；如若续期，则需重新签订土地使用权出让合同并依法登记。就法律行为而言，当土地使用期届满，签订一个新的土地使用权出让合同不仅导致一个新的法律关系的确立，而且还意味着一个旧的法律关系的消灭。按照债权同一性理论，在债之标的发生变化之后，则即便债之标的物、发生原因、主体未发生变化，债权及附随于债权的各种利益、抗辩和担保亦一同归于消灭。因此，当使用期限届满，尽管续期前后的土地使用权出让合同内容大体一致，但由于债之基础关系-合同标的的变化，债权及附随于原债权的各种抗辩、担保及利益亦一同归于消灭。质言之，由于债权更新、新的法律关系和新的用益物权的产生，尽管住宅建设用地使用权期满可以自动续期，但这并不意味着原有利益可以继续存在；要想继续保持原有之利益，则必须重新支付相应对价。

其次，我国宪法对于土地公有的规定也导致住宅建设用地使用权期满需要付费。马克思主义认为，经济基础决定上层建筑。因而，从根本上来说，我国的经济关系决定了所有制度，而我国宪法则正是这种所有制的体现。我国宪法第6条确立了生产资料的社会主义公有制，其第10条则进一步就城市土地属于国家所有做出规定。通过这些规定，我国土地公有制度被确立下来。假如我们对于城市住宅建设用地试用期满的解释是永久自动免费续期，那么，这就意味着一次购买，世代享有使用权，这就会导致国家所有权成为了一个毫无意义的外壳，质言之，这岂不是等于否认并且使得我国城市住宅建设用地的公有制度名存实亡，或者说变相承认了住宅建设用地私有化？可以说，宪法的这一制度从根本上阻却了住宅建设用地永久免费自动续期建议的理论生成和实践。

从这些宪法条款的稳定性上来讲，这一问题的讨论似乎不必再深入下去。但是，难免让人生疑的是，我国为何要建立起土地公有制度，这一制度又是否符合现在国家发展的形势需要？

要理解这些问题，就不得不探讨我国宪法土地制度确立的思想渊源和历史流变。孙中山先生最早提出了土地之上价值增值应予以归公从而使得民众皆享其利、国家渐而富强的国家发展和社会公平理论，并将其归结为“土地私有、涨价归公”。中国共产党和新中国继承了孙中山的这种思想，并把它发展为“国家统一所有、人民均享地利”并通过各种手段予以了贯彻。1947年，中国共产党通过《中国土地法大纲》确立了在全国范围内彻底消灭封建土地制度的战斗纲领。1953年，社会主义三大改造开始在全国范围内全面铺开。1956年1月18日，中共中央转发了《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》，该意见提出了“加强国家控制，首先使私有房产出租完全服从国家的政策，进而逐步改变其所有制”和“一切私人占有的城市空地、街基等地产，经过适当的办法一律收归国有”的城市房地产改造总目标。这成为了全国城市土地国有化的最早规定。1966年，私有房屋和城市私有土地制度成为了文革年代红卫兵口中的资产阶级最后一条“尾巴”，并成为了革命的对象。1967年11月，国家房产管理局和财政部税务总局继续贯彻执行上述1956年的政策，并将城镇私有宅基地纳入征收范围。随后，全国各地的革命委员会开始发布并执行城市土地国有化的政策。1981年3月，在宪法修改的过程中，由于“有人提出，宪法对土地问题，包括土地所有权、使用权、租赁、合理利用和征用等问题都应当做出明确规定。土地是重要的生产资料和自然资源，而我国前几部宪法对它都没有作出全面的明确的规定。一九五四年宪法只规定‘矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有’以及‘国家依照法律保护农民的土地所有权’，但对城市和城市近郊的土地所有权没有规定，山岭、草原、滩涂等也未作规定”[2]，所以，宪法修改委员会秘书处便首次提出应当在总纲“经济制度”一节增写关于“全民所有和集体所有的土地”的条款。同年12月16日，在讨论宪法修改的过程中，时任宪法修改委员会秘书处负责人彭真提出“关于土地所有权，过去宪法和法律没有明确规定，但历来对城市土地是按国有对待，农村土地是集体所有。这次宪法明确规定，城市的土地属于国家所有……这对坚持社会主义是必需的”[3]。在1982年12月4日的五届全国人大第五次会议上，“城市的土地属于国家所有”顺利通过，成为了我国宪法的一项重要内容。

正是由于有了这一宪法条款的规定，我国关于土地使用权的相关问题便开始变得扑朔迷离。归根结底，我国宪法确立城市土地国家所有的初衷是对于生产资料社会主义公有制的坚持，尤其是 1982宪法的城市土地国有化的直接动机更是为了满足国家经济建设征地的需要，进一步说便是对于社会主义制度的坚持，因此，将最重要的生产资料之一-土地公有化自然便是题中之意，而坚持生产资料的公有制度从而实现财富的再次分配、克服社会贫富差距过大以实现共同富裕则是社会主义制度的根本任务之一。当前，我国社会各阶层贫富差距日益增大，富者，广厦千万，穷者，几无立锥之地，长期租房居住的城市居民大量存在，在此语境下，坚持国有建设用地使用权到期有偿续费无疑对于进一步抑制土地兼并、缩小社会阶层贫富差距、克服纷繁复杂的社会矛盾、维护社会公平正义并最终实现国家长治久安具有重大的现实意义和历史意义。

此外，永久性免费续期在导致国有资产严重流失的同时，还会导致不用期限的国有建设土地用地者之间的不公平。在温州、青岛、深圳，甚至在重庆，都存在20年、30年、40年土地使用期限的案例，这些用地人在购买这些房屋时，相比70年土地使用者而言，则缴纳了相对较少的土地出让金，倘若均永久性免费自动续期，那么，在这些人之间的新的、巨大的不公平便会产生。

四、全民所有：并非只能通过国家代表行使

我国宪法在规定城市的土地属于国家所有之后，又规定：“国家所有，即全民所有”，按此规定，国家土地所有权实际上就是全民拥有土地所有权。但是，这里的“国家”究竟是谁，是政府？这里的“国家所有”，究竟指的是一种所有制还是民法上的所有权，抑或其它？同时，国家所有和全民所有又是什么关系？为什么要在确定国家所有的同时，又规定“全民所有”，从而设定两个“所有”？此外，这里的“全民所有”，又究竟该如何实现，难道说全民所有仅能由国家代为行使才能实现全民所有？

在政治地理学上，国家是指包括人民、领土、政府和文化组成的社会群体，其狭义上仅仅指一定范围内的人群所组成的共同体，其中，人口是其最核心的要素。显然，现代语境上的国家并不等于国王或政府，而是特定范围内的人民之代表，至少是得到该国法律所证认可的全部人口的代表。

我国学界对于“国家所有”的理解则颇为复杂。多数学者将这里的“国家所有”视为“国家所有权”⑧，并形成了五种主要解释学说，也即“物权说”、“公权利说”、“所有制说”、“制度性保障+立法形成说”和“名义所有权说”，而这些学说则或多或少均失之于偏薄，囿于篇幅，在此不展开论述。笔者赞同程雪阳博士的观点：“国家所有”不仅是一种经济制度，而且还是一种物权法意义上的所有权，同时，这种所有权还表现出了特殊性和异质性[4]。

其一，马列主义并未否定国家所有是一种所有权。尽管马克思和恩格斯对当时资本主义的所有权制度曾进行过猛烈的抨击，但其目的是为了消灭资本主义私人土地所有权制度，从而实现国家对于土地所有权的垄断，并最终实现消灭剥削。而列宁则提出国家政权可以在实现全部土地归公之后收取地租。马列主义的上述相关论述不仅不是要消灭所有权制度，相反，是要建立一种与私人所有权相对立的的国家所有权制度，而马克思和恩格斯所使用的“国家所有”术语正是在民法语境之下进行的。由是观之，马列主义的指导思想之下建立的我国宪法其本意也不应当是要取消所有权制度。

其二，我国宪法来源之一-苏联宪法既未颠覆所有权理论，也并未将国家的领土主权和其土地的财产所有权相混淆。在1936年的宪法规定中，其明确规定土地等资源属于国家财产，也即全民财产，而前苏联的官方教材也解释此规定是为了实现所有权人对于物的全部权能。当然，需要指出的是，前苏联国家所有权规定的独特之处则是进行了与计划经济相匹配的系列安排。

其三，相关修宪历史资料亦表明我国宪法对于土地、矿产等物的规定既是要规定作为国家经济基础的所有权制度，也是要规定国家财产的重要内容。当然，就这两个术语而言，所有权是就法律权利而言的，而所有制则针对的是经济制度。

其四，国家所有权的功能特殊性和异质性可以通过财产所有权的发展来实现。学界对于将国家所有理解为物权法上“所有权”的主要担心是其容易造成“国家防御国家”的理论困境。固然，这种理解有其合理之处：在大陆法系中，财产权的宪法设计初衷是为了防御国家对于公民权利的侵害，宪法就是一部限制国家权力之法，就是一部人民的权利保障书；如果把“国家所有”理解为一项属于国家的民事权利，就会造成“国家监督国家”，则势必使得对于国家财产的监督流于形式、止于空谈。上述理解虽然有其积极意义，但其却失之于僵化了民法所有权理论。殊不知，即便将“国家所有”理解为一种民法上的财产权、所有权，我们依然可以通过控制产权，按照人民的意志，去实现这些财产对于人民福祉的增益；依然可以通过实现国家所有权的所有权人、执行人和监督人之间的分立来实现对于国家财产的监督和保护。

对于国家所有与全民所有的关系，王克稳则运用“公共信托理论”进行了颇有深度的解释。他认为，“国家所有即全民所有意即自然资源‘法律上（形式上）’国家所有，实质上全民所有”[5]，这种双重所有权制度是公共信托理论的适用。

公共信托理论源于英国，它以双重所有权为基石，在英美得到了广泛的应用。这一理论认为，全民是自然资源的真正所有权人，国家只是受人民托付，以有效保护全民财产为目的，管理自然资源。在我国，由于我国没有关于公物的公法制度，对于自然资源等公物的保护成为了物权法的重要内容，加之以《中华人民共和国信托法》的出台为标志，信托制度早已在我国落地生根，广泛用于投资和国有资产管理等事业。我国对于“国家所有即全民所有”的宪法规定实施已经超过三十年，因此，王克稳认为，公共信托理论是对这一双重所有权理论的合理诠释。同时，只有运用公共信托理论，才能实现国家所有权的公共目的，以使得全民财产增益于全民。基于此，王克稳又提出了国家所有权的内容：自然资源国家所有权实质上是一种管理权，服务于全民利益是这种所有权的唯一目的；国家对全民资源应尽审慎义务[5]。笔者认为，王克稳的这一解释较好地地解释了国家所有与全民所有的关系，并拓展了国家所有的内容。当然，对于他的自然资源国家所有权实质仅仅为管理权的认识，如上文之所述，笔者不敢苟同。

“城市土地的真正所有权人应属于国民之全体。既然土地本质上属于全民所有，那么无论是在理论上还是根据《物权法》第118条的规定，任何单位、个人都可以占有、使用城市土地并享有收益。人人可享有一份土地收益，是土地国家所有权的逻辑结果”[6]，在笔者看来，宪法的这一规定实则在要求国家所有权，应当并且必须从属于“为全体人民服务，为全民所共享”这一政治理念，前者是表，后者是里，两者辩证统一，里决定了表，而表则服从并服务于里。

因此，“国家所有，即全民所有”的含义应当是：由于全民往往无法直接行使所有权，所以，就不得不委托国家作为代表来行使这一权利；全民并不希望这一所有权被以种种手段实现作为国家代表的个人或组织所侵占一丝一毫；全民有权要求国家向其汇报这一财产的使用和开支情况；全民也希望国家可以创造条件并在可能的情况下实现全民对这一所有权的载体-特殊的财产实现直接并且公平地分享，并且一旦这一条件允许，国家就不应该再以各种理由为借口代为行使。

换言之，在全民所有可以由全体人民直接共享的的前提下（当然，实现这一共享并非轻而易举），应当首先实现全民共有；而在无法实现全民直接共同享有的条件下，方才可以通过国家代为统一行使并间接实现全民分享。毕竟，国家只是代表人民行使这项权力的，而包括国家在内的任何机构和个体无疑都有着自身的利益，“即便是确立了人民主权的国家，如果机制不合理，国家也可能被少数集团或者个人俘获，进而变成满足少数人私欲的工具”[4]。

如果全体公民都需要在国有土地使用权期限届满之后再买一次的话，那么，全民所有在一定程度上就可能会异化为一张空头支票，尽管政府可以宣称会将续期收取的土地出让费用用于全民福利，但是，究竟这笔费用何时、其中多少可以却无疑会备受质疑，以至于作为全民组成部分的每个公民事实上并不一定会享受到这些应得的福利。

当然，在如今房价高企的背景下，续费确会对老百姓的利益影响巨大，加之我国党和政府向以“为人民服务”为自身宗旨，正如姚红所说“跟老百姓较什么劲啊，政府能有好么。只有事事为老百姓考虑的政府，才是得民心的政府”⑦，其对于这种向民众收取高额费用的行为也无疑会多方考虑，其决策一旦失误也极易引发全国范围之民愤，所以，在城市国有用地使用权到期之后立即收取费用（无论是建设用地保有税或者土地出让金等任何形式）的做法在实际上也并不可取。

如前所述，在住宅建设用地使用权既不能实现永久性免费自动续期，也不能在期满之后立即向民众收取费用的前提下，能否通过其它的形式来实现这一要求？

笔者认为，这种可能是存在的，它就是：对于每个中国人来说，其住宅建设用地在其土地使用期限届满之后自动免费续期80年⑨[7]。

第一，这种自动续期可以充分落实宪法对于“国家所有，即全民所有”的规定。当然，这种自动续期仅仅限于中国人。“全民”并非一个虚幻的泡影，正是一个又一个具有中国国籍，有血有肉、有着自身悲欢离合的、丰满的中国人才组成了“全民”。每一位中国人都有资格在城市购买一套房屋，这在我国市场经济的浪潮中早已成为了现实；而通过进一步赋予每一位中国人住宅建设用地使用权期限届满之后可以免费自动续期 80年则可以使得每一位中国人都具有直接享有土地增值的福利的可能。当然，由于贫富差距的存在，对于部分不能或不愿在城市购买住宅的国民而言，他们并不能享受这种福利，然而，这种不平等是在整个社会主义初级阶段都不可能消除的，这也超出了本文讨论的范围。

第二，这种自动续期能够充分保障国家的土地所有权人权利并有力地促进社会进步。从寿命上来说，据世界卫生组织2015年版年鉴，中国人的当前平均寿命为男性74岁、女性77岁，因此，对续期年限的规定不应低于77年；同时，随着我国医疗水平和人民生活条件的提高，我国人均寿命仍有适当提高的可能，由此观之，取其整数，将免费续期的时限设置为80年则比较适宜，这样可以充分保障每位中国公民在其一生中都能够享有直接分享这项福利的权利。

但同时，作为一种以实现降低贫富差距、消解社会矛盾并实现国家富强的财富再分配手段，作为城市建设用地所有权人的国家在住宅建设用地自动免费续期 80年后收取土地使用金或国有建设用地保有税等其它形式费用之行为亦无可厚非。因为，每位公民在其一生之中已经行使了土地增值的分享权，个人也应该知足常乐并尽对于社会和国家之义务，而社会稳定和国家富强也是大多数社会成员的期许和幸福之所在。

第三，这种自动续期可以充分缓解当前的社会成员经济压力，减少民众怨言。当前，除却少数家庭富裕家庭，房屋成为了许多普通家庭最大价值的物品，许多普通民众终其一生方能归还完毕因购买房屋导致的借款。如果在多数人为房屋而犯难的时候再去征收高额的土地续期费用，那么，普通民众的生活只会更加辛苦，人民对党和政府的期望值也会大为降低。

五、有限住宅建设用地使用权：法经济学下的无奈选择

既然续期要收取费用，那么，这笔费用又该如何收？尤其是，面对住宅所有权和建设用地使用权之间的矛盾，我们又该如何对待？

（一）“一个所有权和一个用益物权之间的矛盾”

我国土地公有制度排除了私人拥有土地所有权的可能，故而，物权法在立法过程中遇到的一个重大问题便是能否规定房屋的私人所有权。我们知道，所有权包含物的占有、使用、处和收益等在内的所有权能，其根本目的便是实现“物尽其用”，以增进自然界对于人类之贡献并减少浪费。所有权意味着所有权人对物的权能的全部支配权，而且这一支配权是没有期限性的，除非物之消灭。然而，住宅必须附着于土地之上，而不能依附于空气、海水、河水或其他介质，否则便不能称之为住宅，而城市土地的国有制度却又导致了住宅建设用地使用的有限期性，那么，建设于国有土地之上的住宅又岂能被其使用权人拥有物权的全部权能，又岂能是真正意义上的所有权？然而，物权法却又规定了私人对于其住宅的所有权，故而，对于我国城市住宅而言，国人之房屋所有权和其房屋附着土地使用权之间存在着巨大的矛盾，归根结底，就是住宅所有权的无期限性和其附着土地使用权有期限性之间的矛盾。

我国物权法在第二编规定房屋私人所有权之后，又在第三编以特别条款的形式规定了城市建设用地使用权的有期限性（无论这种续期是否“自动”）便是对于“一个所有权和一个用益物权之间的矛盾”的回答，根据特别法优于一般法的立法法规定，显然，住宅建设用地使用权有期限性的规定应得到优先适用，因此，住宅的房屋所有权便被虚化，成为了有限的所有权，以至于这一“所有权”自诞生之时便先天不足、名不副实。当然，在土地使用权人与国家所约定的使用期届满前，这种用益物权具有占有、使用、收益和处分（转让、抵押）权能。

（二）续期收费巨大的阻力：强制收取不可行

从形式上说，续期收费是政府与民众之间的合约行为，民众有权选择放弃缴费从而放弃对于房屋附着国有用地的续期；从实质上说，续期收费则为政府与业主之间的一场利益博弈，政府能否收取及如何收取决定于两者之间的实力对比。倘若民众不主动予以缴纳，那么，政府又该如何进一步开展工作，或者说强行收回房屋是否可行？

权利的反转总是在人类社会不断地上演着。在国有土地使用权转让之前，政府控制着大量的土地，如果房地产开发商不向其缴纳高额的土地出让金，那么，政府就不会将这幅土地的使用权交付给房地产开发商，土地被政府强有力地控制着；但在土地缴付给开发商之后，开发商又以住宅的形式交付给了广大业主，土地被广大业主所控制，加之我国幅员辽阔、人口众多、城市人口不仅总量巨大而且增速较高，因此，作为承载人口的住宅无疑牵涉着千家万户的利益，在政府与广大业主之间的实力对比之中，业主显然占据上风。抛却民众反叛成功、另立政府的可能（这一可能由于现代军事科技的进步和政府财力的增长而成功概率几近为零），尽管政府可以通过颁布法令、起诉广大业主以收回逾期不予缴纳续费业主的房屋，但政府却无力将成千上万、甚或数千万的业主告上法庭；尽管政府可以依法申请强制执行，但包括法院在内的任何一级强力机关却无法将这数千万甚或数亿套的房屋强制收回，而不论强力机关又要大幅扩招多少的公职人员、增加多少的科技装备及增加多少的财力投入。

（三）有限住宅建设用地使用权：法经济学下的无奈选择

法经济学认为，人们的理性要求其总是选择用最少的投入获取最大的回报。在政府收取城市住宅建设用地续期费用的问题上，同样地，作为一个理性的经济人，政府也总会试图用最少的资源投入来获得最好的住宅建设用地续费执行效果和最多的续期费用。面对住宅建设用地到期，既然政府强行征收土地续期费用不可行，但又必须征收，那么，最经济而又不得不选择的征收办法又应该是什么？

当这一期限届满，我国不妨试用一下有限住宅建设用地使用权。对此，我国学界之研究尚显匮乏，并未有通用之定义。但是，在实践中，我国却早已大量应用。例如，在国家与购房人所签订的经济适用房买卖合同中，合同条文往往规定在购房人补缴土地出让金及一定期限内，该房屋不得抵押和转让，但购房人拥有占有、使用和收益的权利；在经济适用房房屋产权证书中，其内容往往注明国有与购房人的产权比例，从而限制购房人之所有权。笔者的构想是：当住宅建设用地使用期届满，只要该幅土地和其上所着房屋不被用于抵押或转让，国家就应该允许该使用权人可以不予以缴纳土地续期费用；待其需要转让或抵押之时，该使用权人方必须予以缴纳。如此一来，既缓冲了经济困难者的经济压力，又为国家节省了用于征缴土地续期费用之大量物力、财力和人力。就法理而言，在一定程度上，物权法自动续期条款限制了国家对于住宅建设用地使用权的争夺；而上述有限所有权的建议则又限制了民众的土地使用权，从而缩小了两者权利的差距[8]。

而对于“自动续期”的规定又应该作何解释？笔者认为，这一解释既应该不违背物权法有限物权的规定，而又应该着眼于以政府最少的人力、物力和财力消耗来实现对于住宅建设用地续期费用最大数量的征收，从而实现“法律效果和社会效果的统一”[9]。

在人的一生中，每人所需之居住空间是有限的，那么，对于“自动续期”的解释又是否应该局限于住宅所权人的首套住房或者一定的面积，如30或50平方米？一个往往被忽视的国情是，我国人口众多，在大多数家庭，一套住宅往往登记在其家庭个别成员的名下，但却被全部获多数家庭成员所居住，因此，将“自动续期”限定为一定的面积并不合适，这样只会加大社会成员的经济压力，而又不利于于社会成员对于续期权利的直接行使；而是否应将免费续期的权利限定为业主的首套住房？不可否认的是，社会成员的第二套、多套住房往往为其投资的产品之一，房屋的居住属性并不明显，以至于在我国的房地产调控政策之中，对于第二套房、多套房的限购以及住房贷款时紧时松，构成了我国房地产市场调控政策的主要内容，但是，如果规定社会成员的第二套住房不得免费续期，则势必会导致人们选择面积更大的首套住房，并进而导致房地产开发商纷纷开发大户型住宅，以至于有限之国土资源会被严重浪费。毫无疑问，这一举措将得不偿失。

与此同时，对于商用和出租的住宅，又是否可以免费续期80年？如上文所述，尽管这样的住宅建设用地使用权在理论上不应无偿续期80年，但是，从法经济学的角度考虑到公共治理的成本，我们却又不得不赋予其同样的免费续期期限：对于业主将住宅改为商用或者出租的行为，由于其具有短期性和易恢复性，如一套住宅被用作商用，仅仅需要几周甚至几天时间便可以重新用作居住之用，而将用于出租的住宅改为自用亦轻而易举，这样的行为往往难以实现有效的监管和彻底的禁止，因此，公共权力机关对于这样的行为只能施以处罚，而不宜强制其行为主体立即缴纳土地续期费用。

因此，笔者认为，“土地使用权出让合同的客体只能是国有土地使用权”[10]，对于住宅建设用地到期“自动续期”的理解应承认无需重新签订土地使用权出让合同，城市住宅所有权人便对于其住宅附着土地拥有的的永久性占有、使用和收益权利，即使该土地使用权人不缴纳续期费用，也不宜认定应当由政府所有并赋予其强行收回的权利；而迫使业主缴纳续期费用的方式应为禁止该土地使用权之转让和抵押，该笔续期费用可由该业主或继承人缴纳，也可由该住宅建设用地所有权受让人缴纳。只有这样，由于有限物权的进一步规定，才会使得到期后的住宅建设用地既缓解了已购房民众的不满情绪，也兼顾了国家抑制贫富差距、增进社会稳定的长远利益。

六、结语：作为权宜之计的司法解释

司法不得拒绝裁判；相对立法和立法解释而言，司法解释的出台则更加灵活，其修改和废除的程序也相对简单，特别是在我国，司法解释还往往可以成为立法的先行试验，因此，笔者认为，作为一种权宜之计，我国仍有必要在物权法关于住宅建设用地使用权条款进一步补充完善或者立法解释做出之前，“坚持司法解释的具体化原则”[11]，结合具体案例，对于“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”条款及时做出以下司法解释：

本条第一款中的“自动续期”，系指城市住宅建设用地使用权人无需办理续期手续即可免费续期80年；同时，在80年自动续期期满后，其本人或其继承人可以继续拥有对于本住宅建设用地的占有权、使用权和收益权，但在该住宅建设用地出让金被缴纳之前⑩，该住宅建设用地不得用于抵押和转让。

［注 释］

① 参看“温州一批20年产权住宅土地使用权到期须按房价1/3续期“一文，网址：http://news.dahe.cn/2016/04-15/106716486.html.。

② 参看“国土资源部赴温州调研指导住宅土地使用权 20年到期的延长问题“一文，网址：http://news.163.com/16/0420/16/BL40OCLE00014JB6.html.。

③参看“房子到期了该怎么办 土地证续期缴数十万？”一文，网址：http://sh.qq.com/a/20160418/014436.html.

④ 这一条款的不同认识主要有三种：一是认为应理解为无条件；二是认为属于空白条款，需要将来予以补充，以确定自动续期的条件；三是认为这条款内容不明确，是否有条件需要立法者的解释。

⑤参看孙宪忠“为什么住宅土地期满应无条件续期”一文，网址：http://fz.house.qq.com/a/20160426/037658.html.。

⑥ 参看申卫星“解铃系铃-申卫星教授谈‘自动续期是否需要续费’”一文，网址：http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=30761.。

⑦参看江平、姚红“房屋产权到期后，政府不该收钱？“一文，网址：http://blog.ifeng.com/article/44538623.html?touping.。

⑧ 也有学者反对此种认识，如山东大学法学院李忠夏博士认为，学界宪法上“国家所有权”的存在的主张是一种误读，对此应从公共财产的角度去理解。参见：李忠夏“宪法上的‘国家所有权’：一场美丽的误会”一文，载于《清华法学》2015年第5期。

⑨ 此处免费指包括一切与城市住宅建设用地使用期限届满之后续期土地出让金相关的税、费都不可收取，下同。

⑩ 也可以国有住宅建设用地保有税的形式或其它形式出现。

[1] 郑栋庭.不得拒绝裁判原则确立可行性研究[J].法制与社会,2014(5):27-28.

[2] 肖蔚云.我国现行宪法的诞生[M].北京:北京大学出版社,1986:42.

[3] 《彭真传》编写组.彭真年谱(第五卷)[M].北京:中央文献出版社,2012:115-120.

[4] 程雪阳.中国宪法上国家所有的规范含义[J].法学研究,2015(4):105-126.

[5] 王克稳.论自然资源国家所有权的法律创设[J].苏州大学学报(法学版),2014(3):91-95.

[6] 朱广新.论住宅建设用地使用权自动续期及其体系效应[J].法商研究,2012(2):10.

[7] 程雪阳.住宅建设用地使用权不妨试试免费自动续期一次[N].中国经济导报,2016-04-29(B02).

[8] 胡世锋.住宅建设用地使用权有偿续期及其困境破解-兼评《物权法》第一百四十九条“自动续期”的规定[J].土地市场,2015(1):39.

[9] 孔祥俊.论法律效果与社会效果的统一[J].法律适用,2005(1):27.

[10] 韩延斌.对最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解适用[J].法律适用,2005(8):29.

[11] 胡伟新,吴光侠,冯文生,等.中国司法解释制度的发展与完善[J].法律适用,2014(12):33.

The Use rights of Housing Construction Land: Roll over for 80 Years Freely and Automatically

LIU ZHUO
(The office of sheqi people's county government in henan province, henan nanyang, 473300)

The renewal of the use rights of housing construction land is a hot issue which attracts the attention of hundreds of millions of people. This article applies the methods of historical analysis and evidence analysis, inspects the legislative intent and accurate meaning of "automatic renewal" in the law of property, analyzes the important role of judicial interpretation in the resolving such issues. It also use the need for public ownership of land and the civil law legal theory as the breakthrough, criticizes advice of freely renewing the use rights of housing construction land forever. After demonstrating the relationship between the state and the whole people, it puts forward the suggestion of rolling over for 80 years freely and automatically, offers some ideas of limited housing construction land, and gives the proposal draft of the details of the judicial interpretation.

Housing construction land; Freely; Roll over; 80 years

D923.2

A

1008-472X(2016)03-0104-09

2016-03-16

刘卓（1985-），男，河南南阳人，法学硕士研究生，研究方向：法学理论。

本文推荐专家：

韩松，西北政法大学，教授，研究方向： 民商经济法。

焦和平，西北政法大学，副教授，研究方向： 民法和知识产权法。