公平竞争审查制度对经济发展的作用

2016-02-14汪改丽

知与行 2016年9期

关键词：行政性产业政策公共政策

汪改丽

(华东政法大学经济法学院，上海 200042)

依法治国研究

公平竞争审查制度对经济发展的作用

汪改丽

(华东政法大学经济法学院，上海 200042)

经济的健康发展依赖于良好的竞争秩序。通过优胜劣汰，市场决定相对稀缺的社会资源流向效率更高的经营者，以最少的投入获取最多的产品和劳务。然而实践中行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为(即“行政性垄断”)和具有排除、限制竞争效果的产业政策却使个别经营者从激烈的市场竞争中逃逸，在公权力或者公共政策的保护下不合理地获得超额利润，这不仅破坏市场经济秩序、滋生社会腐败，还会阻碍市场经济的可持续发展、抵消我国市场经济发展的成果。国务院发布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》要求从2016年7月1日起我国正式实施公平竞争审查制度，对立法机关和政府部门出台的公共政策按照符合市场公平竞争的标准进行全面审查。这一制度旨在通过事前规制行政性垄断、协调竞争政策与产业政策的关系并配合供给侧结构性改革，建设我国统一开放、竞争有序的市场体系，促进我国社会主义市场经济持续性、包容性发展。

公平竞争审查；经济发展；公共政策

虽然我国早在1992年中共十四大就已明确宣布“建立社会主义市场经济体制”，但是在这之前将近30年的“计划经济体制”时期以及10多年“以计划经济为主、市场调节为辅”的改革开放初期的实践使我国政府主导市场的思想根深蒂固，行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织通过实施行政性垄断行为以保护地区利益和行业利益、公权力机关制定具有排除、限制竞争效果的产业政策以扶持特定产业或者行业的发展，这些政府有意或者无意实施的反竞争行为严重影响了我国统一开放、竞争有序市场竞争环境的形成，进而阻碍了我国市场经济的健康可持续发展。故此，“清理和废除妨碍全国统一市场的规定和做法”是我国现阶段顶层制度设计所努力实现的最高目标之一。2016年6月14日，国务院正式发文《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号)，要求在全国范围内建立公平竞争审查制度。所谓公平竞争审查制度，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下简称“政策制定机关”)制定的涉及市场主体经济活动的法律、规章、规范性文件和其他公共政策措施，应当按照一定的标准进行公平竞争审查。经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施；具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台。没有进行公平竞争审查的，不得出台。作为“逐步确立竞争政策基础地位”的重要内容和竞争法学的理论的最新应用，该制度通过事前规制行政性垄断、平衡竞争政策和产业政策以及推动供给侧结构性改革，促进我国市场经济健康可持续发展。

一、事前规制行政性垄断减少经济损失

行政性垄断往往表现为抽象行政行为，即以“立法”的形式在“依法行政”的名义下组织实施。发改委最新公布的数据显示，“十二五”期间，发改系统查处行政垄断案件8件，其中国家发改委先后直接调查的有河北省交通厅、山东省交通厅、云南省通信管理局、安徽省蚌埠市卫计委、四川省卫计委、浙江省卫计委等政府部门实施地方保护、指定交易、强制交易、制定含有排除或限制竞争内容的规定等案件。这些行政性垄断行为均是以制定规范性文件的形式为本地区或者本部门谋取利益，虽然最终得到了纠正，但却造成了难以弥补的经济损失。天则经济研究所经研究发布的《中国行政性垄断的原因、行为与破除》报告认为，行政性垄断造成福利损失和收入分配扭曲分为三个方面：①因引起价格提高和产量减少，所导致的社会福利的净损失；②因高于市场价格的卖方管制价格或企业制定的垄断高价，导致的福利从消费者转移到垄断企业；③因低于市场价格的买方管制价格导致的福利从资源所有者转移到垄断企业[1]。调查显示，仅2010年中国因行政性垄断就造成多达11 244亿元的社会福利损失[2]。2015年行政性垄断造成的效率损失约为2万亿～3.35万亿元，占国内生产总值的3%～5%[3]。此外，更为严重的是，行政性垄断对市场竞争秩序的破坏甚于经济性垄断，其严重后果也并非仅仅是财产和社会福利损失，而是从根源上抑制了市场竞争机制和价格机制的发挥，原因在于经济性垄断可能会随着其他经营者所拥有的技术、人员、资金等生产条件的改善得到消解，而行政性垄断则是通过人为设置法律壁垒的方式排除其他经营者进入相关市场或者增加其他经营者的经营成本，很难通过时间的推移以及技术、人员、资金等条件的改善而改变，除非按法定程序对其进行审查，对具有排除限制竞争效果的保护性政策予以撤销或者修改。同时，行政性垄断具有普遍性，在行业垄断中，行政性垄断在包括农业、工业产业、社会消费及服务业等与消费者利益息息相关的各行业中都不同程度地存在，其中比较严重的有电信、电力、食盐、石油、铁路、烟草和金融等行业。在地区垄断中，除了上文列举的典型案例之外，也不乏甘肃省道路运输管理局滥用行政权力排除、限制竞争案[4]、甘肃省发展和改革委员会查处武威市道路运输管理局滥用行政权力排除限制竞争案[5]、乌鲁木齐市新市区人民政府二工街道办事处滥用行政权力限制竞争案[6]、深圳市斯维尔科技有限公司诉广东省教育厅涉嫌行政性垄断案等。可见，行政性垄断有在全国范围内蔓延的趋势，倘若不加以制止，它将不断地抵消将近40年的改革开放成果，动摇经济发展的基础，使整个社会的竞争机制趋向崩溃。对具有排除、限制效果的抽象行政性垄断行为进行事前审查，消除行政性垄断产生的土壤,确保市场竞争机制功能的充分发挥，形成良好的价格机制，确保市场经营者优胜劣汰，不仅会为经济释放出更大的增长空间，也为在全国范围内形成统一的大市场奠定基础。

另外，公平竞争审查制度可以弥补行政诉讼程序和反垄断法对行政性垄断规制的不足之处。首先，我国新修订的《行政诉讼法》虽然将滥用行政权力排除、限制竞争的行为纳入受案范围，但同时也规定了法院只能审查与具体行政行为有关的规章以下(不含规章)的规范性文件。在这种制度之下，如果还没有对应的具体行政性垄断发生，或者规定行政性垄断的公共政策的效力位阶高于规章，就不能对其进行司法审查，这在很大程度上限制了司法审查功能的发挥，所以抽象行政性垄断的司法审查仍然面临着制度性障碍。其次，反垄断法对抽象行政性垄断的规制力度不足。根据《反垄断法》规定，反垄断执法机构对行政性垄断行为仅具有向有关上级机关提出依法处理的建议权，虽然在已公布的行政性垄断案件中，实施机关大都采纳了发改委或者物价部门的建议，但这些建议也都是责令实施机关改正相关行为而已，应为依其“建议”性质没有也不能出现处罚性或者赔偿性的内容，这就给实施机关以很大的侥幸心理——实施行政性垄断行为被查处后最多是纠正相关行为而不用承担其他形式的责任。反垄断执法机构对行政性垄断直接执法权的缺位大大制约了其反行政垄断执法的进程和效果。所以，在上述两种情况下，若存在事前机制对这些公共政策进行公平竞争审查，会在很大程度上及时发现并制止这些具有排除、限制竞争的规范性文件的出台，不仅会避免经济损失，也可保障市场配置资源的决定性作用得到充分发挥，保障消费者的合法权益。

二、协调竞争政策与产业政策的关系促进经济增长速度

竞争政策和产业政策的关系一直是经济学界、法学界关注的重点，也是反垄断执法机构以及行业监管机构在实践过程中的难点和争议点。

产业政策分为功能性产业政策与选择性产业政策。功能性产业政策指政府为了提高产业部门的竞争力而提供人力资源培训、研发补贴的政策，这种类型的产业政策通常没有特定的产业指向；选择性产业政策指政府为了实现经济赶超目标而主动扶持战略产业和新兴产业，缩短产业结构的演进过程，这种类型的产业政策更加强调政府在资源配置中的作用。从实践经验看，我国是应用产业政策较多的国家，1989年制定的《国务院关于当前产业政策要点的决定》是计划经济时期第一个明确规划产业政策的文件，该《决定》制定了明确的产业发展序列，每一产业发展序列又分为重点支持生产的产业、产品和严格限制生产的产品等小类，国家直接决定并且严格监管各个产业发展的情况。1994 年《90年代国家产业政策纲要》是确立市场经济体制后最早的产业政策文件，该《纲要》认为为了使经济稳健发展，必须首先大力发展农业、交通运输业和通信业，同时加快机械电子、石油化工、汽车制造和建筑业的发展。此后又相继颁布了一系列以促进产业发展和结构调整为目的的产业政策。经考察，我国为了增强整体竞争力而出台的这些产业政策大多是纵向的选择性产业政策。在具体实施中，政府往往人为地选择主导产业、重点地区或企业，采取诸如鼓励企业间合并重组、培养冠军企业等各种手段予以支持和保护。例如，《国务院关于促进光伏产业健康发展的若干意见》(国发〔2013〕24号)就从市场、电价、补贴、税收、金融和土地等六个方面为光伏产业进行扶持，同时很多政府部门也都有相应补贴措施，包括财政部“金太阳”光伏项目补贴，住建部“光伏建筑”项目补贴，国家能源局光伏示范项目补贴、大型光伏电站电价补贴等”[7]；研究表明，中国政府过去所采用的主营业务税收优惠政策和政府研发补贴政策在一定程度上确实可以促进工业行业产出的增长，但是却没能促进生产效率的提高[8]。这种差异化、赶超型的产业政策通过直接配置资源扭曲了市场信号，以巨大的资源投入为代价换取有限的产出，破坏市场优胜劣汰的选择机制，使“僵尸企业”迟迟不退出市场，这导致企业将过多精力放在争夺政府资源上，逐渐失去创新动力，还可能引发他国对我国的反补贴诉讼，进而质疑我国市场经济的性质。

竞争政策是为了维持和发展竞争性市场机制所采取的各种公共措施，它包括一切有利于促进竞争的政策[9]。从市场经济的角度看，竞争政策与产业政策可能存在一些矛盾之处。首先，竞争政策包括竞争法律制度，其中所强调的对经营者合并控制制度与产业政策所重点关注的培养以“冠军企业”为代表的规模经济来增强本国国际竞争力存在一定程度的冲突。其次，竞争政策还特别关注政府在竞争方面的决策及其程序。其中，强调政府应当公平地对待参与市场资源配置的所有经营者以完善政府与市场关系的竞争中立政策也会与重点扶持单个行业或者少数企业的产业政策存在某种程度的分歧。20世纪80年代以来，政府利用制定公共政策的形式实施政府反竞争行为日益突出，各个国家和地区对政府的经济政策与立法进行竞争审查逐渐成为竞争政策的重要内容。公平竞争审查有利于推动经济健康、包容性发展也已经为不少经济学数据和大多数国家的实践经验所证实。有学者考察了经济合作与发展组织的12个成员国的22个产业在1995年至2005年这十年间全要素生产率的增长情况，发现有效实施竞争政策与一个国家的长期经济发展之间正相关。所以，为了满足中国当前经济持续健康发展特别是经济体制改革的需要，建设统一开放、竞争有序的市场竞争环境，产业政策与竞争政策的关系应当由原来的产业政策为强势政策，调整为以竞争政策为基础、产业政策与竞争政策兼容和互补的公共政策体系[10]。

公平竞争审查在国际层面又称为竞争评估。政府在推动社会经济发展而实施监管的过程中，应该重视竞争机制对国民经济发展和消费者利益的巨大作用。除了自然垄断行业外，竞争机制充分发挥作用的市场可以实现高经济福利的产出，那么对法律、法规、规章制度等公共政策的竞争评估自然也将自然而然地带来显著的经济效益和社会效益[11]。许多发达国家和地区的实践经验也表明，竞争评估在经济发展方面发挥了积极的作用。澳大利亚在参照经济合作与发展组织竞争评估制度的情况下，截至2005年各级政府已完成对立法的评估结果中18 000多项限制竞争的法律规则进行修改或者废止，之后还建立了竞争评估的常态机制。颁布时间超过5年的法律文件都要接受竞争评估，凡是存在不合理地排除、限制竞争因素的公共政策必须进行修改或者停止实施。任何以维护公共利益为名进行的反竞争行为，都必须要由其竞争主管机构(即公平竞争和消费者委员会)进行批准后方可实施。实践证明，对公共政策的竞争评估显著地促进了经济的发展。澳大利亚的国内生产总值自2000年以来保持了3%～4%的增长率，其中仅2011年就因对公共政策的竞争评估所带来的经济收益就多达300亿美元。英国面对产业政策只能带来经济短期不可持续增长的弊端，于20世纪80年代开始推行国有化改革的同时开放市场，这两次改革措施相继在电信行业、电力行业和航空行业实施，结果证明英国在改革后迅速吸引了美国和日本大量的投资，国内的生产力水平得到很大提高。以此为借鉴，欧盟在1986年开展 “欧洲单一市场计划”，旨在整个欧盟范围内实施竞争法和政府垄断行业改革。经济合作与发展组织调查数据显示，在实施该计划后，欧盟国家的国民生产组织年增长率达到2%，并且就业率逐年1.5%的增长率提升；此外，经济合作与发展组织预测如果欧盟更加充分地实施该计划，国内生产总值年增长率和就业率的增长率一定会比现有数据更高[12]。

我国实施公平竞争审查制度是落实“逐步确立竞争政策的基础性地位”战略过程中最为关键的第一步，它所强调的与市场经济相适应的公平与竞争正是产业政策所经常忽略的经济发展因素，所以它为国家同时运用竞争政策和产业政策管理经济运行提供了协调的可行路径，即通过审查包括法律法规在内的现行的或者制定中的公共政策，对其中具有排除限制竞争效果的部分禁止出台或者调整至符合市场公平竞争的要求后再出台。通过对政府在经济领域的公共政策进行竞争影响因素的审查，将对激励创业创新起到积极的推动作用，有利于充分地发挥产业政策对经济的积极作用。

三、推动供给侧结构性改革改善经济发展方式

我国人口众多，当属消费大国。然而本国消费者无视国产商品而纷纷出国抢购的局面屡见不鲜。究其本质，是因为我国当前的供给体系没有能够与消费者需求进行高度的契合。2016年1月26日中央财经领导小组第十二次会议提出供给侧结构性改革，其根本目的是从生产领域入手，注重提高社会有效供给、减少社会无效供给，改善目前供给结构，提高全要素生产率，使供给体系适应需求变化方面进行改革，以提升经济增长的质量和数量。进行供给侧改革，最根本的任务有三：一是促进市场经营主体的形成，市场决定社会资源流向效率更高的经营者，政府的作用是保障竞争机制的发挥；二是促进经营者创新力的培育，即使激励创新形成新的经济增长点和新的增长动力，提高全要素生产率，以实现经济可持续发展；三是促进市场新产业的发展，这种新的产业与传统产业最大的不同在于它使市场上新的经营主体和创新能力结合形成新的发展形态以市场竞争为基础，避免了政策保护下产业的系统性风险和资源的投入低产出，顺应了市场经济规律[13]。

我国当前实施的公平竞争审查制度着重从市场准入和退出、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准、影响生产经营行为标准等四大方面18个标准审查公共政策是否具有排除、限制竞争效果的因素，实际上是为政府行为合规列出了包含18个“不得”的负面清单，从维护市场竞争、鼓励社会创新和规范市场秩序三个方面助力供给侧结构性改革。首先是对市场竞争机制的维护。它要求尊重市场经济规律，处理好政府与市场的关系，将权力关在制度的牢笼里，最大程度上减少政府对微观经济的干预，消除人为设置的行业壁垒、地区限制，压缩权力寻租空间，促进和保护市场主体公平竞争，保障市场配置资源的决定性作用得到充分发挥，自由的竞争机制催生新产业和新企业的出现，为所有的市场经营者营造一个全国统一的大市场。其次是对社会创新的鼓励。充分的市场竞争有利于激发经营者的创新潜能和活力，利用资源满足市场需求，培育和催生经济社会发展新动力。通过对公共政策的公平竞争审查逐步清理并废除妨碍创业发展的制度和规定，打破地方保护主义，矫正政府对市场的管理行为，增加公共产品和服务供给，为创业者提供更多机会。最后是对市场秩序的规范。公平竞争审查制度所营造和保障的井井有条的市场秩序保证经营者、消费者乃至整个社会可以享有竞争和创新带来的福利和成果。市场竞争、社会创新和市场秩序是市场经济国家经济可持续和包容性发展的“三大法宝”，在需求侧改革疲软的情况下，依靠供给侧结构性改革促进社会主义市场经济健康可持续发展过程中，以规范公权力机关行为合规的公平竞争审查具有不可替代的意义。

四、结论

进一步促进我国经济健康包容性发展，必须坚持转变政府职能，改变政府直接配置资源的范围过大、对微观经济事务不当干预较多的监管传统，打破仍然大量存在的地区封锁、行业垄断和违法优惠补贴等破坏公平竞争秩序的现象。公平竞争审查制度即是通过对各项公共政策进行事前审查，制止政府反竞争行为，通过事前规制行政性垄断减少经济损失，通过协调竞争政策与产业政策的关系促进经济增长速度，通过推动供给侧结构性改革改善经济发展方式，真正实现市场和政府对资源配置的合理互动，保障市场竞争公平、自由、有序地进行，在推动经济的自由和民主过程中实现整个社会的自由和民主。

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[5]甘肃省发展和改革委员会.甘肃省发展和改革委员会关于纠正武威市道路运输管理局滥用行政权力排除、限制竞争有关行为的函[EB/OL].甘肃省发展和改革委员会，2016-06-02.

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