秦汉简牍报书中“它有律令”研究

2016-02-13张韶光吉林大学古籍研究所吉林长春130012

通化师范学院学报 2016年7期

张韶光（吉林大学　古籍研究所，吉林　长春　130012）

秦汉简牍报书中“它有律令”研究

张韶光
（吉林大学古籍研究所，吉林长春130012）

在《岳麓书院藏秦简》（叁）和张家山汉简《奏谳书》所收的文书中，“它有律令”作为文书用语多次出现在上级机关对下级机关回复的报书末尾，表示案件中适用律令明白准确的，县、道司法机构应严格按照律令自行处理。这反映了秦汉之际法律文书的严谨，县、道司法机关的权限以及律令行政的特点。

岳麓秦简；张家山汉简；奏谳书；它有律令

“报书”是指上级机关收到下级奏谳文书后给予答复的文书，“它有律令”是岳麓秦简和张家山汉简所收报书当中的习惯用语，与奏谳文书中的“它县论”相对，这是目前学界所没有提出的。对于“它有律令”的理解，学界基本达成共识，即认为“它有律令”当理解为其它事宜按照律令处理。①多数学者认为“它有律令”当理解为其它事宜按照律令处理，可参看陈直：《居延汉简研究》，天津古籍出版社1986年版，第171页；王国维：《流沙坠简》，中华书局1993年版，第106页；邢义田：《汉代书佐、文书用语“它如某某”及“建武三年十二月候粟君所责寇恩事”简册档案的构成》，《中央研究院历史语言研究所集刊》民国八十八年九月，第566-569页；汪桂海：《汉代官文书制度》，广西教育出版社1999年版，第105页；［日］鹰取祐司：《居延汉简劾状册书的复原》，《简帛研究二〇〇一》，广西师范大学出版社2001年版，第750页；李均明：《秦汉简牍文书分类辑解》，文物出版社2009年版，第141-142页；张伯元：《“如律令”的再认识》，《出土法律文献研究》，商务印书馆2005年版，第268-284页；刘太祥：《简牍所见秦汉律令行政》，《南都学坛》2013年第7期；陶安：《张家山汉简〈奏谳书〉吏议札记》，《出土文献与法律史研究》（第二辑），上海人民出版社2013年版，第95页。也有籾山明认为当理解为“以上为约束”，参看籾山明：《爰书新探》，《简帛研究译丛》（第一辑），湖南出版社1996年版，第156-157页。以上研究多以张家山汉简《奏谳书》和居延汉简为依据，新出的《岳麓书院藏秦简》（叁）所收报书为研究法律文书中的“它有律令”提供了新的材料。研究“它有律令”这一文书用语，可以从“它”字内涵的转变中，揭示文书制度趋于规范化的发展趋势，还可以从“它有律令”的用法入手，研究秦汉时期县道司法权限和律令行政的特点。

一

秦汉时期实行谳狱制度，《汉书·刑法志》记载：“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”［1］1106也就是说，县、道所不能决的案件应当向郡请示，郡能审理清楚，就回复县、道，即所谓的“二千石官以其罪名当报之”，如果郡也审理不了，就需要谳狱廷尉，若廷尉还审理不了，就需要谳狱皇帝。这就是秦汉时期的谳狱制度。其中，上级对下级的答复就称为报，其主要内容就是上级对案件的判罚意见。②汪桂海认为报是“上级官府长吏根据案情与小吏议罪意见作最终判决”（汪桂海：《汉代官文书制度》，广西教育出版社1999 年版，第88 页。）朱红林认为报是“专门的法律术语，意为判决。”（朱红林：《张家山汉简〈二年律令〉集释》，社会科学文献出版社2005 年版，第84 页。）陶安认为报是：“下级机关向上级机关请示之后上级机关对下级机关指示如何判处。”（陶安：《张家山汉简〈奏谳书〉吏议札记》，《出土文献与法律史研究》（第二辑），上海人民出版社2013 年版，第87-88 页。）程政举认为：“‘报’是上级机关的判决，包括定罪和量刑。”（程政举：《汉代诉讼制度研究》，法律出版社2010 年版，第222 页。）李均明、刘军将这种下行文书称为“报书”，即“对来文予以答复的文书。”［2］230-232报书的书写方式大体上是：首先对案情进行简单描述，接着

“它有律令”在《岳麓书院藏秦简》（叁）中一共出现了两次，分别是：简030、简043，现分别进行论述。

1.简043“它有〚律〛令”

廿（二十）五年六月丙辰朔己卯，南郡叚（假）守贾报州陵守绾、丞越：子（谳）：求盗尸等捕秦男子治等四人、荆男子阆等十人，告羣盗盗杀伤好等。治等秦人，邦亡；阆等荆人。来归羛（义），行到州陵，悔□□□□□□攻（？）盗（？），京州降为秦，乃杀好等。疑尺〔尸〕等购。●（谳）固有审矣。治等，审秦人殹（也），尸等当购金七两；阆等，其荆人殹（也），尸等当购金三两。它有〚律〛令。［3］116-117对所奏谳案件定罪量刑的答复，最后以“它有律令”结尾。

案件需要上级回复的原因往往有以下两点：1.案件适用律令不明确，下级机关无法定夺，即遇到《汉书·刑法志》所谓的“狱之疑者”［1］1106的情况；2.案件适用律令明确，但由于被审问者身份特殊，判决需要经过上级批准方能实施，即遇到《汉书·刑法志》所谓的“吏或不敢决”［1］1106的情况。

二

该案件是讲尸等奉命抓捕盗杀伤好的凶手，最终将治、阆等捉拿归案，并将其送官，以羣盗盗杀伤好控告治、阆等人，但是州陵县对尸等的奖赏产生疑问，便谳狱上级，上引材料正是南郡对州陵县奏谳文书回复的报书。

该案件需要向上级请示的问题是对尸等产捕治、阆等的奖赏。在《岳麓书院藏秦简》（叁）中有简36-37：“律曰：产捕羣盗一人，购金十四两。有（又）曰：它邦人□□□盗，非吏所兴，毋（无）什伍将长者捕之，购金二两。”［3］114-115在该案件中涉及到尸等产捕治、阆等羣盗，可以按第一条律令行赏，且阆等本是楚人，同时又可按照第二条律令行赏，但两条律令相互交叉，县无法判断究竟应该根据第一条律令对尸等进行奖励，还是应该按照两条律令分别进行奖励，所以谳狱至郡，由上级定夺。在郡回复的报书之中，就对该问题进行了解答：“治等，审秦人殹（也），尸等当购金七两；阆等，其荆人殹（也），尸等当购金三两。”［3］117其它问题律令清楚，县可以自行处理。

报书中提到的其它问题，是指对治等邦亡荆且治、阆等羣盗盗杀伤好等的量刑。

首先是对羣盗盗窃的量刑。睡虎地秦简《法律答问》简1-2有：“五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止，有（又）黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥

（劓）以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱，

（迁）之。”

［4］93

从中可知，对于羣盗，赃值超过一钱，便处以斩左趾、黥为城旦的刑罚，而对于非羣盗，赃值二百二十钱到六百六十钱之间的，才黥为城旦。由此可见，秦汉时期对于羣盗要加重处罚。在本案中，县可依据上引《法律答问》中对羣盗的处罚，论处羣盗治等斩左趾，黥为城旦。

其次对盗杀伤人的量刑。张家山汉简《二年律令·盗律》简65-66：“羣盗及亡从羣盗，殴折人枳（肢），胅体，及令彼（跛）蹇，若缚守、将人而强盗之，及投书、县（悬）人书，恐猲人以求钱财，盗杀伤人，盗发冢（冢），略卖人若已略未卖，桥（矫）相以爲吏，自以爲吏以盗，皆磔。”［5］17从中可见汉律中对盗杀伤人可判处磔刑。于豪亮先生认为：“西汉的法律继承了秦代法律，然而在实施过程中，逐渐摒弃了那些残酷、野蛮的条文，因此汉律比秦律更文明，更有人道主义精神。”［6］从中至少可以得出，秦律中对盗杀人应当也处以重罚。

最后对邦亡的量刑。睡虎地秦简《法律答问》简048：“告人曰邦亡，未出徼阑亡，告不审。论可（何）殹（也）？告为黥城旦不审。”［4］104可见告人邦亡不审，按照告黥城旦不审来处理，可知邦亡当判处为黥城旦。

通过以上分析可知，治等人犯有数罪，且处罚各不相同。按照羣盗盗窃来处理，治等将被斩左趾、黥城旦；按照盗杀伤人来处理则治等可能被判为磔；按照邦亡来处理，治等应当被黥为城旦。对于犯有数罪的情况，睡虎地秦简《效律》中有简1：“为都官及县效律：其有赢、不备，物直（值）之，以其贾（价）多者罪之，勿赢（纍）。”［4］69可见，对官员进行考核的时候，出现物品超过或者不足的情况，应该按照差错最大的物品的价值来判罚，而不应该把这些有差错物品的价值叠加后论罪。以此来看，当一人犯有数罪时，也应当按照最重的刑罚来论处，不应该叠加论处。堀毅认为：“秦律中对于‘数罪’所采取的根本原则是‘二罪从重’”。［7］252水间大辅也认为：“秦律在原则上只论其最重之罪”［8］张家山汉简《二年律令》简99也有：“一人有数罪殹，以其重罪罪之。”［5］22这就是所谓的“重罪吸收轻罪”［9］72原则。因此，在斩左趾、黥城旦、磔之间，以磔为最重，县对治、阆等可能处以磔刑。因此，对治、阆的判罚律令清楚，县可自行判处。

通过以上分析可以看出，该报书末尾的“它有律令”指的是“其它问题适用律令明白”，“其它问题”至少包括对治等羣盗盗杀人的论处。可见，对于律令不明确、审理不清楚的，县、道机关无权解释，需要向上级请示。

该案件主要是讲癸等奉命去抓捕羣盗治一伙人，但琐一行人已经率先将治等捕获，癸请求琐将治一伙人交由自己送官，而且以死罪的奖赏作为交换条件，但事情最后败露。州陵县对癸、琐的判罚产生疑问，而且对自身误判的量刑也请上级定夺，因此州陵县谳狱南郡。上引材料正是南郡对州陵县奏谳文书回复的“报书”。

在该案件中，县无法定夺，需要上级在报书中予以回复的问题有二：一、对癸、琐等“相移”罪犯的判罚；二、对绾等量刑不当的处理。

对于第一个问题，因为秦律中有两条律令可以参照，所以县不知如何依据律令定罪量刑。两条律令分别是《岳麓书院藏秦简》（叁）中：“受人货材（财）以枉律令，其所枉当赀以上，受者、货者皆坐臧（赃）为盗”［3］104以及睡虎地秦简《法律答问》简139中：“有秩吏捕阑亡者，以畀乙，令诣，约分购，问吏及乙论可（何）殹（也）？当赀各二甲，毋购。”［4］125事实上，最终郡给的意见是按照第一条来处理，两条适用的差别当是因为所得赏金的多少。如果骗取赏金较少，则免除奖赏并处以赀二甲的处罚，如果赏金数额巨大，所犯罪行在赀罪以上，当根据赃额按照盗罪来处理。①此观点参考了朱红林老师的建议。根据于振波的换算，“赀一甲相当于1344钱”［10］，那么赀二甲就相当于罚2688钱。癸等人试图从官府骗取的群盗盗杀人的奖赏是“八万六百卌（四十）钱”［3］102，数额巨大，所以应当坐赃为盗，按照盗罪来处理。睡虎地秦简《法律答问》简1-2有：“五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止，有（又）黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥（劓）以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱，（迁）之。”［4］93参与“相移”的人员除了癸、琐之外，至少还有柳、轿、沃、渠、乐，已经超过五人，属于羣盗。根据秦律中对羣盗的处罚，均当被斩左趾、黥城旦。因此，上级在报书中指出“有律，不当（谳）”［3］104，也就是说律令清楚明白，不应该奏谳，这也重申了对官吏按律令行政的要求，起到了对下级机关的督促作用。

报书回复的第二个问题是对官吏量刑不当的处理。睡虎地秦简《法律答问》简35-36：“士五（伍）甲盗，以得时直臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，吏弗直，狱鞫乃直臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，黥甲为城旦，问甲及吏可（何）论？甲当耐为隶臣，吏为失刑罪。”［4］102邬勖认为：“睡虎地秦简《法律答问》把官吏在耐和黥之间过失地出入罪的行为称为 ‘失刑罪’，绾等的‘论失’正与之相符。”［11］因为绾、越、获是经办人，所以犯有失刑罪。报书中给出的回复“获手，其赀绾、越、获各一盾”［3］104，以此作为对官吏量刑不当的判罚。于振波认为“‘赀一盾’相当于384钱（金16铢）”［10］，因此对绾、越、获各罚384钱。张家山汉简《二年律令》简95-98中也有对失刑罪的处罚：“其非故也，而失不审者，以其赎论之。爵戍四岁及系城旦舂六岁以上罪，罚金四两。赎死、赎城旦舂、鬼薪白粲、赎斩宫、赎劓黥、戍不盈四岁，系不盈六岁，及罚金一斤以上罪，罚金二两。系不盈三岁，赎耐、赎迁、及不盈一斤以下罪，购、没入、负偿、偿日作县官罪，罚金一两。”［5］22也就是根据所误判的刑罚对官吏进行量刑。绾、越、获对癸、琐等人的误判是“州陵守绾、丞越、史获论令癸、琐等各赎黥”［3］99，根据上引张家山汉简，对绾等人的惩罚应当是罚金二两。根据于振波给出的换算方式 “金3两1锤，1锤=8铢，金1 铢=24钱”［10］来看，按照张家山汉简对绾等罚金二两等于128钱。可见汉律在秦律的基础上有所减轻。事实上，对绾等人的判罚根据秦律来看是明确的，但是秦汉时期官吏享有“有罪先请”的特权，孔令杰指出：“‘有罪先请’是指贵族、官吏等特殊群体犯罪后，不由地方官和一般司法官员审判而直接上报廷尉，并由皇帝根据亲疏关系、官爵高低以及功劳大小来决定其罪。”［12］也就是对官吏的判罚应当报告上级，经上级批准后方能实施。正如张建国所说：“法律规定需要上报的案件，得到上级批准后才能使判决发生效力，也就是说，被告被判决的刑罚是否能执行，取决于上报是否被批准。”［13］312因此，在本案中，对癸、琐、绾等的判罚应当得到上级的批准。

上述问题在报书中都予以了回复，上级在报书末尾强调，对于其它没有提到的问题，律令明确，县应当严格按照律令执行。所谓的其它问题，是指对治等羣盗盗杀人的判罚。张家山汉简《二年律令·盗律》简65-66：“羣盗及亡从羣盗，殴折人枳（肢），胅体，及令彼（跛）蹇，若缚守、将人而强盗之，及投书、县（悬）人书，恐猲人以求钱财，盗杀伤人，盗发冢（冢），略卖人若已略未卖，桥（矫）相以爲吏，自以爲吏以盗，皆磔。”［5］17可见，汉律对羣盗以及盗杀人的刑罚是处以磔刑，汉承秦制，可推知秦律对于治等群盗盗杀人也当处以重刑。

所以，此处上级对下级回复的报书中，不但有对下级的询问提出指示，还有对下级汇报的批准。此处的“它有律令”并不是明确将有律令所依和无律令所依划分清楚，而只是报书的常用语，一来防止有所遗漏，以保文书周全，二来以叮嘱下级机关，对“报书”中没有强调的事宜，也应当按照律令认真处理，表明了文书的严谨和秦汉时期按律令行事的特点。

三

除了《岳麓书院藏秦简》（叁）之外，张家山汉简《奏谳书》也出现了“它如律令”的情况。

张家山汉简《奏谳书》简27：十八年八月庚申朔癸亥，大仆不害行廷尉事，谓胡啬夫（谳）狱固有审，廷以闻，阑当黥爲城旦，它如律令。［5］93

该案件主要是讲南按规定应当从临淄迁到长安，临淄狱史阑在送南回到长安的时候，娶南为妻，并且偕南返回临淄，两人还未出关，事情就败露了，胡县对阑的判罚有疑问，便谳狱上级，上引材料正是廷尉对胡县的反馈。

该案件需要向上级请示的问题是对阑的定罪量刑。对阑的定罪，审案的官吏有两种看法。第一种看法是，阑的行为属于娶亡人为妻。对于取亡人为妻，张家山汉简《二年律令·亡律》简168规定：“取人妻及亡人以爲妻，及爲亡人妻，取及所取，爲谋（媒）者智（知）其请（情），皆黥以爲城旦舂。”［5］31该律令规定娶亡人为妻，当黥为城旦，如若以此来论处，则阑当被黥为城旦。这种看法是基于南现已经是汉民，离开长安，属于亡人，阑的行为属于取亡人为妻。第二种看法是，阑的行为属于引诱汉民逃亡。引诱他人逃亡，张家山汉简《二年律令·贼律》简3有：“来诱及爲闲者，磔。”［5］8这条律令是说引诱他人逃亡，应当被判处磔刑。第二种看法是基于南已经属于汉民，阑带领南一同离开长安，回到临淄，属于引诱汉民离开汉直接管辖的区域，回到诸侯国，实属引诱他人逃亡。第一种定罪量刑的依据仅是阑娶南为妻，并且打算离开长安这一犯罪行为；第二种考虑到阑的行为可能存在的动机。因此，对阑的定罪量刑，律令并不明确，县于是谳狱上级。廷尉回复的报书中就此的回答是“阑当黥爲城旦，它如律令。”［5］93可见，最终是以阑娶亡人南的罪名对阑定罪的。张建国认为：“当时确实是实行客观归罪的原则。”［14］是以犯罪事实为依据的。此外，秦汉时期还讲究疑狱从轻［15］302。沈家本在《历代刑法考》中指出：“汉承秦苛法之后，慎狱恤刑，与民更始。高、景之诏，尤于疑狱郑重言之，而以宽为先务。”［16］1494因此，对阑最终的处罚是黥爲城旦，也就是将阑定罪为娶亡人为妻。报书末尾的“它如律令”是指“其它事宜按照处理”，其中至少包括对南的定罪量刑可直接按照律令处理。

上述问题可以直接按照报书的指示进行，对于其它没有提到的问题，报书在其末尾还强调，县应该按照律令严格处理。所谓其它问题是指对南没有按规定到关中，而是返回到了临淄的判罚。田氏女子南从临淄迁到长安是源于高祖九年颁布的诏令。《汉书·高帝纪》记载：“（九年）十一月徙齐楚大族昭氏、屈氏、景氏、怀氏、田氏五姓关中，与利田宅。”［1］66蔡万进认为：“女子南，徙处长安，‘与利田宅’，依律即为‘汉民’，即汉中央政府控制下的百姓。”［17］111南从长安逃亡到临淄，属于逃亡。《二年律令·亡律》中就有规定简157：“吏民亡，盈卒岁，耐；不盈卒岁，系城旦舂。”［5］30县可直接根据南逃亡的时间依据该条律令判处南。这便是“它有律令”的内容。

由此还可以看出，“它有律令”与“它如律令”意思相近，用法一致，正如《岳麓书院藏秦简》（叁）整理小组所言：“‘它有律令’，疑与“它如律令”相同，文书习语，用于下行文书结尾处。”［3］111-112两者都出现在报书末尾，指除了疑难案件以及涉及身份较为特殊的人员之外，适用律令清楚明白的，县、道等下级机关可以直接按照律令来判处。

此外，在行政文书当中也出现了“它如律令”的用法。

里耶秦简簡8-1560“它如律令”：

卅一年后九月庚辰朔辛巳，迁陵丞昌谓仓啬夫：令史言Ⅰ以辛巳视事，以律令假养，袭令史朝走啓。Ⅱ定其符。它如律令。Ⅲ

後九月辛巳旦，守府快行。言手。（背）（8-1560）［18］359

这是迁陵丞给仓啬夫的一封文书，大体内容是令史言辛巳开始正式工作了，按照律令应该给他分配做饭和送信的人员。睡虎地秦简《秦律十八种·金布律》简72规定：“都官有秩及离官啬夫，养各一人，其佐、史与共养；十人，车牛一两（辆），见牛者一人。”［4］37可见给令史言分配做饭的和送信的人员，是以此条律令为依据的。文书末尾的“它如律令”，指的就是如若遇到文书中所没有提到的其它相关情况，都按照律令规定办理。以此作为文书结尾，以表示文书内容的周全。由于该文书当中所提到的分配做饭与送信的人员是按律令办理，文书当中没有提到的其它相关问题也按律令办理，即均按照律令办理，因此，文书当中的“它如律令”直接演变成为了“如律令”。这也反映了秦汉时期律令行政的特点。

四

通过上述论证，可以得出以下结论：（1）“它有律令”本来是指除身份较为特殊的人员之外，只要适用律令清楚明白，就可以由下级机关自行按照律令处理。随着法律文书逐渐规范化，在对案件审理没有疑问时，上级机关为了保证所回复的事宜无遗漏，也为了表示对下级机关的督促，仍继续使用“它有律令”一词。其中，“它”的指代意义也逐渐弱化，逐渐成为了文书习语。（2）“它有律令”的使用，反映了秦汉时期律令政治的特色。首先以“它有律令”作为文书结尾，要求官吏办事应当严格按照律令来执行，正如邢义田所言：“如律令尽管是公文套话，却明白反映汉代官员行事一概以律令为依据。”［19］其次，以“它有律令”为文书结尾，已经形成规范化的文书制度，这反映了秦汉时期，已经形成了一套切实可行的律令行政制度，这也是律令行政的表现，正如刘太祥所说：“秦汉在行政实践过程中，引用律令作依据进行决策、办事，按照律令规定处理政务，依律令论处行政违法失职行为。”［20］（3）“它有律令”从文书之中逐渐融入秦汉时期律令条文之中，从秦汉时期“它如律”“它如律令”“它有律令”直至发展到唐代的“诸……如律令”，这种整齐的律令书写方式，体现了我国法律体系的完善。

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