PPP模式中项目公司运作的相关法律问题研究

谷玲

PPP模式中项目公司运作的相关法律问题研究

谷玲

目前我国PPP模式推广运用尚处于探索期，许多项目已进入落地实施的阶段，但是由于还没有完整地经历一个项目的全生命周期过程，所以项目实施遇到的困惑和难点更多的是以预估的方式存在的。PPP模式中项目的全生命周期体现为项目公司（SPV）从设立、运行到终止的全过程。文章通过分析项目公司全生命周期运作中的法律问题，提出PPP模式中项目公司需要进一步规范运作的地方。

PPP；项目公司；运转；法律问题

一、PPP模式中项目公司（SPV）的设立

PPP（Publ i c-Pri vat e Part nershi ps）是指政府和社会资本合作建设社会公共服务产品的一种模式。PPP模式下所营建的公共服务产品是由政府与社会资本方所组建的项目公司建设并运营的。根据财政部所制定的《PPP项目合同指南（试行）》规定：“项目公司是指依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人的经营实体。项目公司可以由社会资本出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%，且不具有实际控制力及管理权。”由此可以看到PPP项目公司的基本属性。

（一）关于出资比例的设置

《公司法》中对于股东出资比例并没有明确的限制性规定，因此“一元钱”公司在实际中也存在。在PPP模式中对于股东的出资比例一般没有明确的规定，只有在《PPP项目合同指南（试行）》中规定政府方出资比例为0-49%，也就是说项目公司可以由社会资本方独资设立或者由双方合资设立（其中政府方的占股比例不超过49%）。其中，社会资本方是控股股东，政府方出资人代表是参股股东（并且不具有实际控制力及管理权）。但是，由于没有涉及具体的细节，如何设计合理的股权结构？而股权结构是公司治理结构的基础，最终决定了公司的绩效。因此，如何优化股权结构就是PPP项目公司运作的难题之一。［1］实践中，政府方基于财政现状，只有对经营性PPP项目才会有出资的意愿。一旦政府出资，股权比例则是双方谈判的一个焦点问题，而合理的股权比例则需要根据多重变量、风险分担等来统筹考虑。

（二）关于出资形式的规定

根据《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。因此，公司设立的出资形式可以有多种形式。但是，由于PPP模式是政府将基础设施和公用事业的特许经营权授予项目公司，由项目公司来负责设计、建设、经营等全生命周期过程。因此，项目公司的出资必须同时满足国发［2015］51号文《国务院关于调整固定资产投资项目资本金制度的通知》中对项目出资的最低资本金比例的要求（一般为20%以上）。另外，PPP所涉及的总投资额一般都较大，而社会资本方的出资将在长达10年以上的合作期内被占用，因而不可避免地要发生项目融资。而合理的本贷比是项目公司顺利取得银行贷款的重要基础。在国外本贷比可以是1：9至3：7之间，没有严格的限制，而在我国目前已落地的项目来看，一般本贷比是3：7或者以上。不同行业在竞争环境、政策支持力度等方面各不相同，在确定债务融资规模时考虑的影响因素也相应不同。事实上，同一行业的公司由于采取不同的经营策略，在确定债务融资规模时考虑的影响因素也不一样。［2］

（三）关于公司形式的选择

PPP项目所涉及的项目公司设立基本上都是以新设的方式成立的有限责任公司或者股份有限公司，采取哪一种形式更适宜项目的开展应具体而定。一般来说，投资规模相对不大或者相对不差钱的项目，可以优先考虑有限责任公司的形式；而投资规模相对较大或者面临融资较大，甚至有上市打算的公司，则首先考虑设立股份有限公司比较适宜。

二、PPP模式中项目公司（SPV）的股权变动

（一）股权变动的内容

项目公司的股权变动事项可以是股权转让、置换、赠予、新增或者减少等等，也可以是公开发行募集股份的情形。《公司法》第七十二条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。公司章程对股权转让另有规定，其第一百三十七条规定，股东持有的股份可以依法转让。按照现有法律规定可以看出，公司股权的转让一般没有严格的限制性规定，但是在PPP项目里，项目公司的股权变动在实现的方式和程度上却有着特殊性：要求项目公司的股东在本项目运营期限内不经政府方同意，不得转让股权。经政府书面同意后，项目公司的股东可以转让其在项目公司中的全部或部分股权，但受让方应满足本项目PPP项目合同约定的技术能力、财务信用、运营经验等基本条件，且受让方综合实力强于转让方，并以书面形式明确承继原股东在本项目项下的权利及义务。

（二）股权变动的要求

股权变动的要求可以是由政府方出资人代表提出，也可以是社会资本方提出。但实践中主要是基于社会资本方在长期的项目合作期间内提出的，从长期监管和参与的角度而言，不建议政府方出资人轻易地退出股份。为了配合社会资本方的合作积极性，保障资金的流动性和合作的有效性，项目合同一般也允许社会资本方股权原则上发生变动。但是，对于股权变动有着较为严苛的规定。一般而言，股权变动在不得影响项目公司的正常运转、不得损害公众利益、不得造成国有资产损失的原则下，可以依法、依约进行。具体来说，发生股权变动的请求主要基于：协议约定可以提前退出；项目公司增资或减资；项目公司违约；其他。

（三）上市的规定

一旦项目公司具备了上市条件，按照《公司法》、《证券法》等法律法规的相关规定，可以进行上市交易。一旦在股市里进行正常的市场交易，那么自然引发项目公司股权发生合法、合理地变动。但是考虑到项目公司特殊的目的性、项目实施的公益性等原因，可以为公司股东的股份设置一定的封闭期以及转让的最高限额等，以此确保项目公司的稳定性和项目的顺利实施。

三、PPP模式中项目公司（SPV）的退出机制

社会资本的退出机制已经成为PPP项目迫切需要规范的制度之一，本文囿于篇幅所限，仅探讨因股权退出导致项目公司无法存续的情况。

（一）关于退出的触发机制

PPP项目公司的市场退出，主要是指在市场系统组成要素之间的相互作用下，使无法继续生存下去的项目公司，以适当的方式退出市场。其方式包括经营期限到期的公司解散、出现法律法规规定条件下的政府接管和发生不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的公司破产三种情形。［3］由于我国现有的法律法规并没有明确项目公司市场退出的具体程序和要求，因此导致实践中出现一些不规范的PPP项目（或者“以项目换土地”，或者是“构成变相举债”等）。

虽然PPP模式经营的项目大多是公用基础设施，具有一定的公益性，政府作为兜底方一般不轻易允许项目公司出现破产等退出市场的情况，但是根据已有案例，可以看到相当一部分PPP在合作期尚未结束时就不得已出现项目公司解散、政府接管等行为，造成PPP项目的失败。关于在项目合作期内社会资本方股权完全退出的因由主要是：第一，各类风险因素引发的。譬如对自20世纪80年代以来在中国实施的PPP项目中失败的典型案例进行重点分析，找出了他们失败的主要风险因素，对其产生原因和内在规律进行了深入分析。［4］第二，项目合同中约定的合同权利义务是否允许转让以及相应的条件和程序。社会资本方和政府方可以协商谈判，由双方在合同中明确具体的内容。第三、其他任何可能导致股权退出的情形。包括各种非正常退出方式。当社会资本方很难通过正常方式退出项目时，便只能通过仲裁或者诉讼等方式进行退出。

（二）退出的具体要求

不论基于何种原因导致的社会资本方退出进而使项目公司无法继续存续，都要满足一定的条件或者要求。第一，对于项目风险的识别和分担是规避退出风险的重要一环，但是由于项目合作期长达几十年，如何能有效识别未来的不确定性，这是摆在项目公司面前的难题之一。如果无法有效破解，那就必然有因风险因素的不可控导致项目公司无法持续经营并退出的情况。但前提是，政府和社会资本方在成立项目公司时就做好规划和预案：明确出现类似情况的处理办法，政府方如何“兜底”才能更有效。第二，合同中对股权如何转让的约定尽量清晰和明确。由于现有的法律、法规和有关政策对于股权转让的条件和程序缺乏明确的操作性规定，因没有统一的流程，造成在实践中政府方和社会资本方在合同谈判中的“任性”和“随意”的行为。看似PPP项目合同对此问题有规定，但是规定又是如此笼统和粗放，导致出现不少扯皮现象，最终难免两败俱伤。所以，对于该问题急切出台相关国家规定。第三，随着PPP项目的退出机制逐渐规范和完善，社会资本方可以选择合适的“时机”全身而退，但前提是法律、法规应当清晰界定引发社会资本方“全退”的条件，类似的概括性描述已经难以满足现实中的复杂情形，因此务必进一步明确。

（三）对债权人利益的保护

在设计PPP项目的退出机制时，首先要提出如何规避退出的风险。这其中的一项重要难题就是退出风险对债权人利益有什么影响？要了解债权人债权的实现途径是否会因此而受到限制，必须明确PPP项目公司退出时引发的相关法律关系：项目公司运作过程中是否存在有关联交易、内幕交易、恶意转移财产等违规行为？是否能够按照《公司法》的规定进行解散和清算？是否能够按照《破产法》的相关规定走入破产清算程序？如果进入公司清算程序，对于可以定性和实现的债权范围有多大？在PPP项目中项目公司的质权人实现其质权时，仍将受到实现方式与限度的阻碍，质权尚尤如此，那普通债权的实现便可想而知。［5］因此，为了对债权进行充分而有效的保护，需要进一步明确是健全项目公司的保险制度、破产清算程序中债权人的各项权利以及在政府接管时对债权人的清偿责任。

综上，本文粗略梳理了PPP项目公司从设立时的股权要求、运作中的股权变更以及因股权退出导致项目公司无法继续经营时的风险及防范，看似经历了项目公司“从生到死”的全过程，但实际上仅仅涉及了公司运作中的核心问题：股权变动。以此为主线，本文仅仅提出了PPP项目在实践运作中遇到的困惑，尤其是目前的法律和政策尚待规范之处。但是，对于在制度设计上面需要如何进一步完善，仍需要国家法律和政策的进一步明晰。

［1］任炜剑.PPP项目公司 SPV股权结构优化研究［D］.重庆大学硕士学位论文，2015-05.

［2］胡一石等.PPP项目公司资本结构的影响因素分析［J］.工程管理学报，2015，（2）.

［3］［5］李奕良.PPP中项目公司市场退出时的债权人利益保护［J］.产业与科技论坛，2016，（6）.

［4］亓霞，柯永健，王守清.基于案例的中国PPP项目的主要风险因素分析 ［Z］.中国PPP智库，2016-04-25.

责任编辑：周修琦

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1673-5706（2016）05-0057-03

2016-08-28

谷玲，河南省委党校法学部副教授。