论我国刑事自诉制度的完善——改“三类自诉案件”为“亲告罪”

郭锴

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

论我国刑事自诉制度的完善
——改“三类自诉案件”为“亲告罪”

郭锴

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

我国刑事自诉制度自古有之，其长期存在亦是客观发展的需要。但我国的刑事自诉制度因缺乏可操作性而给司法实践带来很多困惑，包括罪类范围、公安机关的管辖限度，以及公诉转自诉的规定等。而现行刑事诉讼法相较于旧法，仅对刑事自诉的审理期限和调解范围进行了规范，这是远远不够的，还应当将自诉的案件范围进行限缩，将刑事自诉中的“三类案件”整合为“亲告罪”，并对被害人的权利进行调整。

刑事自诉；三类自诉案件；亲告罪

自1979年我国第一部刑事诉讼法典对自诉制度作出了明文规定后，我国的刑事起诉二元制模式一直沿用至今。随着社会的发展，刑事自诉制度所存在的社会环境早已不同于当年，越来越多的立法缺陷和实践问题暴露出来，刑事自诉制度的存在必要及其价值逐渐受到了质疑。由于自诉案件大多是轻微刑事案件且占刑事案件总量比例极小，受到的关注也远不如其他法律制度那样多。2012年《刑事诉讼法》对刑事自诉并未大幅修改。我国法定三类自诉案件在实践中仍存在困境：对于“告诉才处理案件”中的四类罪名，每一类案件都存在被害人需要借助公权力侦查才能维护自身权利的情况；“被害人有证据证明的轻微刑事案件”的法条缺陷导致司法实务中出现做法不一、界限不明的问题；“公诉转自诉案件”的法条及逻辑存在矛盾。

一、告诉才处理的案件

在告诉才处理的案件中，被害人在是否起诉上具有“排他性”，但事实上无论是出于实践中的可操作性，还是出于法规细则更新后的规定，告诉才处理案件中每一类案件都存在需要公权力机关介入调查协助的情形，很多案件中的被害人单单依靠自身力量调查取证，很难达到法院受理自诉案件的证明标准，例如存在无法查到加害人、缺少对犯罪现场的保护意识导致证据收集困难的问题。但是现行法律却没有留出允许侦查机关介入侦查取证的空间，使得公安机关不能或不愿处理此类案件。公安机关一旦发现案件属于告诉才处理的自诉案件，便会收回警力，并告知被害人向人民法院提起诉讼，不再继续进行侦查。这样常常会将被害人置于孤立无援的境地，不利于其保护自身权利。

（一）侮辱、诽谤罪案件

随着网络的快速发展，通过网络进行诽谤、造谣的行为层出不穷，公安部于2013年开始加大对于有组织、通过网络散播谣言的违法犯罪行为的打击力度，同年“两高”发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对“严重危害社会秩序和国家利益”情形的案件进行明确，将7种情形的诽谤案件纳入公诉案件范围。除上述7类诽谤案件外，对诽谤案件提起自诉的受害人仍面临举证难的问题。在司法实务中，侮辱、诽谤罪不易取证，除非是可以确定明确诽谤者的证据，否则单凭非身份证明类的证据或仅依据文字载体并不足以确定行为人，亦无法证明是被告人所为。同时，鉴于侮辱、诽谤类案件多发生于熟人之间，知情人往往与案件双方当事人熟识而拒绝作证，进一步导致自诉人证据收集困难。反之，若公安机关进行侦查，取证难度随即减小，且知情人可以被强制出庭作证，有利于刑事诉讼程序顺利进行。

（二）暴力干涉婚姻自由罪案件

司法实践中，暴力干涉婚姻自由案件多发生在家庭内部，如父母干涉子女婚姻或者成年子女干涉父母再婚，且多发生在经济落后的老、少、边、穷地区。由于观念落后或传统民族风俗仍在保留延续，也会出现父母包办婚姻甚至抢婚。但行为人只有在其行为达到有以有形暴力方式干涉家庭成员的婚姻自由如捆绑、殴打、禁闭、抢夺等时，才构成此罪。简单轻微的暴力行为或者仅是言语威胁、辱骂等，并不能构成本罪，只有行为人可能“处二年以下有期徒刑或拘役”时才属于自诉案件。实践中，此类案件被害人多为处于弱势地位、文化程度不高的妇女或没有独立生活能力的老人，在其合法权益被侵害后，他们大多抵抗轻微甚至放弃抵抗。且被害人与施害人往往有亲缘关系，甚至是至亲，被害人出于亲情或邻里关系往往不愿提起刑事自诉。出于上述种种原因，让其自己寻求法律手段对施害人进行刑事自诉，并不具有可行性。另外，此类案件只有当施害人的暴力行为可能导致严重后果或者严重后果（轻伤以上）已经发生时，公安司法机关方可依法介入，被害人仅仅依靠自身力量往往无法保护自己。故将我国《刑法》第257条暴力干涉婚姻自由罪第一款的犯罪归为亲告罪有违司法实践的客观要求，不具有可操作性。

（三）虐待罪案件

由于该类罪行多发生于家庭内部，此前将其作为亲告罪亦有保护家庭隐私、维护亲缘关系的目的。在实践中，由于家庭成员内部的虐待行为存在隐蔽性、重复性的特点，被害人又多为处于弱势地位的老、幼、妇群体，再加之其对于证据的留存难度大，若未达到其他严重后果公安司法机关又无法介入，上述情形导致该罪在实践中几乎形同虚设。2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》，对该罪进行了两处修改，从其诉讼方式来看，由旧法中虐待罪全部属于亲告罪的模式，变为将一部分虐待案件的刑事程序启动权交给国家机关来提起公诉。

此外，2008年全国妇联、中宣部、最高人民检察院、公安部等七部委联合制定了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》（以下简称《意见》），该《意见》明确了家庭暴力的定义，规定警方在家庭暴力案件中被害人报案时有出警义务、伤情鉴定义务等。2015年3月，最高人民法院等四部门联合出台的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《反家暴意见》），在家庭暴力案件受理方面，鼓励单位和个人控告举报，要求公、检、法机关对此类案件主动积极发现，并对自诉人提供举证指导、法律援助等帮助。上述文件规定均强调了公安司法机关在发现和处理家庭暴力案件时应主动介入，扩大了公安司法机关可介入的自诉案件的范围，有利于保障公民人身权利。

（四）侵占罪案件

依据《刑法》第270条的规定，该罪的犯罪对象为他人（个人或公共）交给自己保管的财物、遗忘物或埋藏物。此类案件在实践中有两种情况：

一是被害人为国家，施害人非法占有代为保管的公共财物（包括出现不明埋藏物、隐藏物）时［1］，由检察机关代表国家起诉无疑将改变案件性质，此时案件便无法被依法提起诉讼。在实践中，甚至出现了检察机关以盗窃罪公诉起诉此类犯罪，法院在审理过程中变更罪名的现象。这样做看似保护了国家财产，是一种“变通”，实则于法不合，因为即使法院认为应变更罪名，也应当告知公诉机关撤回起诉，由被害人自行提起自诉。二是受害人不知情或举证困难时，被侵占财物为无形财产（如电子资料）的，则很可能出现被害人无法证明施害人确实占有自己的财物或者无法证明财物价值多少等举证困难的情况。无法证明己方财物被施害人“拒不交出”或“拒不退还”而导致起诉被法院驳回或者败诉，这也是自诉侵占案件常有的结果。

二、被害人有证据证明的轻微刑事案件

根据现行法律规定，虽然此类案件被害人有自诉权，但这并不必然阻碍检察机关对案件提起公诉，一旦受害人提起自诉并被法院受理，就对检察机关的公诉形成排斥，检察机关不得提起公诉［2］。

（一）对侦查机关管辖权的立法不明

《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）第1条第（二）项①本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。和《公安机关办理刑事案件程序规定》第173条第二款规定的对于第二类自诉案件“当被害人要求公安机关处理的，公安机关应当依法受理”，并未对若被害人报案或自诉，公安机关是否应该主动侦查有明确规定。由于此处法律法规的空白，在司法实践中存在两种不同做法，侦查机关对是否主动介入案件态度截然相反，即“积极”或“消极”［3］。

笔者认为，“被害人有证据证明的轻微刑事案件”相较于“亲告罪案件”来说，后者中的被害人对是否进入诉讼程序有决定权，而前者中的被害人仅有选择对案件进行自诉或公诉的权利。如果前者中被害人对施害行为不予追究，公安机关应将此类案件作为公诉案件处理，而不应对立案侦查有自由裁量权，即前者的本质是公诉案件。若被害人放弃自诉，则应由公安机关对其进行正常侦查，否则“被害人有证据证明的轻微刑事案件”与“亲告罪案件”就毫无区别了。此外，被害人若不希望法院对案件作出实体判决，则可以通过自诉方式起诉至法院，以和解或撤诉方式结案。立法的本意是将一部分被害人依靠自身力量能够收集证据并提起诉讼的本属于公诉范围的案件交由被害人自己决定是否起诉，被害人不提起自诉时，公安司法机关应主动开始侦查。但法律规定不明，导致司法实践中出现多方互相推诿责任、违背立法本意的现象。公诉与自诉之间的管辖争议，易导致延误对案件的最佳侦查时机乃至对犯罪嫌疑人的最佳抓捕机会，使被害人的权利救济无从落实。

（二）对案件范围的立法不当

现行刑事诉讼法将“《刑法》分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件”纳入该类罪的范围，规定宽泛粗疏。如对于“煽动民族仇恨、民族歧视罪”“破坏军婚罪”“抢夺罪”“破坏选举罪”等犯罪行为，赋予公民自诉权在司法实践中缺乏可操作性。至于“非法剥夺公民宗教信仰自由罪”和“侵犯少数民族风俗习惯罪”等侵犯公民民主权利的罪名，其保护的法益除了受害人个人的民族平等等民主权利外，还有维护国家政权、社会稳定与民族团结。此类犯罪不应被列为自诉案件范围。而且法律并未明确上述几种罪名“罪与非罪”以及“情节严重”的标准。让不具备法律专业知识的主体去自诉上述案件实不可行。

三、公诉转自诉的案件

公诉转自诉的案件中，被害人的自诉权受公诉权的制约较大，被害人只有在公诉机关不履行公诉职责时才可以提起自诉。学界对于公诉转自诉的制度存废的争论主要有两种观点：肯定论（完善说）和否定论（废除说）。

（一）公诉转自诉制度的争鸣

肯定论认为现有的公诉转自诉制度存在种种问题，需要完善。其理由如下：（1）公诉转自诉增加了公诉案件的救济渠道，是对被害人权益保护的体现；（2）利用个人力量弥补国家紧张的司法资源，提高了司法效率；（3）对公诉机关进行制约［4］。否定论则认为，虽然公诉转自诉的目的好，但其缺陷难以克服且不具有可操作性，应予以废除。其观点如下：（1）违反国家追诉原则且导致公诉与自诉关系混乱；（2）这是对公诉权和公诉机关自由裁量权的分割，事实上造成了对公诉权的分割而非制约，损害了公诉权的权威［5］。法院受理公诉转自诉的证据标准与普通公诉无异，自诉人证据收集极为困难。

综上比较，笔者同意第二种观点，理由如下：（1）被害人取证难。相对于有各种侦查取证手段及强制性权力的国家机器，自诉人在调查取证时明显处于弱势地位，同时法律没有规定公权力机关可以把已经搜集到的证据转交给自诉人或者人民法院，自诉人无法借助国家力量搜集证据。公权力机关不尽职责而要被害人依靠私权利维权于理不合。此类案件通常是证据不明、难以调查，公检机关尚且解决不了，更遑论被害人自己搜集证据或者仅依靠法院依职权调查取证了。（2）损害司法权威，此立法规定会给民众带来“上访有理”的错误认识。由公民个人对公权力机关已经不予追究的案件继续追诉，是对公权力机关公信力与司法权威的质疑与损害。（3）给予公检机关对本应侦查起诉的侵犯公民人身权利、财产权利的案件以不予追究的选择权，法律规定中这样的空白容易导致公检机关姑息犯罪嫌疑人，使公检机关因偏袒犯罪嫌疑人而不进行追诉的徇私情况发生。所以，面对诉讼能力有限的被害人，无论出于主观还是客观原因，国家公权力机关都应承担起保护被害人的责任。（4）从大的方向来看，刑事案件公诉范围不断扩大、自诉范围不断缩小是世界刑事起诉方式的发展趋势，公诉转自诉只能是一种补救性制度，只能适用于部分特殊案件。

（二）立法上存在矛盾

从法律文本的角度分析，刑事诉讼法对这一类案件的规定存在自相矛盾之处。其中第176条规定被害人对不起诉决定不服的，可以向上一级检察院申诉，被害人不服检察院维持不起诉决定的，可以向人民法院起诉；被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。而将第176条与第204条第（三）项规定①第204条第（三）项：被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。进行对比，我们可以看出，二者存在着明显的冲突：第176条对案件性质没有限定，只着重强调被害人对于检察院作出不起诉决定的案件可以提起自诉；而根据第204条第（三）项的规定，被害人对于符合该项规定的侵犯人身权利、财产权利类犯罪均可提起自诉，但不包括检察院自侦的贪污贿赂犯罪等罪名。两个法律条文对于公诉转自诉案件范围界定显然不一致，该问题直接导致司法实践中出现这样的局面：不同法院对于同一性质案件依据不同条文而作出不同判决。同时，如果法院以自诉人不符合第204条规定为由驳回自诉人的起诉时，自诉人可以依据第176条提出上诉。有学者早在2012年刑事诉讼法修改之前就已经指出了这两条规定之间的矛盾，但是2012年的修法并没有对这两项条文进行完善［6］。所以，相关立法的缺陷也是我国自诉制度难以继续运转的重要原因之一。

四、对我国刑事自诉案件范围的立法完善

鉴于我国刑事自诉的立法与实践中存在的矛盾，笔者建议对自诉案件范围进行限缩和调整，整合为公安机关不告不理的“亲告罪”，其他罪名则归入普通公诉案件罪名，即普通的“非亲告罪”。同时对亲告罪案件中的被害人，赋予“起诉同意权”；对非亲告罪案件中的被害人赋予其要求强制起诉的权利，并赋予他们上诉的权利。

（一）域外“亲告罪”的规定

在传统的大陆法系国家和地区，如德国、日本、韩国等以及我国台湾地区均采用了“亲告罪”的概念。该类犯罪在没有被害人控告时，检控机关不得起诉。上述国家和地区无论设置自诉制度与否，都没有将对亲告罪的追诉与自诉程序必然联系在一起，这里存在国家、地区及社会利益，或被害人取证能力等多种影响因素。即案件是否进入诉讼程序的决定权仍然应当赋予被害人，而不是全部现有自诉案件均由公检机关主动侦查、起诉。

我国台湾学者林钰雄指出，设立亲告罪的思想基础在于，以被害人的利益限缩国家公权力，防止公权力被滥用并保障涉及被害人私人亲密关系的案件不被国家机关强行介入插手。但是，当被侵犯利益的是国家、社会公众时，国家公权力机关即应履行职责，主动侦查起诉［7］。在日本，除了侮辱、诽谤等犯罪以外，为了避免侵犯到被害人的个人隐私，或违反被害人意愿而可能引起的二次伤害，甚至将简单的强奸、猥亵等性犯罪也划归为“亲告罪”。再如，出于保护对施害人与被害人之间的家庭或亲缘关系，将除了由配偶或具有血亲、同居关系的人以外亲属实施的盗窃、诈骗等财产犯罪，也划归为“亲告罪”。此外，那些犯罪性质比较轻微、对个人及社会危害较小的，如过失伤害以及故意损害他人财产的犯罪，也被列入了“亲告罪”，即对该类犯罪的处置权是留给被害人的［8］。

（二）构建我国刑事自诉中的“亲告罪”

笔者认为，在确立亲告罪罪名时，应遵循以下几点规则：1.有明确的被害人；2.施害人的犯罪行为对个人及社会危害不大、犯罪情节较轻；3.对于被害人不明确或者被害人是单位的特殊情况需要单独列出，允许公安机关主动侦查；4.当犯罪行为实施者为多人，其中有施害人与被害人涉及亲属关系时，告诉人仅针对一人或几人提出的告诉，其效力应不及于他人。

如前文所述，在具体构建亲告罪罪名范围时，我国现行法律中规定的一些自诉案件并不适合由被害人提起自诉，而应当由公安司法机关主动侦查。故可规定：亲告罪中被害人及其法定代理人、近亲属向公安司法机关控告时，公安司法机关才能对该案进行侦查、提起公诉，将包括现有第一类自诉罪名、部分第二类自诉罪名在内的《刑法》第四章、第五章的罪名归为“亲告罪”。但不能笼统地规定《刑法》第几章的罪名属于“亲告罪”，例如第二类自诉案件中的“刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件”即缺少合理性，破坏选举罪、非法剥夺公民宗教信仰罪、民族歧视罪等涉及侵犯公民基本权利的案件以及强制猥亵、侮辱妇女罪，敲诈勒索罪等案件均不宜列入其中。

鉴于此，亲告罪的罪名可以包括但不限于下列罪名：1.现有的告诉才处理案件的四项罪名。2.第二类自诉案件中的轻伤害案、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、遗弃案以及侵犯知识产权案。但同时需要刑法明确“严重危害社会秩序和国家利益”等犯罪情节的判断标准。3.可以考虑将《刑事诉讼法》第277条划分出来的“当事人可以自愿和解的公诉案件”类型包括在亲告罪之内。其中，不宜将重婚罪列入亲告罪范围之内，因为目前我国一些偏远或经济落后地区仍存在“一夫多妻”的情形，有些被害人出于观念落后或者经济依靠等原因并不认为其配偶的行为侵犯其权利，这样的“一夫多妻”案例在农村偏远地区时有发生，公安机关有必要对此类案件进行主动侦查，而不是放任这种破坏一夫一妻制婚姻制度的犯罪行为滋生。不将生产、销售伪劣商品类犯罪案件纳入亲告罪中，是因为行为人侵害的往往不是特定被害人的法益，而是不特定多数的消费者的合法权利，故对于这类受害群体人数众多的案件，应由公安机关主动侦查，而不是只有在个别被害者提出告诉时公安机关才进行侦查。

此外，在具体适用告诉权时，被害人享有控告权，无须提供相关证据或者明确的犯罪嫌疑人。公安司法机关只要接到报案或控告，发现确有犯罪事实发生，即应当立案侦查，否则应持不告不理的态度。告诉人的范围可以沿袭现有《刑事诉讼法》第112条对自诉人主体范围的规定①被害人、被害人死亡或者丧失行为能力时可以证明与被害人关系的其法定代理人及近亲属有权向人民法院起诉。。

［1］周国良，彭新林，钱小平.探索刑法的足迹——赵秉志刑法学术思想述评［M］.北京：中国法制出版社，2011：347.

［2］宋英辉.刑事诉讼法学研究与述评（1978—2008）［M］.北京：北京师范大学出版社，2009：374.

［3］［6］陈卫东.刑事诉讼法实施问题调研报告［M］.北京：中国方正出版社，2001：182-185.

［4］陈光中.刑事诉讼法实施问题研究［M］.北京：中国检察出版社，1993：246-247.

［5］汪建成.冲突与平衡——刑事程序理论的新视角［M］.北京：北京大学出版社，2006：248.

［7］林钰雄.刑事诉讼法（上册）［M］.北京：中国人民大学出版社，2005：40-41.

［8］太田达也，武小凤.刑事被害人救助与刑事被害人权利在亚洲地区的发展进程［J］.环球法律评论，2009（3）：145-160.

责任编辑：赵新彬

The Perfection of Crim inal Private Prosecution——Change“Three Kinds of Private Prosecution Cases”to be“Crim e Hand led Only upon Com p laint”

Guo Kai
（School of Criminal Justice,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China）

There has been the criminal private prosecution system in China since ancient times.Its long existence is also the objective need of development.But,due to the lack of operability,our country's criminal private prosecution brought to the judicial practice lots of confusion,including the crime scope,the jurisdiction of the public security organs and the provisions of public prosecution turning to private prosecution.Compared to the old law,the current criminal procedure law only regulates the trial period of criminal prosecution and the scope ofmediation.We should narrow the range of existing criminal private prosecution cases and change“three kinds of private prosecution cases”to be“crime handled only upon complaint”,and then adjust the rights of victims.

criminal private prosecution;three kinds of private prosecution cases;the crime handled only upon complaint

D925

：A

：1009-3192（2016）06-0104-05

2016-10-09

郭锴，男，河南林州人，中国政法大学刑事司法学院博士研究生，研究方向为刑事诉讼法学。