控制下交付程序性监督机制的构建与完善

辛宇罡

（天津公安警官职业学院 法学系，天津 300382）

·警学研究·

控制下交付程序性监督机制的构建与完善

辛宇罡

（天津公安警官职业学院 法学系，天津 300382）

信任与监督是人类社会的不朽命题。高度的信任，较少的限制，便于执法人员开展工作，但是权力缺乏必要的监督，必然给社会带来巨大的风险。从刑事裁判文书来看，控制下交付与非控制下交付的界限似乎是明确的，可是对于控制下交付的具体操作而言，哪些是属于控制下交付，哪些是为了其他目的，界限并非泾渭分明。为了保障控制下交付的正确适用，应当增加适用控制下交付统计数据的透明度和准确性，保障社会公众对于刑事司法的知情权和监督权；加强学术研究，及时发现问题，提出有效对策；完善法律规范，扎紧制度的笼子，防止权力滥用。

刑事诉讼；控制下交付；权力监督

新刑事诉讼法颁布以来，关于控制下交付的研究成果日益丰富，但是对控制下交付的认识仍存在许多的意见分歧，一些研究内容相互重叠，概念界限混淆不清，甚至对控制下交付性质也没有达成统一的认识。例如，有的学者认为控制下交付是一种任意性侦查手段，不属于强制侦查行为，只要属于特定的案件类型，经过公安机关负责人批准，即可适用[1]；也有学者认为，控制下交付属于强制性侦查行为，严格限定其适用的案件范围，并且应当设置严格的审批程序[2]；还有学者认为，控制下交付是否属强制性侦查行为不能一概而论，要依据控制下交付的类型进行具体判断[3]。

理查德·A·波斯纳在《法律的经济分析》一书中指出，“规则的不明确性会产生一种将合法行为视作违法行为的危险”[4]，换言之，规则的不明确性更有将非法行为视作合法行为的危险。众所周知，法律问题不可能用逻辑符号的方式来清晰划定界限，因而个人决定的因素在所难免。孙子兵法云：“将能而君不驭者胜”，较少的规范限制，的确便于侦查人员开展工作，但缺乏必要监督机制很可能给社会带来巨大的风险。仅从起诉、审判过程中的诉讼文书来看，控制下交付与非控制下交付的界限似乎是明确的，但是对于控制下交付的执行者而言，哪些是属于控制下交付，哪些是为了其他目的，界限并非泾渭分明。当然，我们相信，大多数的刑事司法工作人员，为了打击犯罪，即使面对各种危险，都能够忠于职守，甚至无私奉献。但是特殊的工作环境提供了特殊的机会和空间，面对各种各样的诱惑，为了各种各样的目的，甚至以控制下交付的名义，从事犯罪活动，这样的案例并不少见。控制下交付的适用带来了一个不容忽视的重大问题，就是如何在运用侦查策略与有效监督间实现平衡。

一、关于控制下交付的基础理论

概念不仅是思想的产物，也是构建思想体系的源泉，控制下交付的概念包含那些要素？控制下交付在刑事诉讼中发挥着怎样的作用？控制下交付与其他侦查措施存在哪些区别？“控制下交付”是我国学者对英文“controlled delivery”的通常译法，在其他国家和地区的刑事诉讼法典中，还有其他不同的翻译方法，例如，日本将其翻译为“监控下移动”，我国台湾地区将其翻译为“监视下运送转移”[5]。我国刑事诉讼法直接规范“控制下交付”措施的内容仅一条，即《刑事诉讼法》第151条：“为了查明案情，在必要的时候，对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”很显然，我国刑事诉讼法并未明确界定控制下交付的概念边界。另外，《刑事诉讼法》第151条规定的“毒品等违禁品或者财物”中的“违禁品”，除毒品以外，还包含哪些内容，显然仍有进一步解释的空间，对此，全国人大法工委刑法室主编的《刑事诉讼法释义及适用指南》以列举的方式，对“违禁品”的内容进行了进一步的解读，“控制下交付主要是在侦破诸如毒品、走私、假币等犯罪中使用。”但是全国人大法工委刑法室主编著作是否有具有立法解释的效力，仍是有争议的问题。

（一）控制下交付的类型

不同于激情犯罪或偶发犯罪，重大毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪等严重危害社会的犯罪，其犯罪主体相对复杂，犯罪时间、地点往往经过精心选择，如果完全依靠受害人控告，目击者举报，或者等案发后从犯罪现场寻找物证，即使有破案的可能，其难度也非常大。执法人员为了及时破案，需要跟随非法或可疑财物的流转，在严密监控的条件下，查明参与犯罪的人员，收集犯罪证据。根据任务的目的，控制下交付可以分为三种不同的类型：

1.监控犯罪过程：以监控犯罪过程而实施的控制下交付，目的不是为了直接终止犯罪行动，而是了解犯罪计划，收集犯罪证据。因为控制下交付通常实施于犯罪过程的初始阶段，虽然在特殊的情况下，也可能包含寻找某些人员或者物品的任务，但是在适用控制下交付的大多数情形中，犯罪过程仍未终了，执法人员可能被派往各种场合，监控犯罪的过程。

2.预防社会危害：相对于监控犯罪过程，为了防止发生社会危害性而实施的控制下交付，难度相对更高，为了预防可能发生的社会危害性，一方面，需要通过限制或者削弱犯罪嫌疑人的行为能力，达到预防社会危害的目的。另一方面，也可以采取有效的措施，协助受害人提高警惕性和防卫能力，来防止社会危害的发生。

3.实现人赃俱获：相对于监控犯罪过程和预防社会危害而实施控制下交付，以人赃俱获为目的实施的控制下交付，要给犯罪嫌疑人实施犯罪计划提供一些空间，而提供空间的范围取决于实施控制下交付的方案设计。根据《刑事诉讼法》第151条的规定，控制下交付除协助给付毒品等违禁品之外，还包括提供财物。一般认为，适用控制下交付措施，投入较少的侦查资源，可以获得确实充分的证据材料，还有可能当场抓获主要的犯罪嫌疑人，进而取得良好的侦查效果，但是在追求人赃俱获的同时，也要准确把握控制下交付与诱惑侦查之间的区别，对于这一问题，将在本文的第三部分“滥用控制下交付的危害”中进行具体分析。

（二）控制下交付的特征

控制下交付区别于其他侦查措施的最显著特征在于迷惑性。尽管其他侦查措施中，也具有某种程度的迷惑性，例如执法人员在讯问犯罪嫌疑人时鼓励犯罪嫌疑人如实供述，侦查人员在执行抓捕时身着便衣，这些工作或多或少都有些迷惑性，但是控制下交付与其他侦查工作相比较，在迷惑性的程度上，具有显著的差异。适用控制下交付的过程中，犯罪嫌疑人不仅不知道执法人员的目的，甚至有可能完全没有意识到执法人员的存在，执法人员要在犯罪嫌疑人不知不觉的自然状态下，查明参与犯罪的涉案人员，收集犯罪的相关证据。从控制下交付的行为来看，还有一个明显区别于其他侦查措施的特征，就是控制性。控制的对象涉及毒品等违禁品或者财物，执法人员通过控制毒品等违禁品或者财物的储存、运输、交易等流转环节，锁定相关的犯罪嫌疑人，查明交易渠道与组织者，策划者。鉴于控制下交付的对象通常是社会危害极大的违禁品，一旦失去控制，让违禁品流入社会，不仅“放长线、钓大鱼”的目的不能实现，还会给社会公众带来无穷的危害。为此，《刑事诉讼法》第151条的规定，采取控制下交付措施需要符合以下条件：1.针对的是涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动；2.应当是为了侦查犯罪的需要；3.必须依照规定实施控制下交付。

二、控制下交付的监督机制

在人类历史发展的长河中，对权力与监督相互作用的研究从没停止过，信任与监督是人类社会的不朽主题。习近平总书记在纪念现行宪法公布施行三十周年大会上的讲话中指出，“要健全权力运行制约和监督体系，有权必有责，用权受监督，失职要问责，违法要追究，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益”[6]。作为打击犯罪的有效手段，控制下交付措施具有其不可替代性，但是对于如何有效监督控制下交付的适用，防止权力滥用的问题，还未引起学界的足够重视。本文拟将控制下交付措施的监督分为三个层级：

（一）直接责任

执法人员因实施控制下交付而被判有罪的案件并不多见，但是因为违法使用控制下交付而被追究责任的可能性的确存在。例如，在一起案件中，某地铁路公安处乘警抓获犯罪嫌疑人李某某、余某某二人，当场缴获海洛因1972.5克，并将前来接货的犯罪嫌疑人夏某等二人抓获。据犯罪嫌疑人交待，其贩毒行为直接受某公安局缉毒大队大队长周某指使，经查明，他们曾10次驾驶警车前往云南购买毒品，其中周某亲自驾驶警车七次，运回贩卖。此案的主要成员周某在缉毒斗争中多次立功受奖，还曾获得“全国优秀人民警察”等称号。经过审讯，周某对贩毒事实供认不讳。周某曾经是有名的缉毒英雄，竟然亲自驾车并指挥他人贩卖、运输毒品，可见缺少有效监督的权力之危险。如果侦查人员因为实施控制下交付而被追究责任，那么他是否有滥用职权或者其他犯罪的主观故意以及是否履行必要程序是认定直接责任性质的关键。

（二）内部监督

执法机关的内部制约机制是监督实施控制下交付的另一个重要方面。2013年1月1日颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条规定：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，为查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实，根据侦查需要，经县级以上公安机关负责人决定，可以实施控制下交付。”显然，在适用控制下交付措施的过程中，上级执法机关对下级执法机关的领导具有监督的性质，只要掌控好两者之间的监督尺度，两者之间就能发挥很好的监督效果。上级执法机关对下级执法机关的监督，从立案环节到侦查终结，应该全程实施有效监督。下级执法机关应该本着案件不论大小，都要坚持请示、备案原则；坚持和完善案件请示报告、审批和备案备查制度；通过案件请示报告、审批和备案备查制度，可以实现上级执法机关对下级执法机关案件质量的有效监控，从而加大自上而下的内部监督制约力度。

（三）外部监督

我国刑事诉讼法规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。刑事案件的审判由人民法院负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。据此，人民检察院在承担提起公诉职能的同时，亦是刑事诉讼的法律监督机关，所以人民检察院当然是控制下交付措施的法定外部监督机关。但是，刑事诉讼法直接规范“控制下交付”措施的内容仅有第151条一个条文，授权公安机关根据侦查犯罪的需要，决定是否实施控制下交付。因此，检察院对控制下交付实施外部监督的法律依据并不充分。另外，在审判阶段，对于存在控制下交付情节的案件，辩护人都会提出相应的辩护意见，也在一定程度上，可以对适用控制下交付进行外部监督，但是判决书完全采纳被告人及其辩护人的辩护意见的案例并不多见。依据现行的法律规范，控制下交付的情节本身并非无罪或者罪轻的裁判理由，而且辩护人评价控制下交付的行为合法性的依据也十分有限。

三、滥用控制下交付的危害

已有学者指出“控制下交付的对象均为对社会危害极大的各种违禁品，一旦控制下交付实施不力，将导致相关违禁品脱离控制流入社会，不仅放纵了犯罪，相关违禁品流入社会，将会给社会公众带来无穷的危害”[7]。本文认为，滥用控制下交付可能产生危害包括三个方面：

（一）因过失导致违禁品失去控制

执法机关适用控制下交付的过程中，往往事先进行各种准备，制定多种应急方案，但是由于整个控制下交付过程的发展不仅仅取决于侦查机关单方的计划和准备，各种突发和意外情况在所难免，稍有不慎就有可能出现局面失控的状况，称控制下交付为“刀尖上的舞蹈”亦不为过，适用控制下交付对执法机关各方面的工作能力都提出了很高的要求。当犯罪嫌疑人发觉犯罪活动受到监控之后，交易的时间、地点、路线等随时都可能变化，如果不能及时调整和应变，不但控制下的违禁品可能失控，还会让执法人员处于危险的境地，甚至会对执法人员的生命安全造成威胁。另外，控制下交付进行过程中可能跨越不同的法域，如果管辖权的争议不能及时解决，也会导致违禁品失控。

（二）故意放纵违禁品失去控制

从诉讼法律文书来看，控制下交付与非控制下交付的界限似乎是明确的，但是对于控制下交付的执行者而言，哪些是属于控制下交付，哪些是为了其他目的，并非泾渭分明。特殊的工作环境提供了特殊的机会和空间，面对各种各样的诱惑，为了各种各样的目的，以控制下交付的名义，从事犯罪活动，这样的案例确有发生。无论控制下交付的执行是否符合法律规范，执法人员介入犯罪，都容易让群众对执法工作产生疑虑，甚至侵蚀人民群众对刑事司法工作的信任，对于刑事司法工作而言，人民群众的信任非常宝贵，人民群众的信任源于道义上的正当性。如果控制下交付的适用不合乎法律规范，故意放纵违禁品失去控制，就会让人民群众对刑事司法工作产生疑虑，甚至认为刑罚标准因人而异、因事而异。

（三）将非法的犯意引诱混同为合法的控制下交付

在适用控制下交付之前，如果交易对象、数量不特定，以某种诱惑为前提，引诱本不具有犯意的人实施犯罪，则属于犯意引诱。之所以不得采用犯意引诱的方法，是因为受引诱而实施的犯罪，并非基于犯罪嫌疑人自己的主观意志，在刑法理论上欠缺有责性，引诱他人犯罪本身亦会破坏社会风气，所以因犯意引诱而实施的控制下交付本身不具有正当性，实施的控制下交付需要符合刑事诉讼法的基本原则，对于违反法律基本原则的控制下交付行为，法律当然要给予否定性的评价。另外，控制下交付手段的适用还有可能对量刑幅度产生影响。如果侦查人员可能为了减少违禁品流转监控中的风险而减少违禁品的数量，那么在案件侦破后，对犯罪人的处置就应当以减少后的数量作为量刑的基准；另外一种可能性就是侦查人员人为地增加违禁品数量，这种增加数量的行为极易带来加重犯罪人刑罚的结果，明显是一种变相的数量陷害行为，所以应当严格禁止。但是，许多司法判例表明，在适用控制下交付措施的过程中，即使存在数量引诱，一般情况下，也认为其目的是为了打击犯罪，司法裁判很少因为存在数量引诱而改变对案件性质的判断。

四、完善控制下交付的路径

控制下交付的适用带来了一个不容忽视的重大问题，就是如何在运用执法策略与有效执法监督之间找到平衡。为了保障控制下交付的正确实施，需要做好三个方面的工作：第一，增加侦查统计数据的透明度和准确性，保障社会公众对于刑事司法工作的知情权和监督权；第二，加强学术研究，及时发现问题，提出有效对策；第三，完善法律规范，扎紧制度的笼子，防止权力滥用。

（一）增加侦查统计数据的透明度

在大数据时代，伴随刑事司法透明度的不断提升，我们能够获得的刑事司法统计数据越来越丰富。每年批准逮捕犯罪嫌疑人人数、提起公诉案件数、刑事案件审结数以及判处有罪的人数，我们都能够从两高的工作报告中查询到，但是关于控制下交付等侦查工作的权威数据却十分有限，有的学术研究甚至要依赖新闻媒体的报道。当然，控制下交付措施透明度不高，有其特殊的理由，具体案件的侦查策略提前曝光，有可能影响案件侦破，但是问题并非没办法解决，让适用控制下交付的整体统计数据都完全不透明是没有必要的，只有增加侦查统计数据的透明度和准确性，才能全面分析总体情况，进而区分不同的案件性质，在社会危害不大的案件中，少用或者不用控制下交付这种可能产生严重社会危害后果的侦查措施。

也只有提高透明度，才能实现对权力的监督和制约，只有规范用权，才能得到人民群众的信任和拥护。而缺乏有效的执法监督，必然会导致权力滥用，甚至滋生腐败因素，而腐败因素滋生蔓延，不仅难以取得群众的信任，还会引发社会公众的反感。对于少数特殊案件来说，公布某些具体的执法细节，可能会引发公众的反感，但是，缺乏最基本的信息公开和透明度，社会公众如何能对相关问题的性质进行理性的判断？在以审判为中心的刑事司法改革过程中，增加侦查工作透明度是刑事司法的必然要求，包括控制下交付在内，侦查工作的程序和内容都需要经过法庭的质证，但是从当前审判实践情况来看，即使在质证程序中，控制下交付措施使用情况的透明度仍然有待提高。

（二）加强适用控制下交付措施的学术研究

在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现更多的正义，正是法学研究所致力的目标。从刑事诉讼法现有的规定来看，立法机关把控制下交付措施视为技术侦查的附属品，顺带在刑事诉讼法中予以规范，既然处于附属地位，对于控制下交付措施的规范，无论从法律语言的运用，法律内容的科学性和完整性方面都有必要进行深入探讨。“2012年，刑事诉讼法在具体制度上作了较大的调整，但刑事诉讼基本构架和基本运行机制并未变化，面对刑事诉讼中的实际问题，仍需要继续加强学术研究，通过司法体制和运行机制的不断完善，为保障刑事诉讼程序的权威性和有效性提供必要条件”[8]。

戴维·奈尔肯在《比较刑事司法论》一文中指出：“只了解一个国家的人，实际上一个国家也不了解，因为不考察一个国家与其他国家的区别，是不可能真正了解这个国家的”[9]。仅了解中国的控制下交付理论，实际上连中国的控制下交付理论也不了解，其原因在于，不考察中国的控制下交付制度设计与其他国家控制下交付制度设计的区别，难以真正了解中国的控制下交付制度。所以，我们还需要将中国的制度设计与外国的制度设计进行比较。这种比较以完善中国的控制下交付制度设计为目的，而不是简单地描述外国的控制下交付制度。

（三）规范控制下交付的审批权限

卡尔·拉伦茨在《法学方法论》一书中指出，当法律不以确定的方式来划定界限时，“法律就欠缺精确的界限而留有中间地带，于此间作此种或彼种裁判均无不可”[10]。明确的法律规定不仅能够消除法律适用中的模糊地带，也能保障法律的适用和监督都有章可循。从刑事诉讼法的内容来看，“讯问”、“询问”、“勘验、检查”、“搜查”“通缉”、“辨认”等侦查措施均有较为规范的审批和操作规程，而控制下交付措施的规定内容要远少于其他侦查措施，考虑到控制下交付措施本身的特点，适用控制下交付，可能遇到各种难以预料的意外情况，刑事诉讼法的限制性规定较少，但是遇到的具体情况应当如何应对，何者合法，何者非法，依然缺乏必备的可操作性法律规范。适用控制下交付，最为重要的问题就是如何设定审批权限。审批权限的设定，既要便于监督，也要便于实施，既要利于保障人权，也要利于打击犯罪，只有在法律中明确规定由哪一级机关负责审批、如何审批，才有可能做到各部门互相配合、各尽其责，才有可能防止权力滥用，取得法律的预期效果。

毫无疑问，适用控制下交付有可能给社会公众带来巨大的危险，因此，为了保障控制下交付的审慎适用，制定并实施有效的监督制度是十分必要的。虽然新刑事诉讼法第151条对控制下交付作了规定，显而易见，这一规定是相当粗疏的，尚不足以有效地规范控制下交付的适用。当前，有效监督控制下交付存在许多困难，部分原因在于相关司法统计数据的透明度不高，致使控制下交付的法律监督和学术研究举步维艰。执法机关适用控制下交付措施需要严格自律，履行必要的手续，否则，在控制下交付的适用过程中可能出现异化，不仅不能有效地发挥控制下交付的积极作用，反而有可能侵害了公民的基本权利，甚至危害社会的公共安全。

[1]陈学权.程序法视野中的控制下交付[J].西北大学学报（哲学社会科学版），2012，（3）：69.

[2]（日）田口守一.刑事诉讼法[M].张凌，于秀峰译.北京：中国政法大学出版社，2010.29.

[3]刘梅湘，仲慧.论控制下交付的法律性质[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2014，（3）：102.

[4]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康译.北京：中国大百科全书出版社，1997.708.

[5]黄维智.控制下交付法律问题研究[J].社会科学研究，2007，（2）：101.

[6]习近平.在首都各界纪念现行宪法公布施行三十周年大会上的讲话[N].人民日报，2012-12-05（2）.

[7]程雷.秘密侦查比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.553.

[8]辛宇罡.刑事诉讼制度变迁过程中的问题与建议[J].天津法学，2015，（4）：95.

[9]（意）戴维·奈尔肯.比较刑事司法论[M].张明楷等译.北京：清华大学出版社，2004.223.

[10]（德）卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2015.175.

The Construction and Improvement of the Procedural Supervision Mechanism of the Controlled Delivery

XIN Yu-gang
（The Department of Law,Tianjin Public Security Profession College，Tianjin 300382,China）

Trust and supervision are the eternal theme of human society.Investigators are easy to carry out the work if there is no constraint.The lack of necessary supervision will inevitably bring huge risks to the society. The boundaries of controlled delivery and non controlled delivery appear to be clear from the perspective of litigation documents.For the specific operation of controlled delivery,the line is not quite distinct from each other between the reasonable and the unreasonable.How to achieve balance between trust and supervision is an important issue that can not be ignored in the process of controlled delivery.We need to strengthen the work in order to ensure the correct implementation of controlled delivery:the public need the transparency and accuracy of statistical data on controlled delivery in order to ensure the right to know and the supervision of criminal justice;Scholars can strengthen academic research,find the title in a timely manner,and put forward effective countermeasures;We should improve the legal norms and tie the cage system to prevent the abuse of power.

criminal procedure;controlled delivery;power supervision

D915.3

A

1674-828X（2016）03-0103-05

2016-01-10

辛宇罡，男，天津公安警官职业学院法学系讲师，主要从事刑事诉讼法学研究。

（责任编辑：宋 波）