“并合主义”刑罚观对我国刑法立法的推动——以《刑法修正案(九)》为视角

李晓明　陈争尧



“并合主义”刑罚观对我国刑法立法的推动
——以《刑法修正案(九)》为视角

李晓明陈争尧

(苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215000)

【内容摘要】与西方先“报应”后“防卫”的刑罚观进程不同，我国从1979年刑法(以“防卫”为主)到1997年刑法走过的是在“罪刑法定原则”规制下，循序渐进地走上刑罚“并合主义”之路。可以说，《刑法修正案(一至八)》，尤其《刑法修正案(九)》的大量条文都体现的是 “并合主义”刑罚观，这在我国的刑法立法史上当然是一个不小的进步。然而，“并合主义”也并非十全十美，包括《刑法修正案(九)》中对其的运用也非全部到位，尤其在把握“报应”与“防卫”的融合机制上尚未达到精准的地步或完全符合我国的实际国情。甚至没能从社会发展阶段的实际需要上来有效把握“并合主义”理念在我国立法与司法实践中的灵活运用，从而实现在“并合主义”刑罚观的指引下使得罪刑均衡和刑罚个别化的高度统一。

【关 键 词】刑罚并合主义报应论预防论

刑罚理论是在人类历史的动态进化过程中自然形成与逐步完善的，如今依次出现了以康德、黑格尔为代表的报应刑论、以菲利、李斯特为代表的预防刑论和“并合主义”的刑罚观，三者均在其特定的历史时期起到了维护社会稳定和为人类保驾护航的作用，均具有重要的历史地位与理论价值。尤其是 “并合主义”的刑罚观经过长久的理论争论和社会实践的洗礼，其合理性也愈加被法学学者和司法实际工作者所认可，在今天看来，其似乎是刑罚功能与作用的最集中体现。然而，事物的两面性也同时决定着其存在着不完善的一面，尤其是在我国尚需进一步加强理论研究，以及立法与司法实践的探讨。本文将结合我国国情和此次《刑法修正案(九)》的刑法修订情况及其未来我国刑法立法与司法实践的趋势，并通过此次刑法修改和具体适用的情况，系统分析刑罚“并合主义”的利与弊，以期进一步完善“并合主义”刑罚观在我国的适用，促进刑法立法与刑法理论的进一步发展。

一、“并合主义”刑罚观在我国的发展历程

就其理论而言，“并合主义”刑罚观并不是一蹴而就的，其经历了从绝对主义到相对主义再到“并合主义”的发展历程。而且，每一个发展阶段都具有明显的理论提升和社会进步，其中既影响到了宏观刑罚思想的立场选择，也影响到了微观量刑因素的最终取舍。

一般认为，“因为犯罪所以科处刑罚”是绝对主义刑罚观的理论根基。绝对主义刑罚观又称绝对报应刑罚观，绝对报应是其核心内容，故绝对主义与报应刑论属意义等同的概念。[1]P1当然，各国学者对于报应刑有着不同的见解，我国学者根据报应刑罚的不同根据具体分为：神意报应、道义报应、法律报应。[2]P78美国学者德雷斯勒根据报应刑的性质(或是报应发动角度)将其划分为：攻击性报应、保护性报应、为受害者平反性报应。[3]P211很显然，这些分类不过是对报应刑的简单表述，并非基于报应作为刑罚正当化根据而作出的理论分类。报应之所以能够成为刑罚的正当化根据，其核心价值在于刑罚本身针对犯罪所体现出的正义。当然，无论对报应刑作出怎样的分类，其前提和基础莫过于各个不同时期或时代社会大众对于正义的不同理解，从而产生的不同性质的刑罚观与报应刑。就目前而言，最为流行的当然是“责任报应论”，通常是指犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为其责任清算的正当性。[1]P17由此可见，责任报应论以人是理性的和具有意志自由的为基本前提，并将此作为刑罚的正当性根据，也即根据理性人的自由意志选择而判定其必然或应当得到报应。而笔者认为，正确的选择应将报应功效作为刑罚正当化的根据之一，而非唯一。所以，报应作为从“正义”根源而产生的刑罚根据有其合理性的一面。然而，绝对报应的极端性也会使其弊端丛生。主要表现在：(1)任何犯罪都是有其具体环境和犯罪原因的，故将一些没有必要处罚的行为进行处罚实在是一种司法资源浪费。(2)将报应(惩罚)作为刑罚的唯一根据会造成刑罚机械化、重刑化，“种恶因得恶果”虽然是人类历史上的朴素正义观，但如果不考虑行为人的个体或特有因素，最终得到的只是形式正义、机械正义，而非实质正义，更体现不出其应有的全面的刑罚执行效果。(3)报应刑无法解释服刑表现、改造效果以及减刑、假释等具体情况和原理，甚至诸如私权救济和私人报复等为何不具有正当性等相关后续性问题。可见其的确有相当大的局限性，这是对报应主义刑罚观的初步分析。

然而，“为了没有犯罪所以科处刑罚”是对相对主义刑罚观的经典表述。相对主义刑罚观又称目的刑罚观，刑罚的目的性是刑罚观的核心内容，故相对主义与目的刑论是意义等同的概念。[4]P70该种观点认为，犯罪是恶，但刑罚本身也是一种恶，如果刑罚的正当化根据依旧依据的是恶，那么刑罚本身便没有善的因素，刑罚存在本身就是一种对社会善的破坏，是对公平、正义的侵蚀。同时，“根本不可能存在这样的情况，即立法者将特定行为规定为犯罪，却并未因而表现出预防此类犯罪行为的意愿与目的。因此，预防似乎成为了首要且唯一普遍的惩罚目的。”[2]P78诚然，刑罚的预防观内部也是经历了从一般预防到特殊预防，再到双面预防的发展历程，可见无论在任何时候或阶段片面强调单一方面的预防也是一种不合理。表现在：(1)一般预防的唯一性会造成一种威慑性和重刑化，甚至为了震慑和预防的需要而惩罚无辜的人或者去扩展不存在的罪，包括为维护整体的社会秩序而牺牲更多的个人权利。(2)一般预防的作用至今也未得到更多的科学证实，也即究竟有多少人能够基于刑罚的威慑而抑制自己的犯罪行为或者不去犯罪。(3)一般预防的唯一性将量刑尺度集中在“为了不犯罪”，将犯罪人作为预防的工具，侵犯了其人身自由和人格尊严。(4)特殊预防的唯一性将会造成犯罪人的不当开脱，因为犯罪人罪行极大，但没有预防的必要性便会不处罚似乎也不公平。(5)特殊预防的目的在于犯罪人个体的再社会化，但是否具有再社会化的评估标准并不具有普遍性，这是因为再社会化的评估标准牵涉到太多的复杂因素。当然，除了这些强调单一预防所具有的弊端之外，对于相对主义也还有许多批评的观点，在此就不一一列举。总之，预防作为刑罚正当化根据之所以被后来的“并合主义”刑罚观所吸收，正在于其不可磨灭的合理性，也即将预防作为刑罚的目的之一，继而有效的实现刑罚个别化的现代要求。虽然其中有很多因素我们没有办法进行实证化准确计算，但是如果刑罚能够增强人们的规范意识，能够产生威慑作用，也就可以起到预防的作用。所以，不能因为犯罪难以减少乃至不断增加，而否认刑罚预防犯罪的目的和效果。[5]P11应当承认,在近代发展史上，预防刑论更是优于报应刑论，甚至在世界各国的刑罚理念中独占鳌头。我国在制定1979年刑法之时，便是顺应了这一历史潮流，于刑罚之中尽显了预防主义的影子。分析其根源，一是在新中国成立后的若干年中我国面对着高发的犯罪态势，为了遏制此种情形的进一步扩大和蔓延，我们选择了以预防主义理念为基础的刑法，可以说这在当时也是最符合社会需要的。二是我国刑事法律一向注重以社会为本位，相对忽视了对个人权利即人权的保障，故此预防刑论成为了1979年刑法的刑罚的正当根据和立法主线。三是我国1979年刑法的制定深受当时苏联社会主义刑法价值观的影响，基本上是苏联社会主义刑法的翻版，所以也必然沿用了预防主义的刑罚理念。

当然如上所述，不管是报应还是预防，任何将单一或极端化的一个方面作为刑罚正当化的根据都是不妥的，尤其是二者之间存在着尖锐的对立与矛盾，为了克服这些矛盾，由此便产生了一种折中主义的方案，即将两者进行合理性的有机统一和兼顾，从而使其成为刑罚的正当化根据，这就使得“并合主义”的刑罚观应然而生。刑罚的正当化根据，既是为了满足“恶有恶报、善有善报”的朴素正义观 ,同时也是为了追求犯罪预防的切实有效,从而在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的最终目的。因此，“有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”便成为“并合主义”刑罚观理念的经典表述,[6]P23报应刑论提倡的正义性与预防刑论坚持的目的之正当性共同构成了刑罚正当化根据的重要前提和基础，因此刑罚既应当回应已然之罪，也应当前瞻未然之罪。对于已然之罪科以刑罚体现了报应的正义性，对于未然之罪予以警示体现了预防的功利性。随着社会的进步与发展, 1997年刑法的颁布必然将犯罪行为进行更加科学化的治理，人权的保障也理应成为当前我国刑事法治的主线。以下几点便是部分学者认为“并合主义”在我国新刑法中得以运用与体现的具体例证:1979年刑法并没有明确规定罪刑相适应原则，可以说是预防主义充分发挥其作用的主要原因。而1997年刑法第5条规定:“刑罚的轻重, 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”此条文充分体现了刑罚既要与犯罪行为的社会危害性一致，也要与犯罪人的人身危险性相匹配。很显然，前者是报应刑论的基本观点，后者则是预防刑论的主要理念。可见, 1997年刑法第5条是我国第一次从正面上肯定了“并合主义”刑罚观。而且，也相应规定了减刑、假释的具体条件与内容等制度,当然同时还作了一些特殊的限制。1997年刑法第81条第2款规定: “对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”显然，不管他们在服刑期间是如何悔改立功的,均将他们的假释予以限制，这明显反映出报应刑的观念。该条还规定，对于特殊情节不受执行期限制而假释的必须报经最高人民法院核准。这在追求预防目的合理性的同时，维护了报应主义的正义性。[7]P106

另外从逻辑上讲，报应主义和预防主义争论的结果必然是两者的不断拉近或调和，报应主义关于“正义”的追求，预防主义关于“预防”的追求均无可厚非，如上所述，既不能非此即彼，也不能厚此薄彼。在二者相互对立的观点看来，报应主义中的“正义”不仅仅是虚无缥缈的法哲学范畴，更能在实践领域影响刑罚程度的确立，罪刑相适应原则的要求直接限制了对于行为人过于严苛的刑罚，其既能满足个人对于正义的情感追求，也能满足社会对于犯罪的惩罚，所以报应主义的合理部分应当被继承和吸收。同样预防主义的极端认识无疑应当受到批判，但其合理内涵也理应受到应有的重视，预防主义强调刑罚的有效性，反对无效的刑罚，关注犯罪人的改造以及重返社会，所以它反对过于严苛的刑罚，即使与罪刑相适应的刑罚，如果丧失了有效性也不具备合理存在的基本理由，同时预防主义重视刑罚对人的教育功能，即包括对犯罪人也包括对非犯罪人的警示教育和预防。当然，预防主义也从另一侧面论证了报应主义的核心——“正义”存在的必要性，因为只有公正的裁决，才能被犯罪人所信服，才能被非犯罪人所尊重。所以，报应刑罚观实现了刑罚尺度的划定，避免过度刑罚，有利于“正义”的实现；而预防刑罚观实现了刑罚的目的性和效率化，避免了无目的纯报复的刑罚，从而实现了刑罚的轻缓化。总之，现代刑法的“并合主义”刑罚观既扬弃了报应主义和预防主义各自的略势，同时也汲取了其各自的优势，可谓是兼收并蓄、扬长避短，并一直以来得到学者的信赖和推崇，被认为是现阶段社会刑法最理想的刑罚理念。

二、“并合主义”刑罚观在《刑法修正案(九)》中的进一步体现

如上所述，长期以来“并合主义”刑罚观不仅被世界各国所推崇，而且也为我国大多数学者所赞同。包括新近通过的《刑法修正案(九)》，也进一步体现了刑罚“并合主义”的理念。从其内容看，许多罪名和刑罚措施的确立受到“并合主义”刑罚观的极度影响，甚至很多地方集中体现了“并合主义”刑罚观。虽然未必每一个条文都达到了报应和预防的有机均衡，或许部分条文仍旧是或偏重报应或偏重预防，但在极大程度上进一步完善了“并合主义”在我国刑法中的适用却是事实。笔者以《刑法修正案(九)》中相关条文的基本内容为基点，对其中体现的报应与预防之动态关系进行分析，试图阐明“并合主义”刑罚观在此次刑法修正案中的基本精髓与相关进步之处。

《刑法修正案(九)》第4条对刑法第69条的修改：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍需要执行。”修改前的条文只是强调附加刑在主刑执行完毕之后仍需执行。我国刑罚包括主刑和附加刑，其中作为主刑的自由刑包括剥夺自由刑和限制自由刑。管制属于限制自由刑，无期徒刑、有期徒刑、拘役属于剥夺自由刑。作为对于犯罪人自由的一种限制，管制体现了刑罚的报应性，但同时作为剥夺自由刑执行完毕以后的限制自由刑仍需继续执行，这正是“并合主义” 刑罚观的集中体现。其出发点在于，刑罚的“正义”与“防卫”的有机统一。行为人所犯罪行的严重程度决定了刑罚的严厉程度，所判处的管制刑罚亦反映了刑法对于行为人犯罪行为的一种否决形式，同时管制的“限制”自由刑的形式又不同于“剥夺”自由刑的形式，作为旧法条的数罪并罚规则考虑重点在于主刑和附加刑如何并罚，主刑内部同种性质的刑罚如何处罚，例“管制最高不得超过3年”，“拘役最高不得超过1年”，“有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能不能超过25年”，但是对于不同性质主刑如何处罚的问题并没有涉及其中。而《刑法修正案(九)》通过明文规定解决了这个问题，即主刑内部剥夺自由刑和限制自由刑的处罚模式为：剥夺自由刑仍然按照以前数罪并罚规则适用，而作为限制自由刑的管制将单独执行，但仍然受条文“管制最高不能超过3年”的限制。显然，这里体现了《刑法修正案(九)》对于“正义”的追求，即刑罚必须与罪行的社会危害性相适应，报应刑论应为刑罚设定其合理的上限，以防止犯罪人受到过度的刑罚，足以彰显了“报应”刑罚观。但是，也不能说此条文没有体现预防刑罚观，其中对于最高刑期的规定恰恰体现的是“预防”刑罚观。因为，任何刑罚的程度以其必要性为限制，“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需。”[8]P144如果将应该数罪并罚的同质刑罚进行并罚，就会造成过度的刑罚，所以我国刑法的数罪并罚是“先加后减”，所以体现了刑法的“谦抑性”。然而，“预防”刑罚观的核心在于“犯罪人重新返还社会”，显然过度的刑罚必然会适得其反。同时，上述剥夺自由刑仍然按照以前数罪并罚规则适用同时也体现了“预防”刑罚观的有机统一。所以，基于“预防”刑罚观应该限制最高刑期，避免过度的刑罚。再加之，在限制自由刑的管制中将狱外“管制”的单独执行再次作为“预防”刑罚观的体现，再一次证明了“并合主义”刑罚观的有机统一。此次刑法修正案明确规定了不同种性质主刑先后一并执行的处罚模式，同时考虑了报应刑论和预防刑论的各自优势，使得刑罚体系进一步趋于完善、明确与清晰，在客观上加大和提升了刑罚效果(主刑和附加刑)的有机统一。

《刑法修正案(九)》第6条、第7条针对恐怖主义、极端主义进一步严密了刑事法网。储槐植教授认为，我国法律目前处于“厉而不严”的阶段，应当向“严而不厉”的方向发展。虽然《刑法修正案(九)》为了打击恐怖主义、极端主义规定了数个新条文，但是整体上并没有提高刑罚的严厉性程度，其主要做的工作是严密刑事处罚的法网。纵观全球反恐形势的严峻性，不管是国内的分裂势力还是国外的宗教恐怖主义势力，均对人民的生活安定、社会秩序的稳定造成了严重影响。我国响应全球反恐刑事政策的趋向，完善我国对于恐怖主义和极端主义的打击体制，体现了对于人民权益的保护。其中对于“资助恐怖活动培训的”、“为恐怖活动犯罪、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的”，还有“联络”、“准备凶器”、“策划”等等行为的入罪，均体现了“并合主义”刑罚观在我国刑法立法中的深入运用。

具体讲，从行为的社会危害性(法益侵害)角度看，假如上述“恐怖主义”行为和其它传统犯罪(例如盗窃、诈骗、强奸等)相比较，或许后者只是当成此类犯罪的预备行为而不追究其刑事责任，或者仅仅作为从犯从轻处罚。可是面对前者，极其严峻的反恐态势，这些行为虽然相对于直接施行恐怖主义、极端主义的行为恶性较轻，但显然其网络组织和预备行为已经构成对社会秩序、人民安全、国家稳定的巨大威胁，一旦造成危害后果不堪设想。所以，《刑法修正案(九)》将此类组织及其预备行为规定为犯罪进行刑事处罚，完全是出于“报应”和“预防”两种刑罚观的有机统一。另外，恐怖主义行为严重危及整个社会的稳定与和谐，为此类活动提供各方面的帮助，也是对“社会”这个共同体的蔑视，其潜在危险性也是十分巨大的。故此，刑法将其入罪既是出于“正义”的目的，也是出于“预防”的目的，也是二者的有机统一。正如有学者指出的那样，“统治者的权威来源于他们促进共同善的机会，在共同体内部实现利益和负担的平衡是共同善的一个重要方面”。[4]P58立法者将刑法第120条修改为：“组织、领导恐怖活动组织的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。”也完全是出于对恐怖分子实施犯罪活动“预防”的必要，修正案对恐怖活动犯罪增加了财产刑，目的也在于消灭、削弱恐怖活动犯罪分子的经济基础，使其没有能力再次犯罪，避免其有能力时卷土重来。由此可见，严密恐怖主义犯罪的刑事法网既是出于报应主义理念的充分考虑，对社会中的某些极端因素进行打击，以遏制其趋势蔓延。与之相对应也增加了其财产刑的规定，从而限制了恐怖活动分子的人身危险性，动摇了其经济来源作为恐怖活动的根基，从而遏制其高发态势，这也正是防卫主义理念的充分展示。总之，两者的结合正是“并合主义”刑罚观在我国刑法立法技术与立法内容上的集中体现。

《刑法修正案(九)》第15条规定“收买被拐卖的儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚”，而对于妇女则是“可以从轻或者减轻处罚”。显然，这里反应了根据犯罪对象的性质不同，施以不同严厉程度的刑罚措施，也体现了此次刑法修正案对于公平正义和预防功利的同时追求。对于拐卖自身脆弱的儿童群体严重于拐卖妇女群体，首先是报应刑罚观的要求。对犯罪人的刑罚严厉程度要相当于犯罪行为的法益侵害严重程度，对象不同势必会造成法益侵害程度的不同，所以对犯罪人的刑罚严厉程度也理应不同，这正是罪刑相适应原则的基本要求。当然，笔者并不认同关于报应刑罚观的论述例证并不体现预防刑罚观的理念，这是因为基于不同行为的严重性而规定不同的刑罚也是为了对潜在犯罪人的一种威慑，警告他人拐卖儿童要严重于拐卖妇女，这也是预防主义理念的应有之义。

《刑法修正案(九)》第20条将“多次抢夺”定罪入刑，言外之意是行为人每次抢夺的行为均不构成入罪标准，但是由于“多次”的原因而被刑法所规制，这首先体现了刑罚报应论的思想与主张，因为单独看每一次抢夺行为，其法益侵害性均不构成刑法所规制的要求，但是由于其抢夺的次数增加，社会危害性便由量变到质变从而达到了需要惩罚的标准，这本身当然体现报应。但相对而言，对于这种行为也有预防的必要性，刑法为了威慑、预防此种行为而将“多次”作为犯罪成立要素加入法条中，其考虑报应与预防之结合目的显而易见。

同时，《刑法修正案(九)》中对几种量刑进行了更加细致的程序限制。将刑法第50条修改为“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为25年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。”，修正后的条款一改之前“故意犯罪一律死刑”的规定，而是增加了“情节恶劣”的限制条件，这是在报应刑的大框架之下充分考虑到了特殊预防的效果，不至于“一刀切”的把所有故意犯罪的犯罪人都处以极刑。在此之前，被判处死缓的服刑人员，如果有任何一种的故意犯罪，哪怕只是故意伤害轻伤，都会被执行死刑，此条的修改是特殊预防和刑法个别化原则的需要，这也是在维护报应的正义性的同时，肯定了特殊预防目的的合理性。

综上，《刑法修正案(九)》是在“并合主义”刑罚观的指导下对刑法进行的修订，是在立法技术、刑罚体系、刑法内容上的再一次提升，可以说“并合主义”刑罚观已经和我国的刑法规制进一步融合，这也是刑法理论与立法、司法实践的有机结合及生动体现。

三、“并合主义”刑罚观在《刑法修正案(九)》中运用的不足

如上所述， “并合主义”刑罚观也并非十全十美，虽然其在《刑法修正案(九)》中得以更进一步的体现，包括其既从刑罚正当性根据上充分肯定了其应有地位，同时也从防卫性根据上找到了其与前者的同等定位，可以说这是一次理论与实践上兼顾两者的重大提升。但仔细分析，此次刑法修正案中的某些条文在“并合主义”刑罚观有机结合上并未十分充分地做到位，也即并没有完全做到报应与预防的均衡兼备。甚至有些地方报应刑的色彩过于浓重，而有些地方预防刑的程度又远远超出了其固有的必要限度。

首先，刑法第37条规定：“因职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情节和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年。”此处的“职业禁止”条文充分体现了预防主义刑罚观，但也同时造成了处罚的扩大化。这是因为：(1)预防的必要性应当以预防要素为考量因素，当影响责任刑的要素已经经过考量确定责任刑之后，如若再根据“犯罪情节”决定“职业禁止”，显然有“二次处罚”之嫌，甚至只要满足前面犯罪类型所要求的犯罪，同时法益的侵害性程度达到标准都有可能进行“职业禁止”。所以笔者认为，是否进行“职业禁止”只能根据“预防再犯罪的需要”。(2)“因职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪”表述模糊，“职业”、“职业便利”、“特定义务”这些范畴在司法实践中很难把握，故造成了司法操作上的困难。《中华人民共和国职业分类大典》将我国职业归为8个大类，66个中类，413个小类，1838个细类。这里的“职业禁止”究竟是“大、中、小、细”中的哪一类别？刑法对此没有任何具体的说明，更没有适宜的认定标准，因而缺乏极大的操作性。(3)作为刑法执行也必须考虑适用此条文所带来的社会负面效果，禁业期间刑满释放人员的工作问题如何解决，极有可能会增加社会的不稳定因素，甚至因此而再犯。故笔者认为，除了某些特定的职业，绝大多数职业并不具备可以通过“职业便利”犯罪的条件，同时也不具备过高的“特定义务”。将少数职业的“禁业”规定，以刑法条文的方式扩大化，显然弊大于利，最终导致过度的“特殊预防”，更不利于犯罪人重返社会，甚至违背预防刑论的初衷或最初设计。所以，笔者呼吁尽快出台相应的司法解释，从我国具体的职业类型方面进行考量，恰当适用“职业禁止”刑法条款，以避免在司法实践中因为各地法院对此认识的差异，而最终造成刑罚的过于严厉或者适用乏力。

其次，《刑法修正案(九)》第44条对刑法第383条贪污犯罪的修改：“人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行两年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”笔者认为，这也是过度重视报应刑的表现，为了因不能执行更多的贪污罪死刑，而故意规定绝对的法定刑。贪污罪犯释放后已经没有继续从事公职的可能性，那么也就谈不上预防的必要性。但是，如果仍然加重其刑罚，显然有过度报应之嫌。从相关司法统计数据中可以得出结论，执行10年以上有期徒刑的犯罪人，在刑罚执行完毕后再犯罪的几率很低，可以认为基本上达到了适用刑罚的目的。[4]P63故笔者认为，《刑法修正案(九)》中这些内容的修改，如果只是为了适应反腐的大趋势，以及普通民众仇官仇富的情感，或是为了较少此类犯罪死刑执行的替代，也就大可不必，如此严刑峻法显然会造成新刑罚过度。

再次，《刑法修正案(九)》第37条对刑法第309条扰乱法庭秩序罪的修改：“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的”行为判处“3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”显然，其中的“诽谤、威胁”等言辞，作为司法的操作性，都具有较大的认定难度或者歧义与争议，这又在犯罪预防的功利追求方面走向了极端，并不利于“并合主义”刑罚观的真正贯彻与落实。另外，我们将这些内容与此条刑法246条侮辱罪、诽谤罪的规定进行对比：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但是提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”显然两罪之间的侮辱、诽谤行为性质一致，只是场合不同。刑法第309条直接将该行为定罪处罚，而刑法246条不仅原则上告诉才处理，而且要求达到“情节严重”的情形才能定罪。如此对比刑法第309条的“不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序”的规定是否有过度刑罚之嫌？尤其是在我国法治环境尚未健全，以及包括司法机关还做不到严格依照正当法律程序办事的情况下，甚至法官为了自身的安全依然“惯性司法”或“随意司法”的环境下，赋予法院或者法官如此大的职权，是否会造成新的司法不公，甚至过度重视刑罚的预防功能。当然，立法者希望通过刑法的明文规定对于哄闹法庭行为起到遏制作用，但笔者认为提升法官的威严或者司法的权威首先应当建立在公正司法的前提与基础上，并非采用严厉的刑罚来规制。而且，这些行为毕竟通过行政处罚便可处理，而不是动辄定罪。所以，刑法要保持应有的谦抑性，否则就会由“厉而不严”变成了“既严又厉”的桎酷。显然，无论如何这也是我们不愿意看到的。

最后，此次《刑法修正案(九)》最为引人关注的莫过于废除9个死刑罪名。其废除的原因或许来自于多个方面，有的是因为一些罪名在社会生活中发生的机率较小，根本没有规定的必要性；有的是因为一些死刑罪名过于严苛，超出行为人责任的基本范畴或易造成不应有的刑罚。但总体上来看，废除这些死刑罪名本身的确是刑罚“轻缓化”的具体体现，这从相反的侧面既充分反映了“并合主义”中刑罚的“正义”观，同时也反映了“并合主义”中刑罚的“正预防”观，显然二者又是一种有机的统一。然而，我国“重刑化”思想有其历史渊源，正所谓“杀一人而止境内之邪”，显然这是过度关注刑罚预防功能的一种表现。同时，刑罚“轻缓化”是人类历史的必然选择，尤其是对于我国，连财产型犯罪都有那么多的死刑，这无论如何也是不公平的，因而从某种意义上讲，恢复财产型犯罪没有死刑，这本身就是一种“公平”与“正义”。因为，不仅各种宽大的刑罚本身就是一种克服极端与弊端的趋于“公平”的基本做法，二者本身就有可能最大限度去预防犯罪。正可谓，“它们也以最符合人的尊严的方式引导着人离开犯罪行为。”[9]P122当然，这在一定程度上反映出死刑的废止部分是在预防刑罚观的影响下而逐步推动的，因为将犯罪人处以极刑(特殊预防)显然就没有了教育、矫正的机会，有些犯罪不具有高发性，预防的必要性极弱(一般预防)。当然，另一部分则是在报应与正义刑罚观的影响下切实贯彻罪刑相适应的基本原则，因为此次被废止的死刑罪名较故意杀人、强奸致人死亡等严重暴力型犯罪明显不是一个量级，即便是构成本罪也不至于对犯罪人判处死刑。但需要指出的是，我国废除死刑之运用并非是基于“并合主义”理念的全部贯彻，而是本身并非经常适用的法条废止，而是恰逢“并合主义”思潮的涌现，且废除部分死刑是我国法治进步的一大体现。当然，废止死刑的理念不坚定，废除范围不广泛便是“并合主义”刑罚观在我国立法实践中运用不足的突出表现。死刑的废止如果出现报应和预防的冲突，处理不当必然导致报应和预防的效果均不佳。因此，不能简单地决定是否废除，而应做到观念、方法、文化与环境上的同步落实和协调并进，从而使“并合主义”得以充分的发扬光大，以及在立法与司法实践中进一步落实。

四、“并合主义”刑罚观对刑法基本原则的修正与协调

众所周知，我国刑法明确规定了罪刑法定、罪刑相适应和刑法面前人人平等三项基本原则，然而一直以来刑法立法与司法实践中，也在实际使用和倡导“刑罚个别化”的原则。尤其在处理罪刑相适应和刑罚个别化的关系上，国际上愈加由传统的罪刑均衡向刑罚个别化的方向迈进，甚至逐步认同责任能力大小与追求预防功利相结合的量刑规则。具体来讲，所谓刑罚个别化当然是指在确立刑罚、裁量刑罚和执行刑罚等的过程中，国家根据犯罪人的年龄、刑事责任能力的大小和人身危险性的强弱，以及对未然之罪的未来预防效果，在立足报应刑的允许范围内，根据每个犯罪人的具体情况而对已然之罪适用的处罚个别化的原则。显然，这与传统的罪刑相适应原则的价值理念相去甚远，其不再坚持绝对的“报应主义”刑罚观，而是从犯罪人的个体实际情况出发，包括以部分功利为目的，以及犯罪人本身承担刑事责任的能力出发，也应预防未然之罪的需要而设置的不同刑罚处罚。所以，其与狭义的罪刑均衡纯报应的刑罚观形成鲜明对比，从而反映了刑罚确立与适用的两种不同要求。

传统的罪刑相适应原则或罪刑均衡原则，通常是指量刑仅仅强调犯罪与刑罚相均衡和对称，不考虑预防的需要。[10]P574这是刑事古典学派报应刑论的重要与核心内容，也即对犯罪人的刑罚确立与裁量只注重既定的、已经发生的和现实存在的事实，不重视犯罪人的具体情况，包括承担刑事责任的能力及其未来的人身危险性。显然，在人类社会的初始刑法阶段，罪刑均衡原则有着重要的时代进步意义，尤其在反对封建社会的罪刑擅断和不公平的等级社会，显示了其巨大的生命力。然而，随着社会的进步，以及人们对社会犯罪认识的逐步深化，甚至对刑罚功能与作用方面的深入考量，对犯罪人实施刑罚不仅仅是为了惩罚，而是为了解决或缓解社会矛盾，积极预防，最终不让更多的人犯罪。再者说，具体的犯罪原因也是非常复杂的，因此对于犯罪结果的处理也不能一概而论。刑罚的制定与裁量必须根据犯罪人的具体罪责情况，以及社会生活环境、刑事责任能力的大小，甚至人格、品行、社会情操等多方面的因素与条件进行判断，同时考虑犯罪人的可教育性和未来前途及人身危险性等综合衡量。如此，既考虑了一定程度的报应，也同时考量了犯罪人未来的再社会化需求，可谓是一举多得且比较符合刑罚的基本现代化功用，有利于社会稳定。

而在《刑法修正案(九)》中，许多条款都是根据犯罪人在具体犯罪中的表现，以及在犯罪后的悔罪及改造情况确立的不同刑罚措施及其执行。如在《刑法修正案(九)》第15条中将刑法第241条第6款修改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻、减轻处罚。”而不再是原条文中 “收买被拐卖的妇女、儿童的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的简单规定。再比如，《刑法修正案(九)》也对刑法第50条“死缓变更”做了更加细致的规定：“如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。”显然，这些规定既体现了罪刑相适应原则，又同时考虑到了每个犯罪人的具体犯罪和悔罪表现，兼顾二者相互统一或一致，来具体确立和执行对犯罪人的应有刑罚。

作为刑法基本原则修正的刑罚个别化原则，显然充分体现了现代刑法的基本立场，也是对刑罚措施的进一步完善和补充。甚至包括刑罚个别化理论本身，也着实走过从近代到现代的思想流变，之所以如此也是因为不同时代的刑罚个别化其内涵是不一样的。1870年刑事实证学派产生之前的刑罚个别化主要是行刑个别化，旨在通过刑罚个别化措施对犯罪人进行监禁分离，并不是现代意义上的刑罚个别化。而1870年之后，龙布罗梭和菲利等人从具体的犯罪人犯罪原因入手，在猛烈批判刑事古典学派的基础上提出了“天生犯罪人伦”的主张，论证了社会防卫的必要和方案，从而为刑罚个别化现代理念的梳理提供了理论基础。然而，无论哪一种刑罚个别化，其共同的特点是在确立和适用刑罚时应当根据行为人的特点和具体情况来进行，这当然也是由刑罚个别化本身的价值蕴涵和公平效益的合理内容所决定的。主要表现在：(1)刑罚个别化首先是一种刑罚理念，而且以行为人实行的具体犯罪行为为前提。德国学者康德认为，“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行，才加刑于他。”[11]P164所以，无犯罪即无刑罚的个别化，无犯罪的具体行为与情节也就没有真正的刑罚个别化。(2)刑罚个别化是以犯罪人的具体人身特点和刑事责任能力大小为根据的，而且以犯罪人的人身危险性为核心内容之一。具体包括主犯、从犯、胁从犯及其首要分子的区分，犯罪后的态度和悔改表现，以及犯罪人的主观恶性大小和改造易难程度等。(3)刑罚个别化是以刑罚一般化或基本公正为参照系数的，主要是从一般的社会报应与公正观念对犯罪人的行为后果作出的一种参考性评价。由于刑罚一般化中的报应蕴涵体现着刑罚的公正性，甚至在其中居于主导地位，而刑罚个别化则侧重的是特殊评价，甚至更多考虑的是对未然犯罪的预防功利追求。可见，刑罚一般化是前提，刑罚个别化是比较，没有刑罚的一般化就没有刑罚的个别化。当然，后者不仅不是对前者的否定，而且前者是后者的生命。

另外，刑罚个别化虽然考虑人身危险性，但与国外刑法规定的保安处分也有不同。刑罚个别化是相对于刑罚内容而言的，而非刑罚之外的“二元论”保安处分内容，之所以以刑罚一般化为前提，也正是为了根据犯罪人的特殊情况在刑罚上作出个别化的处理。其中以犯罪人的人身危险性为核心内容，也是在制定或确认刑罚的前提下而言的，绝对没有超出刑罚的范围与内容。包括对其理论根据的评价，也是基于“报应与刑罚个别化相统一”的目的刑罚论学说，而非完全以“防卫社会”为极端内容的保安处分理论。因此，刑罚个别化应当在此基础上对犯罪人的犯罪后果进行评价，而不应同保安处分和社会防卫论相混肴。也就是说，“并合主义”刑罚观对刑法基本原则和立场的纠正或协调也是有限度的，不是彻底的否定或者颠覆，而是在一定前提或幅度下做出的适当纠偏。当然，刑罚个别化也出于责任能力的衡量与预防效果的考究，只是二者的结合，其核心是既要考虑行为人的罪责又要兼顾预防目的。

五、余论

刑罚“并合主义”是当前世界各国普遍采用和流行的观点，我国《刑法修正案(九)》在极大程度上充分体现和进一步推动了该刑罚观在立法中的确立与适用，但不仅刑法还需要继续完善，而且“徒法不足以自行”，因此在今后的工作中还必须从立法、司法与刑罚执行等多个层面深入加强推进与落实。首先，立法层面要继续探究刑法条文内部的逻辑结构体系，以及条文中构成要件要素的合理选择，真正实现“并合主义”中报应要素和预防要素的合理组合，尤其不能对某一方面过于偏颇。其次，司法层面对司法工作人员要加强理论学习，特别是裁量权运用中的“并合主义”思想理念的落实，真正实现报应和预防在量刑中的合理运用，实现宣告刑的公平正义，实现罪刑相适应原则和刑罚个别化原则的统一。最后，刑罚执行层面要通过对行刑过程的监督，加强犯罪人受刑效果的评价与评估，具体内容既包括刑罚落实情况、犯罪人改造情况，以及合理运用减刑、假释等科学方法实现报应与预防有机结合与统一，又要注意实现对犯罪人的教育感化，甚至兼顾对社会上一般人的教育，尤其对潜在犯罪人的威慑，最终充分实现刑罚的报应功能和预防功能的有机协调、配合与统一。

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[11][德]康德. 法的形而上学原理——权利的科学[M].沈叔平译.北京:商务印书馆，1991.

(责任编辑：曲伶俐)

The Penalty Concept of “Combination Theory of Punishment ”to Promote Chinese Criminal Legislation——An analysis of the Criminal Law Amendment (Ⅸ)

LiXiao-mingChenZheng-yao

(Wangjian Law School of Soochow University，Suzhou Jiangsu 215000)

【Abstract】Different from the west penalty concept of first“Retribution”after “Prevention”， in our country from the 1979 Criminal Law (with“Prevention”) to the Criminal Law of 1997 is under the regulation of the principle of legally prescribed punishment for a specified crime，step by step to go on the road of“Combination Theory of Punishment”. It can be said that the Criminal Law Amendment (Ⅰ~Ⅷ)， especially a large number of articles in Criminal Law Amendment (Ⅸ) is the embodiment of the penalty concept of “Combination Theory of Punishment ”，this is certainly a big progress in the history of the criminal legislation of our country. However，the“Combination Theory of Punishment ”is not perfect in every respect， including the use of Criminal Law Amendment (Ⅸ) is not all in place，especially in the fusion mechanism to grasp the“Retribution” and“Prevention”have not yet reached the precise point or completely accord with the actual condition of our country，even could not to effectively grasp the flexible use of“Combination Theory of Punishment ”in legislation and judicial practice of our country based on the actual needs of the social development，in order to achieve the highly unity of principle of individualization of punishment and the principle of balance between crime and punishment under the guidance of “Combination Theory of Punishment ”.

【Key words】punishment；combination theory of punishment；retribution theory；prevention theory

【中图分类号】DF61

【文献标识码】A

作者简介：李晓明(1959-),男，河北邢台人，法学博士，苏州大学王健法学院教授、博士生导师，研究方向为中国刑法；陈争尧(1990-),男，江苏常州人，苏州大学王健法学院刑事法研究中心助理研究员，研究方向为中国刑法。

【文章编号】1002—6274(2016)02—103—09