土地管制权的理论基础*

彭　涛



土地管制权的理论基础*

彭涛

(西北政法大学行政法学院，陕西 西安 710063)

【内容摘要】土地管制权的来源与土地利用的物理特性及土地所有制度有密切关系，该权力的来源决定了土地管制权力在本质上与公共利益有不可分割的关系，因此，土地管制权的理论基础就是公共利益。土地管制权中的公共利益具有自身的特点，这些特点决定了公共利益可以对土地管制权力进行一定的规制。规制的核心要素是判断土地管制中公共利益标准以及保证公益机制。

【关 键 词】土地管制权力公共利益规制

《土地管理法》明确规定国家实行土地用途管制制度，行政机关享有土地管制权力。但是该权力的理论基础是什么，却鲜有人讨论，对该问题的讨论有助于清晰认识行政机关行使的土地管制权力并防止该权力的滥用。该问题的讨论在逻辑上首先需要研究土地管制权力的来源，只有来源清楚才能明确土地管制权力性质中到底有哪些是与一般行政权力不同的地方，这些特质就是土地管制权力的根本所在；其次是在土地管制权中公共利益如何界定；第三，土地管制权中公共利益的特点有哪些；最后是公共利益如何规制土地管制权。只有这些问题研究清楚才能将土地管制权力的理论基础清晰的建立起来。

一、土地管制权力的“公共性”

权力来源的主流理论认为行政机关的权力来源于人民的委托，但是土地管制权力与一般行政权力有不同之处。

首先，土地管制权力的来源与土地的物理特性有密切关系。土地的物理特性具有不可移动性，因此，相邻土地之间天然具有一定的相互利用的需求，如通行、水流、空气流动等等。也就是说，即使在土地权属明确的情况之下，某一地块完全与其它人土地不发生任何关系的“独立”土地利用也几乎不可能，该地块总有一部分土地的利益需要得到相邻的土地支持才能得到实现。此种土地利用中的相互支持就导致了不同地块的权利主体之间需要有一定的共同认可的规则存在，这些共同认可的规则本身就是一种公共性规则，因此，土地利用天然具有一定的公共性。这一点在人们利用土地的历史中也得到了证实，如古代欧洲领主的土地在实际利用过程中产生具有公共性的“公地”制度。领主的土地一旦进入共同体，纳入公地制度之中，它就具有相对于领主很大程度上的独立性，在与共同体外部的关系中，具有一定程度的公共财产的性质。[1]这说明，土地的物理特性使得即使私有欲望相当强烈的领主，在土地利用实践中也无法避免土地利用的公共性。土地利用的公共性要求有公共的规则对土地利用进行管理，单个的个体无法完成该任务，公共性需要公共机构介入才能得到保证。权利稀释理论告诉我们，权利的稀释使社会中的每个人总会将各自享有的私有权利一部分置于公共领域中，所有这部分置于公共领域中的私人权利，需要委托给一个人来实施并保证获利，这个人就因此而获得了所有广大民众委托的公共权力，这个人首先就是政府。[2]因而政府体系中的行政机关需要以行政权力介入土地利用，通过实施管制以保证该公共性，这就导致土地管制权力的来源与土地利用本身的特性相关。

其次，土地管制权力来源也与所有制有一定的关系。所有者可以对自己所有的土地实施管制措施，这一点古今中外都有相同之处。中国皇帝的权力和财富，和其他东方统治者的一样，是和他作为帝国统治下最高土地所有者的权利有密切关系，或者说是建立在这种权力之上。[3]P95皇帝如果失去了土地的所有权，就意味着王权对在土地上活动的其他人的行为产生统治合法性问题。与此相类似的是政府可以对所有的国有土地实施管制，加之中国的土地集体所有制是一种受制于国家的集体所有制，因此，国家也可以对集体所有的土地实施一定的管制。也就是说，在中国除了国家对土地的利用权利之外，其它一切主体对土地的利用权利都不是一种完整的权利行使，都会受到代表公共利益的国家影响。换句话说，几乎所有的土地利用都会受到某种“公共”规则的影响，即土地利用的基础具有“公共性”。只是不同的土地上，如国有土地与集体土地上的土地利用权利受到“公共性”影响的程度不同。

土地管制权力的这两个重要来源所具有的“公共性”导致该权力与一般行政权力不同，二者在性质上是有所区别的。土地管制权力在行使的过程中需要实现公共性，其目的主要是为了公共利益，尤其是与经济目标无关的分配正义以及社会秩序等等。[4]P47-55因而即便没有国家对土地利用的管制，土地利用权利者基于土地利用中的公共性要求也需要自我约束。也就是说，即使没有国家管制的存在，土地利用权利者也会自行遵守一些土地利用方面的公共规则。不可否认，一般行政权力与土地利用管制都具有强制性，但是两者的强制基础不同。土地利用管制的强制是基于土地利用本身的发展而需要公共机构强制实施公共规则，而一般行政权力的强制则是基于行政机关的行政管理需要而实施的强制，前者的强制具有主动接受性，后者的强制则是被动接受。

土地管制所要追求的“公共性”目标在任何一个政治体制中都需要实现，任何一个政治家在治理国家的时候都需要重视。因此在这个意义上，土地管制权力与其它行政权力相比较，是一种纯粹为了“公共利益”的权力。

二、界定土地管制公共利益应明确的主要问题

公共利益是土地管制权力产生的原因，也是该权力行使的目的，为此，就需要首先研究土地管制中的公共利益是什么。

公共利益一词在新中国法律规范中最早可能出现于1954年的宪法中，后来2004年修正的《宪法》第10条以及第13条也规定了公共利益条款，即国家为了公共利益的需要，可以依照法律的规定对土地和公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。我国的《刑法》、《民法通则》、《民事诉讼法》、《物权法》等主要的实体法与程序法中都有类似的关于公共利益的规定，公共利益已经成为我国法律中一个普遍性的法律术语。与“公共利益”类似的法律术语“社会利益”、“社会公共利益”等在本质上并无区别，这几个概念的基本含义均为全社会全体成员共同的、整体的利益，既区别于社会成员的个体利益，也不是社会个体成员利益的简单相加，也与国家利益相区别。界定土地管制的公共利益需明确下面几个相关的重要问题：

第一，公共利益当然与人数的多少有一定关系，但不是人数多的群体就一定构成公共利益。对于什么是“公共”人们存在着一些误解，认为只要是所有人或大多数人的利益就是公共利益。实际上，大多数人所构成的群体也可能会有自己群体的私利，而公共利益是与私利相对应的利益概念。①利益是价值判断的结果，是人们以感觉肯定其存在之实益，也是民所好之的不定对象，由此可见利益之不确定性及多面性。[5]P183利益的不确定性及多面性决定了形成利益的主体也一定具有多元性，尤其是与私利相对应的公共利益主体更应当具有多元性。关于公共利益的主体如何才能多元化，德国学者纽曼提出了“不确定多数人理论”——公共的概念是指利益效果所及的范围，即以受益人多寡的方式决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益，强调在享受利益对象上的特征。该理论也符合民主多数决定少数的理念，因此成为确定“公共”标准的通论。纽曼观念中的“不特定多数人”具有开放性，任何人可以接近，可以成为该观念中的不特定多数人。罗尔斯也对“开放性”表达了类似的观点，罗尔斯认为，一个社会中的自由与权利如果不能向所有的人开放，则这个社会不正义。[6]P61实际上，如果一种利益只对特定的人开放，那么这些利益就成了特定人的一种福利，而非公共利益。因而，公共利益是不特定的多数人的利益，具有开放性。

第二，公共利益当然需要优先保护，但不是所有公共利益都一定优先于私人利益。对公共利益的范围进行明确界定很难，只能给出一个方向或者原则来对其范围进行确认，即公共利益是行政机关对各种相互冲突的利益平衡后，能够满足大多数人需求的利益。社会中存在着各种各样的利益冲突，有些甚至相互对立，公共利益就是各种相互冲突利益的调和产物。作为公共利益的集中代表者、国家权力执掌者的行政机关，在面对不同的利益诉求时，理性地寻找和确定相关各方利益的相似点、相通点、相近点乃至相同点，找出这些不同诉求的相通点和相同点，让不同利益群体都能接受的利益才是真正的公共利益。从功利主义角度对公共利益下定义的话，从利益冲突的总和来看，公共利益也就是私人利益的总和。[7]既然公共利益是私人利益的总和，那么公共利益与私人利益就会有一定的重合之处。从公共利益“量”化的角度来看，一个小量的公共利益可能与某一个私人群体的私人利益的“量”相比更小，因此，对该“更小”量的公共利益维护可能会造成这个私人群体中相对“量”更大的“私利益”受到不利影响。所以，没有明确界定“质”与“量”的公共利益并不一定总是优先于私人利益。

第三，代表公共利益机构的行为未必就是完全符合公共利益的行为。传统上认为，行政机关是公共利益的代表，所以行政机关的利益就是公共利益，进而把行政机关的利益与公共利益等同起来。其实，行政机关作为一个独立的利益主体从其产生之时起就有自己的利益。这些利益完全是行政机关自身的利益，如行政机关在逢年过节时给自己单位的人员发放福利，这个利益和公共利益就没有任何关系。所以说，尽管行政机关的管制可以解决“私人自行安排秩序的制度”中存在的“组织化利益和未组织化利益之间的极端不对称”问题，[8]P36但作为解决问题主体的行政机关本身仍会有一些组织化的利益追求，如专门提供给某些行政机关的所谓“特供”食品；而且随着企业势力的膨胀，出现了行政权力依附强势垄断者利益的趋势，这种权力的交错，使专业管制者的执行能力受到更多限制。[9]因此在利益的平衡中，首先需要区分清楚哪些是被管制者的利益，以防止被管制者的利益得到保护而公共利益却受到损害；再者，土地利用管制这一公共权力总是由一定的行政机关来实施，而行政机关又有着自己独特的利益，因此还需要区分行政机关实施管制是为了自身利益还是公共利益。

至此可以得出土地管制权力基础的公共利益是：第一，土地管制权力中的公共利益不完全是以多数人来确定，而是要看该利益是否开放给不特定的人享有；第二，公共利益并不一定大于私人利益；第三，代表公共利益的行政机关的行为并不一定都代表着公共利益；且这些利益具有自身的特点。

三、土地管制权中公共利益的特点

我国土地管制相关的法律规定中的公共利益有以下一些特点：

第一，土地管制中的公共利益可以大致进行“量”的计算。从公众群体涉及的人数来看，公共利益是一种可以“量”化的利益，即该利益的多少可以通过涉及公众人数的多少来大致测算。公共利益的量化基于我国法律规定。如《建筑法》规定，“从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益”，在此与“他人合法权益”相对应的公共利益当然是社会公众群体的利益，该利益只能是该群体中各个体利益的抽象总和，利益的形成就涉及到从事建筑活动的公众人数。再如《刑法》规定的正当防卫以及紧急避险都要求“不得超过必要限度”，该限度就是公共利益与私人受到侵害利益的“量”上面的比较。《对外合作开采海洋石油资源条例》规定，国家可以根据社会公共利益的需要对外国企业在合作开采中应得石油的一部分实行征收，并相应补偿，正是基于公共利益可以衡量，才可以部分征收，即被征收的那一部分石油对应于一定量的公共利益。而对于责任者所承担的责任大小以及责任性质不同主要原因也在于公共利益受损害的量不同，这一点主要是基于公共利益在某种程度上可以“衡量”。对于“量”上比较多的公共利益受损，就要以严厉的方式让侵害者承担责任，而“量”比较小的侵害公共利益的行为，则责任者承担相对轻一点的责任。通常刑事责任严格于民事责任，因此，对于侵害公共利益比较多的侵害者承担公法上的刑事责任，而轻一些的则承担私法上的民事责任。需要注意的是，公共利益毕竟是公众群体利益的抽象总和，因此，该利益只可以大致进行价值评估，而无法精确进行数量多少的计算。

第二，公共利益还存在“质”的差别。不同公众群体的整体利益所形成的“公共利益”有高低之别，国家层面的公共利益，可以高于地方政府层面上的公共利益，国家所代表的公共利益，可以对集体所代表的公共利益构成一定的限制，如国家可以征收集体所有的土地。不同区域存在的公共利益不同，如各省之间有不同的公共利益，国家与各省之间也有不同的公共利益。地域大小以及战略位置的重要程度等等主要因素决定了该区域公共利益的“质”。如《香港特别行政区驻军法》规定，香港驻军进行训练、演习等军事活动，涉及香港特别行政区公共利益的，应当事先通报香港特别行政区政府。也就是说，在国家层面上，需要对军队进行训练及演习，但是该公共利益如果与地方政府的公共利益有冲突，则需要进行通报，以便于地方政府与中央政府进行协调。这主要是公共利益本身具有一定的地域性，不同地域的公共利益有一定的冲突，在确定公共利益的时候，需要确定该公益属于什么地域之内的公益。一般来讲，地域越大、战略位置越重要，该区域涉及的公共利益在性质上越重要。

第三，代表公共利益的机关有一定层级，高级别机关所代表的公共利益通常“量”大“质”优。与公共利益层级性相对应的是判断公共利益的机关也具有层级性，即高级别的机关，可以判断在“量”上多的公共利益，反之则由级别低的行政机关来判断。高级的公共利益有时候只有通过高级别的行政机关实现，因为“必须通过政治过程而不是市场来安排公共利益的提供。”[10]P267而政治过程只能由高级别的行政机关才能实现，低级别的行政机关更多的是一种行政技术的实现，而不是政治过程的实现。比如《土地管理法》规定，对征收下列土地的，由国务院批准：“基本农田；基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；其他土地超过七十公顷的。”之所以如此规定，是因为土地涉及到社会公众的生产与生活的安定，故只有在有较大的公共利益需要的时才能对土地加以征收，法律为了慎重起见，把对较大公共利益的判断权赋予了国务院。法律通过提高公共利益认定主体的层级，保证征收土地时公共利益的“量”与“质”。从基本农田以外其它耕地根据征收的土地面积数量不同，而由不同的机关决定是否对其实施征收来看，一定的数量因素可以决定公共利益的“量”。除了在量上比较多的公共利益需要高级别的机关来判断之外，在“质”的方面比较重要的公共利益也需要由高级别的行政机关作为代表。如《海域使用管理法》规定，海洋区划功能的修改与改变是两种不同性质的权力，后者涉及的公共利益在质上更为重要，因此法律规定，前者由原编制机关会同同级有关部门提出修改方案，报原批准机关批准；后者则根据国务院的批准文件修改海洋功能区划。

第四，有的公共利益是法定具体化了的公共利益，尤其是与土地利用权利相关的公共利益。通常情况下，法律规定公共利益时只是抽象地规定行政机关的行为要符合公共利益，但是，在土地管制中有些公共利益的内容，却被明确规定。如《传染病防治法》规定，“传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。”在这条法律规定的公共利益，被明确为“控制传染病的需要”。再如《反补贴条例》规定，征收临时反补贴税时，所保护的公共利益是“初裁决定确定补贴成立，并由此对国内产业造成损害的，可以采取临时反补贴措施。”而与之相较其它法律法规中对公共利益的规定却要模糊得多，一般不具体。如《中华人民共和国外资企业法》规定，国家在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收。对外资企业征收中的公共利益规定相对于有明确界定的土地利用管制中的公共利益而言就是一种模糊性规定。

第五，基于不同公共利益，行政机关可以对土地利用实施不同程度的强制。强制程度最高，对当事人的权益影响最大的就是土地征收。国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征收。征收土地导致使用权人完全丧失土地的利用权利，由行政机关代表公共利益全部行使被征收土地的使用权利。与征收相类似强制程度的就是收回国有土地使用权，如因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府，可以依法收回海域使用权。海域使用权的收回也是由政府，完全剥夺使用权人的权利。除了对某一地块实施征收的完全管制之外，还有强制程度相对弱的使用权部分管制，如《港口法》规定，港口行政管理部门应当依法制定可能危及社会公共利益的港口危险货物事故应急预案、重大生产安全事故的旅客紧急疏散和救援预案以及预防自然灾害预案，建立健全港口重大生产安全事故的应急救援体系。这些应急预案以及应急救援体系都是对土地利用附加一定的义务，但是这些义务并没有完全剥夺土地利用权利，仅仅是对土地利用权利进行部分强制，即要求其承担一定的义务。土地利用管制中还有规划、许可、管理命令等等其它不同强制力的管制手段，行政机关通过不同强度的管制手段来实现土地管制中的不同公共利益。即如果通过低强制度的管制手段无法实现在某一地块上的公共利益目的，则行政机关可以采取高强制度的管制手段，如征收来实现公共利益。土地征收使得行政机关可以在一定条件下，扩充其行为手段从而实现行政目的，但是，行政征收并不是行政机关可以随意地用来扩张自己的物质手段，为了保护私人财产起见，公用的征收只能为了公共利益目的。[11]P365行政机关参考土地利用管制实施时的具体情况来决断使用相应强制程度的管制手段。

第六，土地管制中的公共利益具有一定的混合性，即该公共利益与别的利益混合在一起不可分割。如《历史文化名城名镇名村保护条例》规定，在历史文化名城保护范围内不得修建生产易燃性物品的工厂，该保护历史文化名城的公共利益，就与当地居民生活环境与生活方式的一定私人利益，相互融合、不可分割。历史文化名城中居住的各个居民的个体生活方式是一种私人利益，但该私人利益的集体表象，即长期历史过程中所形成的市民生活方式构成一种文化现象，该现象存在本身就具有一定公共利益，对名城中各个个体生活方式的保护就是对公共利益的保护。这一点与其它公共利益有所区别，比如国家维持军队也是为了公共利益，但是军队本身与别的私人性的利益，很难说有什么直接的关系，更不会融合在一起。当然，土地管制中公共利益与其它利益的混合也产生了一定问题，即行政机关可能会以私利替代公共利益，这一点在我国目前法制不发达的情况之下，比较常见，如行政垄断就是行政性分利集团为了谋求自己最大利益而产生。[12]P66-67土地管制中需要防止行政机关以自己的利益替代公共利益，在此类管制中，行政管制所追求的公共利益与企业自身的私利混合在一起，私利可能就替代了公共利，因此，公共利益与其它利益如何区分，尤其是与行政机关自身的利益如何区分就是一个重要的问题。行政机关是土地管制的实际执行者，其执行的土地管制政策，应当以公共利益为最终目标。但是行政机关有着自身的利益，这一利益有可能与公共利益相冲突，因此，国土资源部在“国土资发[2007]112号”号文中要求行政机关在实际管制中避免“打着维护公共利益的幌子损害集体和公民个人的财产权利”。

第七，土地管制中所追求的公共利益与被管制一方的土地利用权益存在一定的冲突，因此管制一方与被管制一方合谋的情况比较少。中国有些管制机构自身就从事着某一行业的经营行为，如中石油与中石化有成品油的产业准入证核定权，在这种权力架构之下“管企合谋”具备了充分的条件。管企合谋情况的出现，主要是因为管制一方与被管制一方在利益上出现融合现象。但在土地管制中管制与被管制者不大会出现利益融合情况，因而土地管制中的公共利益一般不会与被管制一方“合谋”。

四、公共利益对土地管制权力的规制

土地管制权力的基础是公共利益，而且这种公共利益有着自身特点，这些特点可以用来对土地管制权力进行约束与限制，从而实现公共利益对土地管制权力的规制。这一规制过程有两个重要要素才能实现：首先如何判断土地管制中的公共利益；其次通过哪些途径来规制。

(一)土地管制的公共利益判断标准

综合前述土地管制中公共利益的相关结论，对土地管制权力中的公共利益可能无法提出一个相对精确的数量性标准，但还是可以在现行法律制度以及相关理论的基础之上提出一些定性的大概标准。这些标准构成司法机关对土地管制实施合法性审查时候的评判依据，这些判断标准主要有：

首先，土地管制中的公共利益应当是以受益对象的数量为准而确定的“较大公共利益”。公共利益中的“公共性”或可定义为“具有广泛社会一般利害之性质”，一般所谓之“公益”多意味着其超越个人范围共通于社会全体之利益。[13]P101-103即，公共利益的受益对象必须达到一定数量，通过“求同存异”的方法抽象出受益对象共同的利益，数量过少则难以确定抽象出的利益是否能够“共通”于社会全体。近现代通常是以民主制度中“少数服从多数”的方法来抽象公共利益，将多数人的利益视为公共利益，而少数人的利益视为个人利益，少数人利益服从多数人利益。特别是土地管制涉及到对被管制人土地利用权利的强制，对全社会来说这样的行政行为对社会各个个体可能造成比较大的损害，故只有在少数人与多数人的人数差距比较大的情况下，才可以进行土地管制。

其次，“较大公共利益”的判断的权力应当赋予相当级别的立法者与执法者，在立法层面，应当限于全国人大与国务院的立法才有权规定什么是公共利益。因为这两者所处的级别，使其在立法时考量的公共利益涉及全国公众，这样就比较容易得出哪些公共利益是“较大公共利益”。在执法层面，应当限于县级以上的人民政府才有权在执法中判断是否存在公共利益。基于对“较大公共利益”的判断涉及到公众利益的实现，县级以上的人民政府必须以宪法、法理原则为指引，综合考虑量与质的关系、结合具体个案情况，并且符合“比例原则”与“保护少数”等行政法基本原则的要求来判断较大的公共利益。对于关涉他人、社会利益的自我选择，家长主义可以介入规制，而对于纯粹的个人性的行为则不宜于介入，只有公共利益是如此“重大”和“即刻”之时，方可排除个体自治代之以强行救治，否则仍不足以否定自我选择的权利。[14]在实施管制的同时，需要尽量地考虑到被管制一方的自由，提供一定的选择空间而不是完全的强制。

第三，土地管制所追求的公共利益是不特定的多数人的利益，具有共享性。“不特定多数人”具有开放性，任何人可以接近，可以成为不特定多数人。不特定的多数人在实践中，可以是一个人也可以是许多人，关键是看土地管制的受益人是否特定，只要是不特定的人就可以。

第四，注重土地管制所产生的社会效益。土地管制权配置资源主要注重社会公共利益，市场配置资源主要注重的是个人利益。“只有在公共收益明显大于个人因正常期望受挫而蒙受损害的情形中，才能允许对私域予以上述必要的干预。”[15]P276土地管制的结果使公众所受的利益必须大于个人因土地管制所受的损失和原本所能期望的可得利益，否则社会的总利益将减少。因此，土地管制时必须妥加衡量，只有能够产生相当社会效益的土地管制，才是真正符合公共利益目的的土地管制。土地管制权力可以对土地利用实施精神性的管制，但是并不是所有与精神相关的土地利用行政机关都可以管制。现代公共权力的合法性依据是国家法理型的统治，这使“道德管制”失去存在的空间。[16]管制中需要区分清楚被管制人的道德义务与法律义务，土地管制不能对土地利用中与道德相关的部分进行管制。

如果土地管制不符合上述标准，则不具有合法性，不合法的土地管制属于行政违法行为，产生赔偿责任。符合公共利益标准的，才是合法的土地管制，进而才能谈得上产生管制性征收的问题。

(二)公共利益对土地管制权力的规制机制

保护在土地管制中的公共利益，需要一些相应规制机制，通过这些机制保证政府在土地利用管制中以公共利益为中心，这些机制主要有以下两个方面：

首先，增加管制机构的独立性。由于行政权力与规制权力的非平衡配置，导致规制机构缺乏独立性和权威性以及政企合谋的存在，这些反竞争行为却无法得到有效的规制和约束，因此，以法律的形式对行政性垄断的主体和行为做出可操作的界定，并将这一权力界定给独立的规制机构，防止政府利用行政权力对规制者的再干预。[17]土地利用管制往往涉及社会重大利益，社会各方面利益主体通常会积极地去影响政府土地利用管制，因而建立独立的管制机构并加强监督可能是解决政府管制易于受到影响的良好途径。现代社会行政机关实施的管制中经济性管制在减少而社会性管制在增多的趋势也正说明了这一点。比如美国，将大量的管制机构独立出去，形成所谓的独立管制机构。美国总统虽然有控制行政管制机构的意愿，但缺乏充分的控制权力，[18]也就是说，纯粹的政治力量对于管制机构有所影响，但是并不能直接地控制管制机构。独立管制机构不是与立法、司法的独立，只是与普通行政管制机关的独立。独立并不等于不需要监管，独立只是与行政机关相对而言，而不是与监管相对而言，唯此方可保证土地利用管制不受利益集团的影响而独立实施，确保公共利益能够得到实现。

其次，增加公众参与机会。随着公共利益团体的兴起，正在逐渐改变政治取向的管制行政，更加关注大部分的民众利益或者扩大管制行政的社会代表性。[19]P455在政府实施的土地利用管制中增加公众的参与度，以公众参与来改变土地利用管制权的行使主体，使得社会公众也参与到该权力的行使中。这样以公众参与的这种直接民主的形式来增加土地利用管制的合法性的同时也加强了民众利益在管制中代表。

五、结语

土地管制权力对社会经济发展有重要影响，因此必须以公共利益为基础才能保证该权力的行使目的的正当性不会受到影响。而公共利益反过来也会对土地管制权力产生一定的约束作用，从而保证该权力不会偏离公共利益的方向。

注释：

①实际上形式上的多数人往往容易造成对公共利益的损害，民主程序之下的“多数人的暴政”就是一个典型的例子。如果仅仅强调人数或者某一机关所代表的人数的多少的话，极容易出现“多数人的暴政”或者“立法谋私”的现象。

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(责任编辑：唐艳秋)

Theoretical Basis of Land Control Right

PengTao

(Administrative Law School of Northwest University of PoliticsScienc and Law，xian Shanxi 710063)

【Abstract】The source of land regulatory power is closely related to the land use of physical properties and land ownership system, and this source determines the land regulatory power that has essentially inseparable relationship with the public interest, so the base of land regulatory power is public interest. The public interest of land regulatory power has its own characteristics, which determines the public interest can regulate the land regulatory power in some sense. One of the core elements of the regulation is to judge public interest’s standard and mechanism to ensure public welfare.

【Key words】land regulatory power; public Interest; regulation

【中图分类号】DF459

【文献标识码】A

作者简介：彭涛(1977-)，男，陕西西安人，法学博士，西北政法大学行政法学院副教授，研究方向行政法、管制性征收。

*基金项目：本文系国家社会科学基金项目“管制性征收研究”(13BFX049)的阶段性研究成果。

【文章编号】1002—6274(2016)02—045—07