客观处罚条件和诉讼条件的区分*——兼论实体法和程序法的区别

王　钰（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

客观处罚条件和诉讼条件的区分*
——兼论实体法和程序法的区别

王钰
（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

刑法教义学上的客观处罚条件中“真正的处罚条件”不属于构成要件不法，也无需被罪责包含，那么它与诉讼条件的区别就成为一个难解的问题。由此问题进一步引出一个更普遍的疑问，那就是实体法与程序法的界限在哪里。不区分实体和程序的一元观点不具可取性，作为主流观点的二元论更具合理性。实体法与程序法是需要加以区别并且是可以加以区别的，其标准是实体法要素具有直接的行为相关性。

客观处罚条件；诉讼条件；实体法；程序法

一、问题的提出

客观处罚条件是近年来国内学界讨论比较多的一个刑法教义学概念。中国学者通过对客观处罚条件的概念起源、发展状况、学派之争和借鉴引用的梳理和研究，基本形成共识：我国有客观处罚条件嫌疑的可罚性要素大多都与不法有关，是构成要件要素或者非真正的客观处罚条件（或称为内在的客观处罚条件），这些要素需要行为人对其有认识或预见；剩余为数不多的可罚性要素才是真正的客观处罚条件（或称为外部的客观处罚条件），不需要行为人对其有认识或预见。①参见王钰：《对客观处罚条件性质的历史性考察》，《清华法学》2012年第1期；周光权：《论内在的客观处罚条件》，《法学研究》2010年第6期；黎宏：《论客观处罚条件的若干问题》，《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期；王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》，《法学研究》2012年第3期；王强：《罪量因素：构成要素抑或处罚条件》，《法学家》2012年第5期。通过对真正和非真正的客观处罚条件的性质区分和功能定位，指责客观处罚条件是违反责任原则的声音逐渐平息，客观处罚条件获得了犯罪论体系中的位置。然而，并不是只有在考虑到罪责原则时客观处罚条件的性质和定位才有问题。如果不承认与不法相关的客观处罚条件，只接受与不法无关的客观处罚条件，那么它与诉讼条件的区分又成为一个问题。比如我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”那么“按照犯罪地的法律应受处罚”就是一个真正的客观处罚条件。这个要素是否真的属于实体法规定，为什么是客观处罚条件而不是诉讼条件，这个疑问就是本文研究的重点。

德国刑法的主流观点承认客观处罚条件不同于诉讼条件。然而，主流观点内部对这两者的区分标准和在具体的归属划分上还有分歧。之所以有必要做这样的区分是因为对实际判决有重要意义：如果缺少客观处罚条件就要做出无罪判决，但是如果欠缺诉讼条件就要中止程序。在社会公众的评价中无罪释放和中止程序有着非常不同的社会意义：中止程序只是阻碍了审判，而无罪判决是恢复名誉的法律裁判。从诉讼权的角度看，因为诉讼障碍而作出中止的判决或决定并不能导致穷尽诉讼权的结果。如果诉讼障碍消除，那么追诉之路又敞开了。而无罪判决是实体判决，其实体法律效力没有限制，因而穷尽了诉讼权。而且诉讼条件的确定适用自由证明标准，而确定实体的客观处罚条件要适用严格证明标准。另外，诉讼条件在诉讼程序的任何阶段都可以审查，即使在上诉程序中，如果发现缺少诉讼条件也可以随时中止程序。并且，如果上诉理由是程序性的，那么就不能就实体问题审查，即使发现缺少客观处罚条件也不能撤销原判。

关于程序法和实体法的区分标准有很多观点。以下笔者就对这些观点依次进行分析，然后讨论通说认为的区分客观处罚条件和诉讼条件的观点是否需要坚持或者改进。

二、诉讼条件学说

（一）对诉讼条件的传统定义

诉讼条件是诸如发源地管辖权、告诉乃论罪的告诉、诉讼时效等诉讼开启的先决要素。如果想解决前面提出的问题，那么很有必要先对诉讼条件做一个深入的研究。如果对诉讼条件的定义能够提供一个清晰界定的标准，那么或许就找到可以将客观处罚条件跟诉讼条件区分开来的方法。日本学者认为诉讼条件又称为诉讼要件，是指诉讼程序有效成立并持续下去的条件。②［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第118页。我国台湾学者认为诉讼条件是“使整个诉讼能够合法进行并为实体判决所须具备之前提条件”。③林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），作者2003年自版，第196页。这两种定义不能说是错的，但是它们无助于我们判断一个要素是诉讼条件还是客观处罚条件。不仅是管辖权、告诉乃论罪的告诉这些明确的程序要素是诉讼合法进行的必要前提，前述“按照犯罪地的法律应受处罚”也是整个诉讼开始的前提条件。甚至普通盗窃罪的最低数额要求也成为诉讼合法开始和继续下去的前提条件。所以该种定义无助于我们判断诉讼条件与实体条件特别是客观处罚条件的区别。此两种定义方式跟德国联邦法院在判例中对诉讼条件所下的定义（后半段）有相似之处。

根据德国联邦最高法院的判例，“诉讼条件是那些明确阐述或从法律意图可以明显得知的对程序至关重要的要素，程序的许可性必须完全依赖于它的存在或不存在”。④BGHSt 15,287(290);32,345(350);36,294(295).但是如果仔细分析会发现，这个定义与其说是解决问题还不如说是提出问题。

首先，立法者的意图在大多数情况下很少能够为判断诉讼条件提供帮助，并不是一个特别有用的知识来源。

其次，德国联邦最高法院提出的第二个标准，即“对程序至关重要”也不是有效的限制条件。第一，在很多情况下为了维护正义在操作上是有弹性的。比如违反迅速原则（Beschleunigungsgrundastz，刑事程序机关应尽可能迅速地实行程序）是否是诉讼障碍，借助于“重要”或“不重要”的评价标准基本不能得到答案。德国联邦最高法院也认识到这个标准太不明确，并将这个模糊标准多次进一步具体化，把对结果有特别意义的要素从诉讼障碍条件中排除出去。但是这种做法是很值得怀疑的，因为法律问题的规范复杂性并不是放弃找寻一个实体解决方法的借口，而且一个概念的正确性比清晰性更重要。从德国联邦最高法院自己的判决中也可以看出，这个“重要性”标准也不是一以贯之地适用的。因为德国联邦最高院在处理违反程序的被告人缺席是否作为诉讼障碍条件这个问题时，就偏离了自己制定的评价标准，即认为对程序重要的要素不是判断是否是诉讼条件的决定性因素。⑤BGHSt 18,79(81).第二，“重要”的标准在实际案例中不仅是不精确的，而且也是实质不当的。比如德国《刑法》第104条a中“保持外交关系”或者“双方互惠”究竟属不属于对程序至关重要的范畴不能通过这个标准决定，⑥德国《刑法》第104条a规定：“犯本章之罪，只有当联邦德国与他国有外交关系，并订有互惠担保协定，且互惠担保在行为时有效，经外国政府的刑罚要求，以及联邦政府授权进行刑事追诉的，始得追诉。”该条中“有外交关系，并订有互惠担保协议”被认为是客观处罚条件。因为这里首要问题不是在于量上的区别而是性质的区别。从逻辑上看应该首先判断是否有程序上的关联性，只有这一点解决之后判断一个要素对程序的重要性才有意义。

传统的对诉讼条件的定义是为了满足程序内在的秩序要求，从程序法的范畴中挑选出程序要素，但是即使这样确定了诉讼条件，也无助于区分它与属于实体法的客观处罚条件的关系。

（二）作为“法和平保障前提”的诉讼条件

德国学者Volk认为，通过形式逻辑从一个概念中推导出诉讼条件的定义是不正确的。Volk特别强调诉讼条件和诉讼目的的关系，并且试图从这个角度出发研究问题。他认为，刑事诉讼的目的是保障法和平。⑦Volk,Prozessvoraussetzungen,S.183 ff.诉讼条件对这个目的的实现有很重要的意义。跟传统观点不同的是，他认为如果一个诉讼条件没有被满足，并不妨碍对纠纷作出裁判，确定诉讼条件的不存在本身就是实体判决。因为诉讼条件要以实现诉讼目的为己任，所以对它的定义要以诉讼目的为指导。他的核心观点是这样的：“诉讼条件是根据诉讼目的导出的标准化的保障法和平的条件。”⑧Volk,Prozessvoraussetzungen,S.204.

不过，Volk的定义还是极其模糊的，从中无法推导出有决定性的结果。Volk认为以“保障法和平”来作为导向可以取得“目的控制”的效果，但是从结果来看不能提供一个相对确定的评价标准，与德国联邦最高院的形式定义相比，他的定义并没有在精确性方面有所进步。根据他的定义，诉讼条件成为一个需要通过其他因素来补充的变量。Volk自己也承认，他的定义的缺点在于缺少精确性（Trennsch覿rfe）。⑨Volk,Prozessvoraussetzungen,S.205.

除此之外，存在的另一个问题是，“保障法和平”究竟是不是一个与实体法目的有所不同的诉讼功能，借此目的刑事诉讼是否可以建立自己独立的规范。对规范适用的信任被看作“法和平”的重要组成部分。所以实体法为维持这种和平秩序提供了罪责机制，通过罪责机制对行为人的个人不受规范导向的行为作出反应。施加刑罚的目的是建立和取得对规范适用的信任。刑事诉讼程序是为实现这个过程服务的，因此刑法和刑诉法之间有密不可分的联系。这点Volk本人也并不否认。如果“保障法和平”的目标不是诉讼法所特有的，那么这种定义方式就很有问题。“保障法和平”这种一般性的表述是很宽泛的，几乎没有内涵边界。不存在实体法上的免责事由也可以理解为从反面规定的“保障法和平的前提”，因为在免责的情况下也没有保障法律秩序的必要，但免责事由显然不是程序性的诉讼条件。

单就程序法来讲，如果整个程序的目的在于“保障法和平”，那么问题是怎样才能在遵守这个诉讼目的的前提下将程序要件的一部分从整个程序法中提取出来。事实上不仅是诉讼条件，整体诉讼规范都是保证法和平的条件。刑事诉讼的严格形式没有自我价值，诉讼程序促进法和平的力量是通过司法形式达成的。刑事诉讼是否能够承担一个防止干扰的功能，依赖于它是否合乎规定的运行。所以通过什么方式调查真相和执行实体法的规定也不能脱离保障法和平的目标。因此适用于所有要素的标准不能作为区分这些要素的标准使用。所以以目的性将诉讼条件和诉讼目的联系起来虽然是安全无错的，但是对区分实体法和程序法并没有进一步具体的贡献。

（三）结论

鉴于很难给出一个诉讼条件的定义，所以诉讼条件和客观处罚条件的区别就无法从定义中取得。如果进一步研究会发现，诉讼条件和实体法规定难以区分并不是偶然的，在这个问题背后隐藏着一个更基本的问题，即程序法本身和实体法的区别。因为如果不阐述清楚这个问题，那么客观处罚条件和诉讼条件的区别就是缥缈虚无的事情。所以以下两个层次的研究进路是必要的。第一步，回答实体法和程序法是否是可以区分的问题。一元论认为不存在区别，但是主流观点否认这种看法。第二步，如果采用主流观点就要研究实体法和程序法的界限在哪里。这个层次的研究对于客观处罚条件有非常重要的意义，因为根据实体法范围的大小，才可以确定客观处罚条件的体系性地位。

三、一元论观点

在我国，20世纪90年代之前学界持实体法一元论的观点占主流，刑事程序被认为是刑事实体的附庸，程序法仅是为保证实体法贯彻实施而制定的。⑩粟劲：《中华实用法学大辞典》，吉林大学出版社1988年版，第1780页。20世纪90年代以来中国学者总结过去“程序工具论”的经验，认为程序具有不依赖实体法独立的价值和功能。“程序不是刑事实体的影子，而是可以使刑事实体美化或丑化的独立力量。”①袁红兵：《刑事程序的魅力》，《中外法学》1 9 9 0年第6期。在此期间有一部分学者走向了“程序工具论”的另一个极端，即程序一元论。比如有学者称“在程序公正与实体公正发生冲突的情况下，应当坚持程序公正优先”。②万毅：《程序法与实体法关系考辨——兼论程序优先理论》，《政法论坛》2 0 0 3年第6期。甚至有人认为：“所有的正义都是从程序正义开始，也是由程序正义终结。如果没有程序正义，那就不会有实体正义。”③参见许玉秀：《论正当法律程序原则》，军法专刊社（台北）2011版，第5 8页。现今，大多数学者还是主张程序法应该与实体法相互独立、相互影响，并行不悖。

在德国，实体法一元论的观点并没有人支持。有少数学者持程序法一元论的观点，比如Binder和Mayer主张法律的价值跟法律实行的可能性紧密相关，所以实体法只有在它通过程序得以实施之后才有意义。程序法冲突解决机制之外的法只是在假设中存在的，只有通过程序有效实施的才是真正的法。不过，两人的观点不尽相同。

B i n d e r甚至认为，在程序之外根本无法做构成要件符合性的考察。④Binder,Prozess und Recht 1927,S.314.这个观点太过于极端，所以被大多数人拒绝。⑤这个观点是错误的，任何一个普遍实践活动都能证明事实正好是相反的。参见H i l d e Ka u f ma n n,S t r a f a n s p r u c h,S.6。首先，起诉书的书写方式就已经说明，即使在诉讼开始之前的阶段就已经在将案件事实与构成要件进行比对和归入了。其次，在逻辑上也讲不通，因为如果法只有通过法官判决说理才能产生，并且在诉讼之外不存在客观的法律上的比对标准，那么法院就不可能会犯法律错误了。而B i n d e r恰恰是这样认为的：“不存在正确的或错误的法律，而只有法官法。”⑥Binder,Prozess und Recht,1927,S.208.但是事实上二审法院纠正错误的法律适用，肯定不是根据法官的说理而是基于其他“外部”的考虑。所以这个观点跟现行法的运作相抵触。

Ma y e r的观点相对保守一些。他认为在诉讼前阶段有“案件事实法律规范的相关性”，⑦Mayer,Zum Aufbau des St rafprozesses,in:GS Bd.104(1934),S.312.这就保障了诉讼相关事实的法律对比归入，但是法是直到与法律规范相关的、有强制执行力的判决作出之后才真正存在的。这种观点也没有说服力。比如这种区分不同“法相关性阶段”的想法本来就暗示出两个法范畴的独立存在状态，这与一元论所主张的无法划分实体法和程序法界限的观点是相违背的。⑧Bloy,Die dogmatische Bedeutung der St rafausschl ie覻ungs-und St rafaufhebungsgründe,S.22.另外，这个观点所选取的论据也不对。虽然没有强制执行可能的法是没有多少价值的这个观点是正确的，但是由此并不能推导出实体法和程序法是无法区分的。因为即使是二元论的支持者也会讨论法是否应该具有可强制执行的特性。

此外还存在一个反对一元论主张的根据。在规范论模型中，构成要件有很多相互交错的功能。命令规范要求规范接受者不去做侵害法益的符合构成要件的行为。评价规范构成了对违法的、具有构成要件符合性行为的非难。处罚规范的功能是保证通过命令规范规定的禁止行为有效果上的认定。Binder和Mayer主张的一元论没有考虑到这些相互协调的规范论的构造。根据他们的观点，处罚规范的执行处于核心地位，所有一切都为了这个在时间顺序上处于最后的阶段做准备。而命令规范的核心价值被淡化了。但事实上处罚规范本来是为了保证命令规范的有效性而存在的。规范也可以在没有国家干预的前提下发挥保障法益的效果，因为它与规范接受者有联系并且能激发合乎规范的行为的积极性。这些因素都没有被一元论所照顾到。在Binder的眼中，“法”在国家干预之前这个阶段还没有成形。根据Mayer的学说，在前诉讼阶段，仅能确认一个“没有活力的、苍白的案件事实的法律规范相关性”（leblos-blasse Rechtsnormbetroffenheit des Sachverhaltes）。根据这两种观点，规范的命令特性就失去了，而规范的命令特性恰恰对预防性法益保护思想意义重大。

因为一元论主张对程序法和实体法不做区分，所以不能就两者的划分界限问题给出答案。Mayer认为，在具体情况下是应该裁定中止程序还是判决无罪释放要根据没有强制力的解释规则来判断。⑨Mayer,St raf recht AT(195这正说明了该理论相当没有解释力。所以一元论的观点是应该被拒绝的。

四、二元论观点

二元论观点认为刑法和刑事诉讼法应当作出区分并且能够被区分，因为这两个范畴从一开始就具有不同的规则实质、作用对象和功能。实体法规定了刑事归责的罪责原因，确定了犯罪行为的法律后果。刑事诉讼法制定了实体法刑事要求得以实现的程序规则。有效、经济并且正确地对实体刑法的转换只是众多任务中的一个。法治国家的刑事诉讼程序必须能够平衡不同的利益。这些利益分别是程序的符合正义性、对无罪责的公民来说程序要有可期待性、保护程序外的利益、某种程度的追求正义、保障法安全等。这些利益部分重合相互补充，但是都要服从一个最重要的程序目的，那就是建立法和平。

虽然刑法和刑事诉讼法针对不同的社会现实领域，但是在双层构造下两者也有一些共同点。不能将实体法和程序法的划分理解为两个领域是各自独立的单元，而是要认识到这种区分要作为刑事法整体内部的权限划分。程序法和实体法属于同一个刑事法律制度的领域，是这个封闭系统的一部分。在这个意义上它跟一元论的观点是没有区别的。所以建立和取得法和平并不是诉讼法独有的任务，法和平的保障既不能单靠实体法也不能单靠程序法，而是刑法和刑诉法共同的目标设定。这也是我国学者提出的刑事一体化思想的所包含的观点。刑事一体化的内涵之一就是刑法与刑事诉讼不能割裂研究，刑法学研究应当与有关刑事学科知识相结合，疏通学科隔阂，彼此促进。⑨储槐植：《再说刑事一体化》，《法学》2 0 0 4年第3期。

功能区分的二元说能够保证一个整体的大刑法概念的体系化。所以构成要件要素、合法性和罪责要归入实体法的范畴，扣押、上诉规定等属于诉讼法也是没有争议的。但是在两个范畴的交界处二元论就要寻找一个有效的标准了。所以德国《刑法》第104条“双方互惠”与我国《刑法》第8条“按照犯罪地的法律应受处罚”是属于程序法还是实体法还是不清楚。回答这个问题的前提是明确区分刑法和刑事诉讼法的主管范围。

在德国有一种观点以时间因素为依据，认为客观处罚条件必须在行为之时就要存在，相反诉讼条件是在行为之后出现的。⑩Binding,Normen I,S.235.但用这个标准来认定客观处罚条件也是有问题的。虽然时间要素对区分客观处罚条件和诉讼前提有一定的提示意义，但是与其说这是原因不如说是区分两个法律范畴的结果。除此之外，纯粹的时间上的区分并不总是可靠的判断标准。比如法院的管辖权毫无疑问是属于诉讼前提的，但是管辖权已经在行为之前通过法律被规定下来了。

客观处罚条件和诉讼条件的区分标准是什么，也就是实体法与程序法的界限在哪里，都要通过更细化的评价标准来回答。也只有更细化的标准才能使刑法和刑事诉讼法各自的结构和特征变得透明和清晰。对此问题，德国文献提出几种模型。

（一）实体刑法是“刑事恶行的应得（V erdi ent sei n）”

根据Beling的观点，一个规范是属于刑法还是刑事诉讼法取决于它所规定的对象。如果规范是围绕刑事恶行的应得思想来规定的，那么它就属于实体法。如果规则对象不是刑罚思想而是怎样程序化实施，那么就属于程序法。②Bel ing,Reichsst rafprozessrecht(1982),S.65.但是B e l i n g自己都没有遵守这个学说，他将位于刑事恶行的应得之外的要素（比如豁免）也归入实体法。因为Beling的观点前后不一致，所以他的观点是站不住脚的。

Bemmann吸收了Beling的划分公式，并将之改造为更严谨的解释工具。根据他的观点，只有当一个要素对于对行为人施以刑罚的评价是必要的时候，才可以归为实体法。与罪责无关的作为责任前提的整体性要素必须从犯罪成立体系中移除出去，划入程序法的范畴之内。③Bemmann,Zur Frage der objektiven Bedingungen der Strafbarkeit,1957.根据他的公式，实体法的范围就被大大缩小了。比如按照主流观点属于客观处罚条件的“双方互惠”这个要素就被划为诉讼条件之列。同样，斗殴罪中出现严重结果也被评价为诉讼条件。这种明显的“非此即彼”（某个要素不是不法要素就是诉讼条件）的解决方法是充满问题的。当讨论到不法中立的客观处罚条件的合法化与否的问题时，Bemmann的观点展现出缺陷，因为不法中立的客观处罚条件跟罪责显然无关，他观点背后的刑法学理念是没有说服力的。Bemmann认为“罪责”不仅是必要而且是充分的国家刑罚条件。他的观点建立在不考虑时代和社会因素的报应论的基础之上，且只着眼于行为人个人的失败。因为刑罚是行为人罪责的反映，在一个严格遵守报应罪责的刑法之下，实体法就不能包含与罪责无关的刑罚前提了，也就是说实体法的范畴不能比行为人的罪责更大。这种观点跟现代预防刑法观念不相协调。因为根据现代刑法观念，对公民进行刑事处罚不是由于追求正义而是为了避免未来的法益损害，实施刑罚只有在必要且合目的的前提下才被允许。所以罪责虽然是必要的，但是并不是充分的国家刑罚的前提。④Roxin,St raf recht AT,Bd.I,§23/47.根据这样的观点，刑法在一定程度上对于被减免刑罚的有罪责者来说是具有弹性的。通过采用不法中立的客观处罚条件来使罪责思想相对化的做法是适应预防刑法观的。因此现代刑法并不要求不惜代价的处罚所有不法、有责的行为。如果仅将实体法局限在个人罪责的范围内，未免就太过狭窄了，所以“刑事恶行的应得”范围之外的条件也可以属于实体法的范畴。

（二）刑法和刑事诉讼法有不同的规范结构

B覿r认为，刑法和刑事诉讼法的区分界限跟德国《基本法》第103条第2款规定的罪刑法定原则有关。根据B覿r的观点，程序法与实体法有不同的规范结构，所以形成了二元化的实质区别。⑤B覿r,Der Zugri f f auf Computerdaten im St rafver fahren 1992,S.117 f f.实体的刑法规范是关于确定和评价功能的实现。相反，程序法的对象是在法受损害之后对诉讼流程动态的组织。仔细研究被概括出来的程序法和实体法的规范命令，就会发现它们的规范结构有明显不同。实体法的规范命令格式是：“你应该不怎样！”而程序法中的规定首先是：“国家有权力吗？”刑法规范不同于程序规定是因为它与社会行为的无价值评价相联系。所以刑法和刑事诉讼法不同的原因是在性质上它们以不同的评价范畴为基础。

B覿r将不同的规范结构作为区分实体和程序法的标准，其说服力一直受到质疑。B覿r的学说对于区分不法中立的客观处罚条件与诉讼前提也不能提供有效的判断标准。比方说，如果将参与斗殴罪的构成要件像通说那样理解为抽象危险犯，⑥德国《刑法》第2 3 1条规定：“参与斗殴或者参与多人进行的攻击，因为该参与处3年以下自由刑或者处罚金，如果斗殴或者攻击造成死亡或严重身体伤害（§226）的结果。”那么出现严重后果就与构成要件的不法不相关。根据这个观点，德国《刑法》第231条将纯粹的参与斗殴列为禁忌，并不取决于是否事实上对人身法益有具体的危险情形出现。所以斗殴构成要件的规范命令是“不许参与任何形式的斗殴”，而不是“不许参加有具体危险的斗殴”。因为根据主流观点，严重结果在规范命令中没有直接体现出来的余地，所以单从规范结构的考量出发，无法将严重结果归入实体法。将其归入程序法范畴内也是没有依据的，因为严重结果对“诉讼流程动态组织”并无关系。在这种情况下，即使是将刑法规范赋予社会伦理的评价也无济于事。因为根据B覿r的标准与不法和罪责无关的要素是不被包括的。而对社会伦理的无价值的强调，明显是转向了借助“刑事恶行的该当”这样的解决方式，所以也就最终跟Bemmann提出的严格的“罪责附属”说一样面临诸多反对观点。

总的来看，用刑法、刑事诉讼法规范结构不同作为区分标准，只能大概确定一个规范的所属位置。对于不法无关的处罚条件的归属问题，这个解决建议也没有提供标准答案。从法律上看这个区分建议最终只是从规范理论的角度重构了一般的二元论，并没有解答最亟需解决的问题。

（三）将不依赖于刑事诉讼来实现的独立性作为实体法标准

Hilde Kaufmann认为要判断一个要素是归于程序法还是实体法要依据以下标准：“刑罚的发生或者不发生，在没有诉讼的前提下，必须依赖于这些法律性质有疑问的要素，还是跟这些要素无关。”⑦Hi lde Kaufmann,St rafanspruch,S.134.一个要素只有当它的存在不借助刑事诉讼法参加的情况下也是合目的的，那么它才能归于实体法的范畴。所以利用Hilde Kaufmann的公式，豁免权规定和告诉乃论罪提出刑事处罚申请就属于实体法，所以同理，“保持外交关系”和“互惠关系”也属于实体法。因为没有刑事诉讼法也需要注意这些要素。而关于法院管辖权的规定如果不考虑刑事诉讼法，则变得完全多余，所以就要归于刑事诉讼法中。结果这一区分标准使得实体法的内容明显增加了，⑧Roxin,St raf recht AT,Bd.I,§23/48.一直有争议的要素都被归入实体法而不是程序法中。Hilde Kaufmann的理论不是基于刑法思想，而是基于去掉刑事程序的思想。

对Hilde Kaufmann的检验公式也有很多批评的声音。比如Roxin批评说，从这个检验公式中推导出的结果有些跟基本法不相符。⑨Roxin,St raf recht AT,Bd.I,§23/50.将刑事处罚申请和诉讼时效归为实体法会在德国《基本法》规定的罪刑法定原则的前提下引起无法解决的紧张关系。因为根据该原则，可罚性必须在行为当时已经法定，不允许在一些情况下可罚性的有无受到无法预测的个人的掌控，比如刑事处罚申请是在行为之后才提出的，导致可罚性是事前无法预测的。同样诉讼时效中止不取决于立法者而是在很大程度上取决于刑事追诉机关，这同样跟罪刑法定原则的要求不符。但是Roxin对这个检验公式的批评也不是不容置疑的。因为刑事处罚申请和诉讼时效归根结底还是由法律规定的。将这些要素归于实体法的规范范畴也并不缺少必要的法定的明确性。另外，Roxin的批评不完全有说服力的是，他认为基本法罪刑法定原则的效力不仅限于实体法要素，对程序法要素也有效。所以根据他的观点，罪刑法定原则也包含特定的诉讼前提（刑事处罚申请）和特定的诉讼障碍（如诉讼时效）。⑩Roxin,St raf recht AT,Bd.I,§5/43,45 und 58.事实上R o x i n的观点并不是针对这个检验公式的结果的，而是一般性地反对“法律灵活化”，也就是说反对告诉乃论罪的要求和因为超过诉讼时效而不追诉的现象。

Hilde Kaufmann的检验公式的真正问题在于没有正确选择参考系，所以他的观点是建立在教义学错误的立论上的。对这一点，Volk的批评正中其要害：“一个致力于解决实体法和程序法关系的理论，不能将诉讼程序置之不管。”①Volk,Prozessvoraussetzungen,S.12.一个略去程序法现实的理论必然会导致一个歪曲的结论。这样，因其出发点错误，所以这个检测公式不能提供一个解决程序法和实体法的关系的方法。因为最关键的问题是一个要素在诉讼程序存在的情况下属于哪个法律范畴，而该公式恰恰回避了诉讼程序。

另外，反对这个观点并不仅仅因为它建立在假设的竞合考虑（hypothetische Konkurrenzüberlegung）之上（假设一种与现实相反的情景，比较结果是否有所不同）。假设的竞合考虑应用于评价现实的情节和前提在法律上的应用是很普遍的。比如客观归责理论的判断标准之一，是否具体的结果是禁止的危险所导致的，应用的就是假设竞合考虑方法。因为它对比了在禁止的危险下真正的因果流程和在允许的危险下假设的因果流程。假设竞合考虑只有在一些不当的情况下才是有问题的，比如为了比较而设定的情节是完全不现实的“实验条件”，并且所使用的变量是现实中根本不存在的。而Hilde Kaufmann的检验公式就是这种情况，他设置的情节是无法实现的实验条件，因为没有形式化的诉讼程序而施加刑罚是不可能的。

这个观点不仅在理论上遭到反驳，在实践中得出的结果也是明显有问题的。将刑事处罚申请作为实体法刑罚前提的后果是，缺少刑事处罚申请，诉讼程序不是被中止而是应作出无罪判决。事实判决具有完全的法律效力。一个基于错误的刑事处罚申请作出的判决的效力会与合法的补充提交的刑事处罚申请的权利相冲突，即前者的无罪判决已经有一事不再审的效力，使得后者无法再做纠正。显然Hilde Kaufmann自己也认识到这个问题，但是他并没有否定自己的观点，而是试图通过改变法律效力学说来避免不合理的结果。②Hi lde Kaufmann,St rafanspruch,S.168 f.这样的尝试给刑事诉讼法的教义学框架造成了混乱，所以并不被广泛认可。

即使不考虑以上这些因素，这个检测公式的适用结果也不都是清楚无误的。在一些情况下，只有当人们做出一个预设的决定后，才能得到一个明确的答案。④Volk,Prozessvoraussetzung,S.13 f.BGHSt 13,268(272 f f.);20,333(335).以诉讼时效为例，如果人们主要从程序方面辩论，诉讼时效的设置是因为时间流失导致的证据收集的困难，所以这个要素在想象出来的无诉讼状态下对实体刑罚权没有任何意义，应该是程序法要素。如果人们从实体法的一面论证，那么诉讼时效成为辩护的理由就成为，通过时间的流失，行为人的行为不再作为现在个人的失败来看待，所以超过诉讼时效就是一个没有诉讼法前提下应该考虑的要素，应该是实体法要素。根据不同的目的设定，诉讼时效这个要素有可能被解释为程序要素也有可能被解释成实体要素，实际的解释结果其实已经先定地存在了，这都跟引用“检测公式”并无关系。所以从结果上看，上述Hilde Kaufmann的理论不能回答一个要素是归属于实体法还是程序法这个问题。

（四）以直接的行为相关性作为客观处罚条件和诉讼前提的区分标准

1.基本原理

这个区分标准认为，客观处罚条件跟诉讼条件相比，表现出更多的行为相关性。这个标准在区分客观处罚条件和诉讼条件的问题上是适用的。比如，参与斗殴罪中的严重结果的发生被通说认为是客观处罚条件，是因为这个严重结果将通过参与斗殴表现出的行为事实的危险性加重了。相反，告诉乃论罪的告诉是一个处于行为范畴之外的元素，所以被大多数观点认为属于诉讼条件。而且这个区分标准的辐射效果可以扩大，与行为相关这个标准可以作为区分刑法和刑事诉讼法的标准，作为建立二元刑事体系的基础。

在第一审诉讼程序开始后，如果发现某个法律上或事实上的前提不存在，那么这个程序是以无罪宣告判决还是以中止程序的方式结束呢？对这个问题的回答足以证明选择这个观点作为区分标准的正当性。因为为了确定程序终止的方式方法是对客观处罚条件和诉讼条件作出区分的最重要原因。

将两种结束程序的方式放在一起对比，可以明显地看出无罪判决和中止程序有不同的价值：无罪宣判所具有的重新整合的效果明显高于中止程序。根据德国联邦最高法院的判决，当案件事实对判决来说已经成熟，就不可以中止程序而要作出无罪判决，即使当时存在程序性障碍，这种实体判决本来应该是不被允许的。④Volk,Prozessvoraussetzung,S.13 f.BGHSt 13,268(272 f f.);20,333(335).之所以对被告给予这样的优待，是因为在法社会的潜意识里，程序彻底结束的前提是与行为相关的。

如果继续探究被告人是因为什么原因中从诉讼中解放出来，那么就会发现被告人是从对他不利的行为责难中解放出来的。这个行为概念包括在起诉书中描写的和开始程序的决定中所包含的案件事实。这个行为概念包括被告人的所有行为，它是一个整体的内在相互关联的过程。所以无罪判决事实上的效力范围更广泛。法定“犯罪行为”这个要素分为两个部分，一是对不法和罪责有重要意义的行为，二是对不法和罪责没有意义的反对“无罪判决”的行为。虽然行为人的不法和有罪责行为组成了无可争议的行为责难的核心，但是所有能从外部表现出犯罪行为压迫性的情形也属于行为事实。在这个意义上看“行为责难”比“罪责责难”的范围更广。其背后有这样的考量：从社会心理上看，对被告人不利的法律敌对行为的强烈程度通过行为事实被全部确定了。无罪判决证明被告人因为这样的事件其社会敌对性不能被追究，所以控告书中所提出的责难不能成立。有罪判决将行为人作为问题发起者隔离起来，而无罪判决的宗旨是促使行为人的重新社会化。相反中止程序作为纯粹的程序决定，不能引起对行为人行为责难的终止。程序的中止使被告人仍然有污点。无罪判决具有更高的社会评价力，通过法官的权威宣告由审判程序造成的社会负担，经过实体判决终局性的消除了。所以从这个意义上看，无罪判决扮演了价值宣判的角色。

考虑到行为的中心作用，当诉讼程序开始后发现客观处罚条件由于事实或法律的原因不存在，不应该中止程序而应该做无罪判决。对被告人责任用这种形式免除是因为，奠定在行为相关的法定要素之上的加重的被告人的责任并不存在。无罪判决是针对控告中提出的行为责难反向作出的有社会意义的决定。

如果选择行为相关性作为区分客观处罚条件和诉讼条件的标准，那么这个区分对所有因为属于实体法而产生的法律后果都有意义。比如禁止溯及既往原则也适用于客观处罚条件，它的证明原则适用严格证明原则。

现在确定了“与行为相关”是区分客观处罚条件和诉讼条件的标准。那么接下来的问题是研究在什么情况下一个要素是有行为相关性的，也就是具体明确行为相关性的标准。只有这点明确之后，在具体的应用中才有有章可循的依据。

2.行为标准的具体化

根据Gallas的观点，行为标准直接跟禁止溯及既往原则有关，因为无法律无刑罚的禁止原则对所有跟评价行为有关的要素有效。⑤Gal las,Niederschri f ten Bd.5,S.104.行为评价这个概念在G a l l a s看来有更广泛的涵义。连“刑罚经济的考虑”和“人权考量”都属于行为范畴。这个观点却是有问题的。因为德国《基本法》第103条第2款是以“行为相关”为前提的，所以将判断行为的标准跟禁止溯及既往的原则联系起来，很明显是一个循环论证。除此之外，将判断行为的标准按照罪刑法定基本原则来设定也是有缺陷的。因为禁止溯及既往原则越来越多地跟诉讼法联系起来。⑥禁止溯及既往原则原本是实体法原则，但是在审判纳粹战犯适用诉讼时效的实践中，其越来越被认为也是程序法的原则。将宪法原则仅仅限制在实体法的范围之内显得越来越不合适。⑦Michael,In dubio pro reo,S.86;Roxin,St rafR AT,Bd.I§5/58 f f.;Volk,Prozessvoraussetzungen,S.50.另外，通过概括的考虑刑罚经济问题和人权法内容，使得跟行为相关的评价基础最终丧失了。因为刑罚经济的考量在与行为范畴无关的诉讼法中也经常被运用。所以上述Gallas的观点是有缺陷的。

根据Stratenwerth的观点，犯罪行为有可罚性和需罚性之分。一个符合构成要件的、违法的、有责的行为虽然总是有可罚性的，但并不是总是具有需罚性的。⑧St ratenwer th,ZStW Bd.71(1959),S.565(573 f f.).客观处罚条件的出现标志着具有更高的法秩序的违反性，因而奠定了需罚性的基础。这些标志要素只能是那些与行为有关的要素。但是这个观点也不是完美的。⑨Volk,Prozessvoraussetzungen,S.30 f.首先，主流观点认为区分行为的可罚性和需罚性是不合适的。其次，根据这个标准在诉讼法上也存在与行为引起的不安全程度相关的情形。比如提出告诉也可以看作有需罚性的标志。但是提出告诉跟行为本身并没有直接关系。所以这个标准也是模糊不准确的。

Schm idh覿user认为以行为为标准区分客观处罚条件和刑事诉讼条件是历史发展的结果。在法治国家刑法和刑事诉讼法形成的过程中，那些对被告人有利的跟行为事实相关的要素特别受到重视。他认为在下列情况下存在跟行为的直接关系，“如果这个要素属于行为情况；或者如果罪责包含这个要素，则必须被看做行为结果”。⑩Schmidh覿user,ZStW Bd.71(1959)S.545(558).直接的行为关系存在于两种可能性上。除了真实的行为情况属于行为外，从规范角度看要讨论的要素在假设的情形下也是不法构成要件的结果。

Schm idh覿user所选取的区分标准是各种学说中最准确的一个。在行为人的犯罪行为和这个结果要素出现之间往往有着一定的时间和空间上的间隔。所以参与斗殴罪的严重结果不仅可以是当场发生的，而且可以在斗殴过后一些时间再出现（比如伤者经过漫长的医疗过程死亡）。那么这个由斗殴引起的要素就属于行为范畴。这个结论对结果犯也同样适用。Schm idh覿user所提出的假设的不法相关性理论合理扩大了行为标准，使之不再局限于当场出现的行为情况，同时也没有使明确性受损。通过假设的不法相关性标准，可以将所有可以被看成实现禁止危险的要素放到行为范围中，也就是归于实体法的范畴内。根据Schm idh覿user的观点，直接行为相关性在下列情况下也应该得到承认：如果这个要素塑造了现实行为情况，或者如果这个要素被罪责包含或无论如何可以被看做实现禁止危险时，它必须被看做构成要件不法的组成部分。

如果采用上面这个区分标准那么醉酒实施犯罪行为、斗殴罪中的严重结果、破产罪中的破产都是处罚的实体前提。因为所有这些要素都显示出假设的不法相关性，因为如果他们被罪责包含的话，他们必须被作为构成要件不法的要素来看待。这恰恰解决了教义学上的争论，即这些要素是否可以不被解释为“真正的”不法相关，从而不被罪责所包含。从而，其也就论证了Jescheck关于“非真正的客观处罚条件”分类的合理性。另外所有提到的要素都可以作为禁止危险的具体化来看待，从这个角度也能够使他们归属于实体法范畴。

相反，告诉乃论的告诉明显不属于本文所涉及的现实的行为情形，而且告诉也不能作为实现禁止危险来看待。所以它是完全位于行为范畴之外的纯粹的诉讼条件。同理，德国《刑法》第104条“双方互惠”和我国《刑法》第8条“按照犯罪地的法律应受处罚”都既不属于行为情况，也没有假设的不法相关性（是否有相关双边条约或其他国家的法律如何，都不影响行为本身的不法性），所以都不属于实体法范畴，应该归于诉讼条件。直接的行为情况加上假设的不法相关性这个标准使得实体法与程序法（乃至客观处罚条件与诉讼条件）最终被区分开来。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2016）07-0025-11

王钰，浙江大学光华法学院讲师。

*本文的写作受到“中央高校基本科研业务费”资助。