言论自由条款仅保障政治言论自由吗

陈明辉（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430064）

言论自由条款仅保障政治言论自由吗

陈明辉
（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430064）

言论自由，从其字面意思理解是指表达各种主张和意见的自由。在比较宪法学上，言论自由是一项兼具公民权利和政治权利属性的基本权利。然而，传统上中国宪法学界视现行我国宪法中的言论自由为一项政治权利。近期，有学者试图借鉴美国学者米克尔约翰的公私言论二分法来为言论自由的政治权利属性提供理论基础。这项理论借鉴并未领会米克尔约翰的公私言论二分法的精髓，将私人言论自由完全排除在宪法言论自由条款的保护范围之外，既不符合米克尔约翰言论二分法的原意，也不符合各国保护言论自由的宪法实践，更无法为其预设的两个现实问题提供有效的解决方案。

言论自由；政治言论自由；公共言论；私人言论；政治权利

一、言论自由权的保障领域之争

言论自由是各国宪法普遍确认并予以保障的一项公民基本权利。从言论自由的字面意思来理解，言论自由应当是指发表各种言论的自由。在人权理论中，言论自由一般被视为古典自由权，属于前国家的天赋自由。①如潘恩在《人权论》中指出，“言论首先是人们永久保有的天赋权利之一……”；天赋权利是先于公民政治权利的，天赋权利是一切公民权利的基础。参见[英]潘恩：《潘恩选集》，马清槐译，商务印书馆2012年版，第167页。在比较宪法学上，言论自由是政治自由同时也是精神思想自由的核心内容，“它的意义不仅仅只局限在政治秩序的领域中”。②[德]康拉德·黑塞：《德国联邦宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第307页。在国际人权公约中，言论自由也指发表各种意见的自由。③例如，联合国《公民权利与政治权利国际公约》第19条第2项规定：“人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由……”该条款强调“各种消息和思想”，显然并未将言论自由的内容仅限于政治言论范围。然而，这一具有广泛共识的宪法基本权利在中国宪法语境下长期被狭义地解释为政治言论自由。例如，1983年由吴家麟教授主编的新中国的第一部宪法学教材，就将言论自由与选举权和被选举权归入政治权利和自由概念之下。当前的中国宪法学界基本延用了该观点。④参见吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第367-368页；许崇德主编：《中国宪法》，中国人民出版社1996年版，第411页；周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2005年版，第271页；刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2009年版，第275页。

言论自由之于民主政治的重要价值基本上得到了公认，但是为何中国宪法学界要将言论自由限定在政治言论领域，而将其他言论排除在宪法言论自由条款的保障范围之外，既有的文献并未给出一个理论上的答案。根据何华辉教授的说法，中国宪法将言论自由作为政治权利源自于对苏联宪法的借鉴。1936年苏联宪法第五十条第一款规定：“为了适应人民的利益以及巩固和发展社会主义制度，保障苏联公民享有言论、出版、集会、游行和示威自由。”该条第二款还规定：“实行这些政治自由的保证是：为了劳动人民及其组织提供公共场所、街道和广场，广泛发布消息和提供报刊、电视及广播的机会。”⑤何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第214页。笔者认为，这个说法的可能性非常大。⑥根据奥地利人权专家曼弗雷德·诺瓦克的研究，将言论自由作为纯粹的政治权利是社会主义国家宪法的普遍做法。不仅苏联宪法，1972年的匈牙利宪法、1974年的南斯拉夫宪法均是如此。参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第459页。因为现行我国宪法基本上是以1954年我国宪法为蓝本修改而成的，而1954年我国宪法制定的动因又是基于苏联的建议，内容上基本参照的就是1936年苏联宪法。并且，1954年我国宪法第八十七条与苏联宪法第五十条的内容几乎一致。⑦1954年我国《宪法》第八十七条规定：“中华人民共和国有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。国家供给必须的物质上的便利，以保证公民享有这些自由。”另一种关于中国宪法中的言论自由为何仅限于政治言论自由的解释是：我国刑法中规定的剥夺政治权利条款就包括了言论自由，因此言论自由只能是政治权利，如果宪法中的言论自由还包括非政治言论，被剥夺政治权利的人岂不是失去了说话的权利。⑧参见显明、国智：《言论自由的法律思考》，《法学》1991年第8期；许崇德：《中华人民共和国宪法史》（下卷），福建人民出版社2005年版，第493页。

乍一看，以上两种解释似乎都有道理，但仔细推敲则会发现以上两种解释都难以在学理上站住脚。现行宪法文本中明确规定的是“言论自由”，将“言论自由”作“政治言论自由”理解无疑属于缩小解释。宪法解释是有特定的原则和规则的，对基本权利的缩小解释必须有充分的正当性证成。中国宪法中的言论自由条款或许在其制定过程中确实是借鉴了苏联宪法，但现行我国宪法毕竟没有像苏联宪法一样明确将言论自由归为政治自由。即便言论自由条款在立法原意上借鉴了苏联宪法，言论自由的内涵也可以随着社会的发展、观念的更新和现实权利保障的需要进行拓展。在法解释学上，法律起草者的意图只是多种解释标准之一，它对解释者并不具有拘束力。正如卡尔·拉伦茨所言：“解释的最终目标不是探求历史上的立法者之‘实际意愿’，毋宁在寻找法律在今日法秩序的标准意义。”⑨[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第228页。第二种解释的观点错误就更明显了。因为它是以刑法解释宪法，而不是用宪法来解释刑法。的确，部门立法属于对宪法的具体化，部门立法过程往往不可避免地进行某种宪法解释。然而，宪法与法律的区别即预示着立法解释并不一定符合宪法，而是要接受宪法监督机关的审查。因而对于法律的解释，不应当是任意扩大或缩小宪法条文的含义来迎合法律的合宪性需要，而应当通过调整法律条文的含义来使之符合宪法的基本文义。仅仅因为我国刑法中所列举的政治权利有言论自由，⑩我国《刑法》第五十四条规定：“剥夺政治权利是剥夺以下政治权利：（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”就将现行我国宪法中所确认的言论自由限定为政治言论既不符合立宪主义的精神，也不符合宪法解释的基本原则。毕竟，是法律要做合宪性推定，而不是宪法要做合法律性推定。事实上，为了协调我国《刑法》第五十四条与我国《宪法》第三十五条可能存在的冲突，并不需要将我国《宪法》第三十五条的言论自由作缩小解释，而只需要对我国《刑法》第五十四条作限定解释就足够了。简言之，我国《刑法》第五十四条所剥夺的仅仅是作为政治权利的言论自由，而不是言论自由条款下所有类型的言论自由。

总体来说，将宪法中的言论自由限定在政治言论自由是中国宪法学界相对主流的意见，但既有的学说观点没有就为何非政治言论不属于言论自由的保障范围给出一个合理的解释，可见，将言论自由限定在政治言论自由并无坚实的理论基础。20世纪90年代以来，随着国外人权学说的传播以及中国宪法学界的自我反思，不断有人对言论自由的政治权利属性提出了质疑。①例如，在2 0世纪9 0年代，董和平教授就对将言论自由理解为政治言论自由提出了质疑；2 0 0 6年，刘松山教授再一次批判了将言论自由定性为政治权利的观点。参见董和平：《言论自由的宪法权利属性及其功能》，《法律科学》1993年第2期；刘松山：《宪法文本中的公民“政治权利”——兼论刑法中的“剥夺政治权利”》，《华东政法大学学报》2006年第2期。中国宪法学界对于言论自由的属性已经开始从政治言论自由的狭隘理解向一般性的言论自由转向。②国内学者出版的言论自由的学术专著中，基本倾向于将言论的范围做广义解释，而不限于政治言论。参见甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社2000年版，第35-41页。在宪法学教材中，也存在这种转向。例如，胡锦光教授和韩大元教授所著的教材中就指出“宪法是确定政治权利范围的最高依据，其他法律必须以宪法的规定为基础，不得任意扩大或缩小其范围。”参见胡锦光、韩大元：《中国宪法学》，法律出版社2007年版，第230页。

近期，姜峰教授发表的《言论的两种类型及其边界》一文（以下简称：“姜文”）试图重申言论自由的政治权利属性，并借鉴了美国学者米克尔约翰的公私言论二分法，将宪法中的言论自由权视为对公共言论的专属保护，而与公共讨论无关的私人言论则被逐出宪法中的言论自由的保障领域。③参见姜峰：《言论的两种类型及其边界》，《清华法学》2 0 1 6年第1期。“姜文”试图强调言论自由的政治权利属性，以之解决作为宪法权利的言论自由如何在实践中被忽视和被误用的现实问题。虽然“姜文”的着重点在于现实问题的解决，但其公私言论的划分方法及效果客观上却是在为言论自由的政治权利属性这一传统观点提供理论基础。可惜的是，这一理论借鉴由于忽视了米克尔约翰提出公私言论二分法的问题意识以及其“移花接木”式的宪法解释方法，结果既没有完成给言论自由的政治言论自由专属说提供理论基础的任务，也未能解决其本来想要解决的“权利冲突”难题。笔者于本文中试图延续言论自由的保障范围这一学术争论，指出“姜文”的理论借鉴存在的问题，分析我国宪法言论自由条款的保障范围，还原一项完整的言论自由权。

二、“移花接木”：米克尔约翰的言论二分法

1 9 4 8年，美国学者亚历山大·米克尔约翰出版了《表达自由的法律限度》一书。④“表达自由的法律限度”是该书的中文译名，它的英文原版书名为“Fr ee Sp ee c h a n d I t s Re l a t i on t o Se l f-Go v e r nmen t”，译为“言论自由及其与自治政府的关系”更合原意。在该书中，他提出了具有代表性的公私言论二分法。根据他的这种二分法，言论根据其内容与公共事务（尤其是政治事务）的相关性被分为“公言论”（public speech）和“私言论”（private speech）。“公言论”是“与统治事务有关、代表人们参与自治过程的言论”，“私言论”是“与统治事务、与自治过程无关的言论”。⑤在该书正文部分，作者米克尔约翰并未就“公言论”和“私言论”给出明确的概念，此处引用的是中文译者对米克尔约翰公私言论二分法的归纳。参见[美]亚历山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第82页。“公言论”受到美国宪法修正案第一条“表达自由条款”的保护，禁止政府做任何限制；私言论则受到美国宪法修正案第五条“正当程序条款”的保护，可以接受政府的限制。

米克尔约翰提出这种公私言论二分法，内含着他试图解决的美国现实问题，那就是如何限制美国政府和美国最高法院对政治言论的进一步压迫。美国宪法修正案第一条用绝对化的口吻禁止国会限制言论自由的立法。然而，在实践中绝对化的言论自由肯定是不可行的。但承认言论自由的相对化又给政府开出了限制言论自由的“口子”，同样导致原本被视为自治政府的基石和屏障的言论自由面临被削弱的危险。例如，1919年美国法官霍姆斯所提出的“明显且即刻的危险”原则，本是一条明确言论自由界限的司法审查标准，但该原则一旦被运用于对政治言论的审查之中，就转而变成了压制政治异见的工具。在言论的绝对化与相对化之间，存在着尖锐的矛盾。是严格遵守美国宪法修正案第一条的字面意思，承认言论自由的绝对性，还是承认言论自由的相对性，认可政府可以采用所谓的言论标准限制言论呢？这构成了米克尔约翰论证的出发点。

米克尔约翰发现美国最高法院将“明显且即刻的危险”原则应用于不同政治异见的压迫之上，⑥霍姆斯最初提出“明显且即刻的危险”原则是为了限制言论自由，之后经过他自己的反思和切菲（又译查菲）的自由主义解释，美国最高法院逐渐将其运用于对言论自由的保护。参见李丹、任东来：《霍姆斯、查菲与言论自由的司法审查标准》，《南京大学法律评论》2012年春季卷。立即意识到这是在毁坏自治政府的根基。但是，如何为不受限制的政治言论自由辩护呢？选择绝对化的言论自由立场，显然不大现实，美国社会现实中对言论的限制无处不在。乡镇会议、学校、医院、车间等等公共场所均对言论进行了若干限制。⑦同前注⑤，亚历山大·米克尔约翰书，第1 8页。选择相对化的言论自由立场，这不正是霍姆斯提出“明显且即刻的危险”原则的初衷吗？米克尔约翰已经认识到步入冷战时期的美国是如何将这一相对化的原则应用于对共产主义政治言论的压迫上的。他的理论出发点正是要为不受压迫的政治言论自由辩护。

难道在言论自由的保护问题上，就只存在这种“二选一”吗？显然不是。米克尔约翰找到了他的第三条道路，那就是通过“移花接木”的手法，将言论自由切割为“公言论”和“私言论”，“公言论”交由美国宪法修正案第一条予以绝对化的保护，“私言论”交由美国宪法修正案第五条予以相对化的保护。如此一来，既解决了对政治言论的充分保护问题，又给对非政治言论的限制留足余地。客观来说，米克尔约翰的公私言论二分法充分注意到了政治言论自由之于自治政府的价值，并且极富想象力地通过言论的公私划分将其分别归入美国宪法修正案第一条和第五条的保障之下，从而确立了两种不同性质的言论的不同审查标准，尤其是重新确立了政治言论的绝对保障原则。这正是他的理论创新点所在，后来美国的言论自由司法审查层级理论在很大程度上就是对他的这一理论观点的借鉴。

在米克尔约翰的逻辑中，自治处于核心价值地位。美国宪法序言宣示了美国人民结合在一起的共同目的，米克尔约翰将其归结为自治。言论自由尤其是政治言论自由对于自治政体具有决定性的作用。因此，米克尔约翰试图通过这种公私言论二分法将政治言论自由推向绝对化，而将政府对言论自由的限制限定在非政治言论领域。并且，美国宪法修正案第一条和第五条为他的“移花接木”提供了可供解释的空间。言论自由专家泽克利亚·切菲肯定了这种公私言论二分法在论证言论自由之于自治政府的方面的价值。⑧泽克利亚·切菲称“米克尔约翰先生对第一修正案分析的最大贡献在于他强调了自治的重要性。”参见[美]泽克利亚·切菲：《第一修正案是一只美丽的独角兽？——评〈言论自由及其与自治的关系〉》，载[美]却伯等：《哈佛法律评论·宪法学精粹》，张千帆译，法律出版社2005年版，第313页。但是，这并不是说米克尔约翰的公私言论二分法不存在任何问题。事实上，米克尔约翰的公私言论二分法提出之后，立即引起了学界的争议，包括米克尔约翰本人也对其公私言论二分法进行了修正。⑨See Alexander Meiklejohn,The First Amendment Is An Absolute,The Supreme Court Review,Vol.1961(1961),pp.245-266；Post Robert,M eiklejohn’s M istake:Individual Autonomy and the Reform of Public Discourse,University of Colorado Law Review,Vol.64(1993),pp.1109-1137；Martin H.Redish&Abby Marie Mollen,Understanding Post’s and Meiklejohn’s Mistakes: The Central Role of Adversary Democracy in the Theory of Free Speech,Northwestern University Law Review,Vol.103,No.3 (2009),pp.1303-1370.归纳起来，米克尔约翰的公私言论二分法的存在的问题有以下三方面。

首先，针对宪法基本权利条款作严重的限缩解释，违背立宪主义价值，也不符合美国的宪法判例。美国最高法院曾在一项判决中明确表示：“最重要的是，第一修正案意味着政府无权因表达所传递的信息、思想、主题或内容而对它进行限制。”①[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1 9 9 5年版，第1 8 8页。从字面意思理解，言论自由就是各种内容的言论自由，而不是专指政治言论。一旦允许对宪法中的言论自由权利作违反字面意思的限缩解释，又有什么理由来阻止其他基本权利不受此限制呢？这一点正如切菲所说：“如果‘言论’正如他所建议的受到限制，那么‘出版’也同样如此。”②同前注⑧，泽克利亚·切菲文，载同前注⑧，却伯等书，第3 0 8页。同前注③，姜峰文。

其次，公私言论二分法的划分标准难以明确，并且这项极其重要的划分权力最终还是得交给法院，法院拥有决定什么是属于不受限制的“公言论”，什么是属于可受限制的“私言论”的权力，这使得公私言论二分法的实践价值大打折扣。米克尔约翰用了“公共利益”、“公共讨论”、“自治”等不同的字眼来界定公共言论，但这些词原本就是一些模糊的概念。“公共利益”的范围一直是学术上争论不休的话题。“公共讨论”是指讨论场合的公共性还是指讨论内容的公共性，在私下场合讨论公共问题与在公共场合讨论私人问题受不受美国宪法修正案第一条的保护呢？“自治”概念同样如此，“自治”的原意就是个人自治，被公私言论二分法排除在美国宪法修正案第一条保护范围之外的“私言论”是个人自治的重要价值，在自由主义理论中被视为天赋权利，它似乎理应受到更为严格的保护。所有的这些模糊的分界线最终交由法院来划定，这与米克尔约翰的初衷也是不相符的。

最后，也是最重要的一点，无论如何强调政治言论自由之于民主政治的价值，非政治言论自由的价值同样不可小视，政治言论自由或许真是言论自由的最为根本的价值追求，但这并不能推断出言论自由条款只保障政治言论。非政治言论自由与政治言论自由原本可以在同一宪法条款下和谐共存，相互支持，共同构成言论自由条款的规范内涵。况且，即便要区分“公言论”和“私言论”并给予政治言论无限制的保护，也并非只有将“私言论”排除出言论自由条款这一种办法。可以通过对言论自由条款的内部规范建构，划分不同的言论类型及其相应的司法审查标准，由此彰显政治言论的核心地位。

三、“自断一臂”：“姜文”在理论借鉴上存在的问题

“姜文”之撰写，针对的是我国司法实践中存在的言论自由案件之现实状况：一是在言论侵权案件中当事人往往以宪法上的言论自由抗辩，而法院也将纯粹的私人间言论作为宪法权利对待；二是在公民对公共政策和官员表现发表意见时，有时遭到执法机构的粗暴对待。②同前注⑧，泽克利亚·切菲文，载同前注⑧，却伯等书，第3 0 8页。同前注③，姜峰文。姜峰教授对现实问题的关照与分析无疑是精准的，这两种现象在现实中的确存在，涉及的也的确是两种不同的言论类型。前者属于普通私人间的言论，后者属于评判政府的言论，大体上对应于米克尔约翰公私言论二分法中的“私言论”和“公言论”。但这两种现象反映的是两种不同的言论侵权纠纷。前一种现象反映的是公民之间的言论自由与民事权利之争，后一种现象反映的是某些执法机构的言论控制举措过于严厉的问题。

“姜文”试图运用公私言论二分法，一方面强调政治言论的重要性和脆弱性，要求政府给予公民的公共言论更严格的保护，另一方面将私人言论排除在宪法言论自由条款的保障范围之外，使得现实中的言论自由与民事权利之争降格为普通的民事纠纷，从而解决困扰我国学界已久的宪法权利与民事权利冲突难题。一个简单的理论借鉴，一举解决两个紧迫的现实问题，设想不可谓不美好。但从“姜文”后面的分析和结果来看，这一理论借鉴却存在很大的问题。可以先来比较一下“姜文”的公私言论二分法与米克尔约翰所提出的理论之间的不同，然后分析这种“自断一臂”式的宪法解释能否解决“姜文”所提出的两个问题。

（一）“姜文”中的公私言论二分法与米克尔约翰的公私言论二分法的区别

米克尔约翰用斩钉截铁式的语气宣称：“第一修正案的保障并不是给予一切言论的。它仅仅保障直接或间接地涉及到那些必须由公民投票决定的问题的言论——因此它仅仅保障有关公共利益事项的思考和讨论。”③同前注⑤，亚历山大·米克尔约翰书，第6 7页。并且，对于美国宪法第一修正案所保障的言论自由而言，“在任何情况下，言论自由都不得削减”。④同上注，第1 3页。尽管米克尔约翰一再强调政治言论自由之于自治的重要性，但是，米克尔约翰从来没有否定私人言论的宪法权利地位。他所做的只不过是将私人言论从美国宪法修正案第一条切割出来，置于美国宪法修正案第五条的保护之下，以此利用美国宪法修正案第一条的绝对禁止规定来完成对政治言论的绝对保护。说到底，在采用米克尔约翰的公私言论二分法之后，私人言论仍然是美国宪法中的一项宪法权利，同样具有对抗国家侵犯的威慑力。

换言之，在米克尔约翰的公私言论二分法之下，言论自由作为美国宪法中的一项宪法权利，不仅保障政治言论，也保障非政治言论。同样作为宪法保障的言论自由，“公言论”受美国宪法修正案第一条的绝对保障，“私言论”受美国宪法修正案第五条相对保障。“私言论”的宪法地位的确是下降了，但这种地位的下降仅仅是相对于“公言论”的不受限制而言的。在与作此种解释之前，“公言论”和“私言论”浑然一体，都处于相对地位，都可以受到政府的限制。

“姜文”将这一公私言论二分法应用于分析中国宪法中的言论自由条款，可惜的是，当它将私人言论自由从言论自由条款中切割出来之后，并没有再将其置于其他的宪法权利条款之下，而是径直取消了私人言论自由的宪法权利地位。如果说米克尔约翰的公私言论二分法是“移花接木”的话，那么“姜文”中的言论二分法就是“自断一臂”了。这正是“姜文”中的公私言论二分法与米克尔约翰的公私言论二分法存在的根本性差别。

（二）“自断一臂”能否增进对政治言论自由的保障

米克尔约翰充分认识到言论自由之于自治政府的构成性意义，因而他的基本价值立场是承认言论自由是不可限制的。政治言论的重要性毋庸多言，但私人言论之于个人自我实现的价值、商业言论之于个人经济权利的价值也极为重要。当麦迪逊提出“言论和出版自由乃是共和政体最坚实的守护者”时，⑤[美]安东尼·刘易斯：《言论的边界——美国宪法第一修正案简史》，徐爽译，法律出版社2 0 1 0年版，第2 3页。没有将私人言论排除在外。当米克尔约翰提出公私言论二分法时，也没有将“私言论”置于美国宪法的保护之外。正如有的国内学者所言：“我们可以认为政治言论自由是言论自由的核心和关键。但从公民个人角度讲，非政治言论的自由与政治言论自由同样重要，都是其个性正常发展和个人生活正常进行的必要条件。”⑥同前注①，董和平文。非政治言论自由的存在并不会对政治言论自由的保护构成威胁。相反，私人言论自由所代表的私人自主与政治言论自由所代表的公共自主是互为前提、相互支撑的。⑦哈贝马斯运用商谈理论弥合了自由主义者的人权优先论与共和主义者的人民主权优先论的对立。人权论强调私人自主的价值以及古典自由权——生命、自由和财产的前政治性，主张将它们排除在民主审议程序之外；而人民主权论者强调公共自主的价值以及政治权利的优越地位。“姜文”对政治言论自由的重视及其对私人言论自由的忽视在一定意义上倾向于共和主义的人民主权论。参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第106-128页、第688-692页。

在此暂且不论私人言论自由之于个人生存和发展的重要价值，先看看这种“自断一臂”式的解释理论在从宪法言论自由条款中排除私人言论之后，能不能够更好地保障政治言论自由。对此，笔者认为，将私人言论逐出宪法保障范围并不能增进政治言论自由的保护，原因在于：将私人言论自由排除在宪法言论自由权的保障范围之外，等于是给政府打开了一条压制言论自由的特殊通道。因为当私人言论自由从一项宪法权利变为了一项单纯的利益，立法、行政和司法机关就可以根据自己对于公共利益的判断对其进行限制，公民则无法以宪法上的言论自由权来对抗这种限制。一旦划出这样一片不受宪法审查的领域，由于公共言论和私人言论边界的模糊性，难保政府不会通过无限制的扩大解释来架空宪法中的言论自由条款，进而危及政治言论自由。

在宪法实践中，即便是对于那些被普遍认为不属于言论自由的色情言论和侵权言论，各国还是倾向于将这些争议作为宪法争议来处理，以防止政府对这些被排除在宪法言论自由之外的言论做扩大解释，从而侵蚀到宪法言论自由的核心价值。关于这一点，日本宪法学家芦部信喜有过明晰的解释：“性表达与损害名誉的表达，曾一向被认为不属于宪法所保障的表达自由的范围。然而，若持这种见解，那么，就会产生这样的结果，即：本应由宪法保障的表达，则会因为淫秽图书、名誉损害等概念如何被确定，而可能被置于宪法保障之外。为此，将淫秽图书与名誉损害的概念界定本身作为宪法论加以重新检讨的看法就趋于有力。即这样一种立场：将其理解为包括在表达自由之内，在此基础上，划定该种表达的、最大限度保护所及于的范围。”⑧[日]芦部信喜：《宪法学》，高和桥之增订，林来梵等译，北京大学出版社2 0 0 6年版，第1 6 1页。

简而言之，将私人言论排除在宪法言论自由的保障范围之外，会导致政府利用公私言论界限的模糊性，压制政治言论。如前所述，公共言论与私人言论的界限并不能够被截然划分，尤其是在“人人皆可发声”的自媒体时代，言论的公私界限更加模糊，任何私人空间发表的言论都可能出现在公共媒体之中，产生公共影响力。将言论划分为公共言论和私人言论，并将宪法言论自由条款的保障范围限定在公共言论之内，这种做法的本意在于强调公共言论自由的极端重要性，但在效果上却可能为政府限制言论自由提供便利。

（三）“自断一臂”能否解决宪法权利与民事权利的冲突

自20世纪90年代以来，我国法学界出现了一场关于权利冲突问题的大讨论。“姜文”的目的之一就在于为这场权利冲突中的一个重要问题即宪法权利与民事权利的冲突画上一个句号。姜峰教授敏锐地发现了权利冲突的本质是利益冲突，⑨法定权利的冲突问题，本质上是两种相对立的权利主张的冲突。关于这一点，人权法学者米尔恩有如下阐释：“和道德权利不同，法定权利不可能相冲突，因为实在法不允许它们之间发生冲突。所有的法定权利要服从于司法的界定和解释，并且由法院决定特定的法定权利授权权利主体享有什么。当然，会有关于法定权利的争执，例如，两个当事人就各自对某一遗嘱条款享有的权利发生争执，或者，就一方对另一方的过失享有赔偿权利的争执。但是，这样的争执必须由法院根据实在法来解决。一份支持一方反对另一方的司法判决便消除了各方法定权利冲突的可能性。”自20世纪90年代于我国展开的那场权利冲突的大辩论中，许多学者没有认识到这一点，导致权利冲突的学术争论泡沫化。实际上，在司法实践中，绝大部分的权利冲突案件是法定权利冲突案件，法院所要做的就是根据现行有效的法律确定各项权利主张是否属于法定权利的保护范围以及法定权利之间的边界。参见[英]A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第148页。而当两种相冲突的利益的主张者分别援引宪法和民法权利规范时，就会出现宪法权利与民事权利冲突的假象。解决宪法权利与民事权利的冲突，实际上是在宪法权利主张与民事权利主张之间划定边界。“姜文”试图将私人言论自由逐出宪法言论自由条款的保护范围，使之成为一种“法无明文禁止即可为”的利益，使得在言论侵权案件中当事人不可以主张作为宪法权利的言论自由。如此一来，私人言论自由成为了一种纯粹的利益，法院可以根据法律界定它的边界，而不需要就宪法权利的边界作出解释。只要私人言论侵犯了他人的法定权利，就可以依法予以限制。由此，法院不再需要采用“位阶论”或者“利益衡量论”来解决宪法权利与民事权利的冲突，因为作为宪法权利的私人言论自由已不存在。

“姜文”的做法实质上是通过否定私人言论的宪法地位，从而消除在言论侵权案件中当事人援引宪法言论自由条款作为抗辩理由的可能性。然而，即使将私人言论逐出宪法言论自由权的保障范围，仍不能避免此种言论纠纷上升为宪法权利纠纷的情况。因为只要宪法中仍有言论自由这项权利，当事人就可能援引该条款作为自己的抗辩依据，造成宪法权利主张与法律权利主张之间的冲突。除非在言论侵权案件中禁止当事人主张宪法上的言论自由，否则只要涉嫌发表侵权言论的一方当事人提出宪法权利主张，普通法院在审理宪法权利主张与法律权利主张的冲突时就将不可避免地作出界定二者边界的判断。而这种涉及宪法权利边界的判断，在存在违宪审查机关的国家，⑩至于在没有违宪审查制度的国家，宪法权利与法律权利的本质区别被淡化了，无论是何种类型的权利冲突案件中，普通法院都可以判定两种权利之间的边界，而不会引起宪法诉讼。可能上升为宪法诉讼。

具体来说，言论自由与名誉权等民事权利纠纷在两种情况下可能成为宪法权利纠纷：一是发表侵权言论的当事人质疑名誉权立法违宪，要求启动违宪审查程序；二是发表侵权言论的当事人没有质疑名誉权立法违宪，而是质疑法院将其言论归入侵权言论的范围违宪。①这两种情况实际上就是宪法案件的两种基本类型，前者是一般法律规范涉嫌违宪——立法违宪，后者是具体裁判涉嫌违宪——法律适用违宪。同前注⑧，芦部信喜书，第3 3 8页。尽管普通法院可以将当事人的言论认定为私人言论，认为其不属于宪法言论自由的保护范围，但是在存在宪法诉讼制度的国家，普通法院的这种判断都不会是终极判断，一旦当事人就言论的宪法地位提出质疑，启动宪法诉讼程序，有关案件最终又会上升为宪法权利纠纷案件，因为判断什么是宪法保护的言论自由的最终解释权属于违宪审查机关而不属于普通法院。②值得特别说明的一点是，在名誉权侵权案件中，被告人往往援引宪法的言论自由条款，对于必须做出判决的普通法院来说，不可回避地要做出某种宪法解释和宪法判断。例如在“邹恒甫案”中，邹恒甫主张自己的微博言论是在行使言论自由和监督权。除非法院刻意回避这种争议，否则只能如其在判决书中所写的，作出邹恒甫的相关言论不属于宪法言论自由权和监督权的保护范围的宪法判断。如此一来，煞费苦心地将私人言论排除出言论自由条款的保障范围从而“回避”作为宪法权利的言论自由与民事权利的冲突的尝试就不可避免地失败了。

将私人言论逐出宪法保障范围不能解决宪法权利与民事权利的冲突的另一原因在于：我国宪法中除了言论自由之外还规定了其他类型的表达自由，如出版自由以及文艺创作自由。这些表达自由的行使同样可能引发宪法权利与民事权利的冲突。难道要将宪法所保障的表达自由都限定在公共言论领域吗？“姜文”似乎是持这种立场的。“姜文”引证了“贾桂花诉北京电影学院青年电影制片厂侵害肖像权案”，并且认为这并非是宪法上的文艺创作权与民法上的肖像权之争，而是两种普通的民事利益之争。为何我国宪法上规定的文艺创作权忽然变成了普通民事利益了呢？如果“姜文”仍是沿用言论的公私划分标准，那么问题便来了，文艺创作自由并不是一种政治权利，文艺创作所表达的内容绝大部分并非公共问题。如果将文艺创作、出版自由这些表达自由也做公私划分，只有内容涉及公共事务的才构成宪法权利，才能对抗国家，不涉及公共事务的则统统被归入民事利益，可以受到国家的任意限制，这岂不是掏空了文艺创作自由和出版自由的核心价值。

当然，“姜文”作者可以反驳说，一旦国家出面对文艺创作自由、出版自由进行限制，当然构成了对作为宪法权利的文艺创作自由和出版自由的限制，因为宪法权利本身就是抵抗国家的盾牌。但如此一来，“姜文”存在的一个深层次的矛盾便显露了出来：一方面，“姜文”以言论的公私性质为标准，将言论划分为受宪法保护的公共言论与不受宪法保护的私人言论，只有涉及公共事务的言论才构成宪法上的言论自由权；另一方面，“姜文”又以权利的义务主体为标准，将国家对权利行为的限制界定为宪法权利纠纷。然而，这两条标准并非重合，在某些领域会因划分标准不一而造成内在矛盾。例如，国家对于公民的非公共言论进行压迫，按照言论内容的标准，这并不构成对作为宪法权利的言论自由的侵犯，而按照义务主体的标准，言论自由作为对抗国家的权利，又构成了国家对作为宪法权利的言论自由的侵犯。再如，当私主体对公民的公共言论进行压迫时，按照言论的内容划分标准，就构成了对作为宪法权利的言论自由的侵犯，而按照义务主体的标准，则私主体根本不是宪法权利的义务主体，私主体的行为就不构成违宪。

“姜文”提出的公私言论二分法之所以会产生这种内在的逻辑问题，根本的原因在于它与米克尔约翰的公私言论二分法是存在根本区别的。这种根本区别不在于公私言论的划分标准上，而是存在于二者所运用的宪法解释方法。米克尔约翰的公私言论二分法采用的是一种“移花接木”的解释方法，他通过区分公共言论与私人言论，分别将其纳入“权利法案”中两个不同条款的保护之下，由此达成其所欲证成的政治言论自由受绝对保护的目的。同时，米克尔约翰区分公私言论，并没有否定私人言论的宪法权利地位，而只是凸显了政治言论自由的极端重要性。“姜文”采用的则是“自断一臂”的解释方法，直接将私人言论逐出宪法保障范围，结果既无法满足该理论的内在自洽，也无法解决其本欲解决的两个中国问题。

四、还原一项完整的言论自由权

强调公共言论自由之于民主政府的重要价值，并不需要以牺牲私人言论自由的宪法地位为代价。米克尔约翰的公私言论二分法虽然是将私人言论自由从美国宪法修正案第一条切割出来，但他并未将其逐出宪法基本权利体系之外，而是将其安置在美国宪法修正案第五条之中。美国的宪法权利实践在某种程度上接受了米克尔约翰公共言论与私人言论存在核心价值以及审查标准上的区分，但美国联邦最高法院仍旧是在言论自由条款内部处理这一区分的。“姜文”指出：“以美国为例，其对言论自由的宪法保护，并非基于对个体利益的价值，而是以其对民主机制正常运转的重要性为基础的。”④同前注③，姜峰文。参见秦前红、陈道英：《公司法人的言论自由——美国言论自由研究领域中的新课题》，《法商研究》2 0 0 5年第3期；赵娟、田雷：《论美国商业言论的宪法地位——以宪法第一修正案为中心》，《法学评论》2005年第6期。关于该案更为完整的介绍可参见邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第317-347页。笔者认为，这一论断是缺乏足够的论据支撑的。1 9 7 6年，美国联邦最高法院就将商业言论明确纳入宪法言论自由条款的保障范围。④美国联邦最高法院将商业言论自由纳入美国宪法修正案第一条保护范围的理由并不是它对“民主机制的正常运转”有重要作用，而是考虑到商业言论自由之于当事人的经济利益。

不仅是在美国，在各国宪法理论和宪法实践中，基本上都对言论自由的范围持一种广义理解，而对言论自由的规制也基本上是根据言论利益与言论造成的危害性进行宪法审查的。挑衅言论、色情言论、涉及隐私权或名誉权的侵权言论等，法院都以它们可能造成的危害性来界定它们是否属于宪法上言论自由权的保护范围。⑤参见陈欣新：《表达自由的法律内涵》，《环球法律评论》2009年第1期。我国台湾地区近期的“判决”也明确表示：“广告兼具意见表达之性质，属于宪法第十一条所保障之言论范畴。”⑥我国台湾地区“司法院释字7 3 4号”（设置广告物污染环境案）。

在联合国《公民权利和政治权利国际公约》的权威评注中，奥地利人权法专家曼弗雷德·诺瓦克称该公约第十九条的表达自由比任何其他权利都更加能够象征“第一代”人权的两大范畴——公民权利与政治权利之间的相互依存关系，“它将公民权利和政治权利结合为一个和谐的整体”。⑦同前注⑥，曼弗雷德·诺瓦克书，第4 5 7页。表达自由兼具公民权利和政治权利的双重属性，⑧从美国宪法实践将商业言论自由纳入言论自由条款保护范围的情况看，恐怕言论自由除了公民权利和政治权利属性之外，还有经济权利属性。作为消极自由的表达自由属于公民权利，存在于私人领域，作为参政权利的表达自由则属于政治权利，存在于公共领域。二者相互依存，共同构成表达自由的规范内涵。

诚然，以上国家和地区对作为基本权利的言论自由的理解并不意味着其应被我国全盘接受。我国宪法中的言论自由权的保障领域最终要依据现行我国宪法文本的具体规定。现行我国《宪法》第三十五条规定中国公民享有言论自由，并未就言论自由的内容做具体规定。在此情况下，无论是立足于立宪主义的价值立场，还是该条款的字面文义，又或者从长远的宪法发展与变迁的角度考虑，都不宜将言论自由限定为公共言论自由。“姜文”给出了将私人言论排除在宪法保护之外的三个理由：一是私人言论“不具有公共重要性”；二是私人言论不具有面对政府时的“脆弱性”，因为政府没有压制私人言论的动机；三是“用严格约束政府活动的宪法规范来保护私人言论，会导致裁判标准的混乱”。⑨同前注③，姜峰文。但笔者认为，这三个理由都经不起仔细推敲。

首先，私人言论自由之于民主议程或许的确不如公共言论自由重要，可是仅仅因为私人言论是一种私人利益就将其排除在宪法保护之外，那同样作为私人利益、同样与民主议程无关的人身权利和社会经济权利岂不是都要从宪法权利体系中排除出去吗？私人言论“不具有公共重要性”并不能成为将其逐出宪法的理由，人民制定宪法的原初目的就是为了保护在自然状态下的生命、自由和财产，这种消极自由的目的在于维护私人自治而不是民主自治政府。在现代宪法中，消极自由与政治权利的关系是后者服务于前者，而不是前者为后者让道。

其次，“姜文”提出政府没有压制私人言论的动机，因而不需要宪法予以保障。问题是，假设政府是纯粹的自由民主政府，那么所有的权利保护都可以通过民主立法过程解决，还需要作为权利宪章的宪法吗？正是存在民主与人权之间的紧张关系，使得以高级立法的方式确立一个权利宪章的做法成为普遍做法。假设政府永远为民众利益着想、不存在压制人民权益的主观动机，在立法、行政和司法过程中不就没有可能发生失误了吗？另外，“姜文”说政府不存在压制私人言论的动机，是因为这些言论并不直接针对政府。但如果政府真是这样，那么政府更不存在压制公共言论的动机了。因为私人言论仅仅是与政府无关，而公共言论是为政府好，假如政府不存在压制与其无关的私人言论的动机，那么又有什么动机来压制有益于政府的公共言论呢？“姜文”要求从言论自由条款中逐出私人言论的前两点理由总结为一句话，那就是公共言论的重要且脆弱，相比而言，私人言论既不重要也不脆弱。如果仅因为一项权利内容不如另一权利内容重要，就能以严重违背宪法文本字面意思的方式将前者排除出宪法保护范围，那么同样采取这种方法，也可以将宪法权利体系中所有不如政治言论自由重要的宪法权利都逐出宪法的保障范围了。

最后，所谓的“用严格约束政府活动的宪法规范来保护私人言论，会导致裁判标准的混乱”也是难以成立的。在“姜文”的作者看来，承认了私人言论的宪法权利地位，意味着宪法权利成为了对抗私人而不是国家的武器。这是与公法宪法观、宪法权利是对抗国家的公权利的理论立场相冲突的。⑩宪法是调整国家与公民关系的公法，宪法权利是公民享有的对抗国家的公法权利，这是西方国家宪法理论的基础性理论。它与社会主义法治传统下的根本法宪法观相对立。有关二者的具体分析，可参见夏正林：《从基本权利到宪法权利》，《法学研究》2007年第6期；夏正林：《论基本权利的一般性和特殊性》，《法学评论》2012年第5期。且不论这种理论立场是否符合中国宪法传统与中国宪法文本的相关规定，即使从这种理论立场出发，承认私人言论的宪法权利地位也不会造成言论自由权变成了私人对抗私人的权利。因为宪法在确认权利的同时指出了任何权利的行使不得侵犯他人合法权益，私人言论一旦越界就不再属于宪法保护的言论，因而司法机关可以依法予以制裁。在此种情况下，私人言论自由的宪法权利地位不体现在其与他人民事权利的对抗上，而是体现在其与国家的立法权或者法院裁判权的对抗上。当法院依照具体法律对私人言论进行规制时，涉嫌发表私人言论侵权的当事人有权以规制言论的立法为对象或者以法院对其私人言论的定性为对象提起宪法诉讼，由此实现私人言论自由的宪法地位。在这整个的诉讼程序中，作为宪法权利的私人言论自由仍旧是对抗国家的公法权利。至于不同言论类型的审查标准混乱问题，事实上，各国在言论自由保护的宪法实践中，业已发展出了针对各种不同言论的宪法审查标准，而不会产生“姜文”作者所担忧的给予政治言论与非政治言论同等标准或者错位标准保护的问题。①国内已经出版了关于基本权利限制的宪法审查标准问题的专著，其对于美、德两国的对于各类宪法权利限制的审查基准进行了介绍并提出了借鉴的可能性。参见何永红：《基本权利限制的宪法审查——以审查基准及其类型化为焦点》，法律出版社2009年版。

将宪法中的言论自由限定为政治言论自由是缺乏理论基础、文本根据和经验支撑的。正如国内有学者总结的那样：“政治性表达自由在表达自由中的地位决定了我们应把言论自由归结为广义的政治自由，但不能仅仅归结为政治自由，换句话说，政治自由并不是言论自由的唯一属性。事实上，表达自由的内容从性质上看既有政治性表达，也有非政治性表达。任何一部宪法和国际性人权文件都不可能也没有只承认政治性表达自由。”②吴家清、杜承铭：《比较与调适：我国加入〈公民权利与政治权利国际公约〉的宪法调整问题研究》，法律出版社2 0 0 6年版，第2 3 7页。③美国学者罗伯特·波斯特将学术自由与言论自由相区分，所采用的方法也是从美国宪法言论自由条款中进行理论建构。当然，我国宪法对学术自由有专门的条款予以保护，不需要将学术自由归入言论自由条款的保护之下，但是这种在同一宪法权利条款内部进行两种不同价值取向的权利内容的建构原理是相通的。参见[美]罗伯特·波斯特：《民主、专业知识与学术自由》，左亦鲁译，中国政法大学出版社2014年版。根据现行我国宪法有关言论自由的文本规定，结合国外言论自由保护的实践，笔者认为，言论自由条款的保障范围不应限定为政治言论自由，而应根据“言论自由”一词的基本文义，将其解释为持有和发表各种言论的自由。

言论自由的具体内容可以根据不同的划分标准进行划分。③以言论的内容为划分标准，可以将言论区分为纯粹私人言论、政治言论和商业言论，分别对应着三种不同价值取向的言论自由——作为人身权利的言论自由、作为政治权利的言论自由和作为经济文化权利的言论自由。以发表言论的场合为划分标准，言论可以被划分为私密场合言论（如个人日记、备忘录、私密网络空间等）、私人场合言论（如封闭场合内与亲密人群的对话等）及公开场合言论。除此之外，还可以以言论的价值高低为标准，将言论分为高价值言论、低价值言论、危险言论和危害性言论。对言论作如此的类型划分，其目的在于区分各种不同类型、不同场合、不同价值的言论之间的区别，进而为具体的言论纠纷案件提供司法审查的标准。如表1所示，可以根据言论的不同类型，将其归入不同的审查标准之下。

表1言论的类型划分及其审查标准

这样一种粗略的类型划分和审查标准的设定的目的在于证明，在宪法言论自由条款之下解决对于不同言论的不同程度的宪法保护问题是可能的。宪法关于言论自由的简洁规定没有告诉人们言论自由的价值目标、言论的种类、言论自由的边界以及国家在何种情况下可以对言论自由予以克减，所有的这些内容均有待于理论界与实务界的共同推进。根据宪法上的言论自由条款，研究者可以从权利内部进行理论建构，区分出不同的言论类型以及具体的审查基准；实务部门可以针对不同的言论类型对之给予不同程度的保护或者施加不同程序的限制（宪法监督机关则可以根据不同的审查基准对立法、行政和司法机关的言论限制活动进行宪法审查）。诚然，这样一种粗略的类型划分和审查标准的设定不一定准确，也不一定具有可操作性，但它至少代表了一种为了更好、更周全的保护言论自由的目标得以实现的努力。

五、结语

无可否认，公共言论自由是民主政府的根基，也是公民其他政治权利行使的前提。然而，对公共言论自由的强调并不一定要以牺牲私人言论的宪法权利地位为代价。人们可以将公共言论自由视为言论自由的核心价值，但是也必须看到私人言论自由之于个人生存和发展的重要意义。尤其是随着自媒体时代的到来，表达言论的媒介和领域得到了极大的拓展，这些网络上的言论不仅在增进公共讨论方面具有重要价值，在私人意见的表达和信息获取乃至经济自由的实现中也都有着不亚于公共言论的重要性。在互联网治理的实践中，政府、行业自治组织、网络相关经营者对这些新型社会领域的言论自由如何依法进行有效的治理是亟待形成共识的问题。在此背景下，亟需从一种完整的言论自由理论的建构，来塑造这一全新的言论自由领域。如果我国宪法学界将宪法言论自由权的保障范围限定在政治言论方面，将各种私人言论和商业言论排除在宪法的保障范围之外，则不仅放弃了对于种种现实问题的回应与担当，也扼制了宪法言论自由权的生长空间。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2016）07-0074-12

陈明辉，中南财经政法大学法学院博士研究生。