预约、本约区分和衔接的主观解释论*——兼对客观解释论商榷

王瑞玲

（西南政法大学，重庆401120）

预约、本约区分和衔接的主观解释论*
——兼对客观解释论商榷

王瑞玲

（西南政法大学，重庆401120）

对预约、本约性质的客观解释论是值得商榷的。有必要以探究当事人的真实意思为导向，运用主观解释标准来探讨预约制度。在当事人是否另外订立本约的意思表示不明确，而从合同表述中又不能够推断当事人真实意思的，合同的性质应认定为预约。预约合同既有固定阶段性谈判成果以促成本约的目的，也有阻却本约效果之意愿，应当根据预约合同的条款对预约的缔约目的作出区分。在预约的违约责任承担中，应分别适用不同的责任规则：因订立本约客观原因未成就的预约，可要求违约方继续履行合同，订立本约；因订立本约主观原因未成就的预约，则不能强制违约方订立本约。预约守约方直接主张解除预约合同并赔偿损失的，其损失的赔偿应先以信赖利益损失为初步依据，再根据不同的缔约目的给予不同的信赖程度评价。

预约；本约；继续履行；损害赔偿

一、问题的提出

相较本约而言，“预约在交易上属于例外”。①崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第34页；王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第168页。从各国情况看，规定预约制度的立法例是比较少的。②规定预约制度的立法例有：《日本民法典》第556条；《法国民法典》第1588条-第1590条；《瑞士债务法》第22条；《意大利民法典》第1351条、第1352条、第2932条；《墨西哥民法典》第2243条-第2247条；《智利民法典》第1553条-第1554条；《秘鲁民法典》第1414条-第1425条；《俄罗斯民法典》第429条、第445条等。我国《合同法》也没有规定预约制度，司法实践中迫于不断出现的预约纠纷与法律空白现状，最高人民法院通过两个司法解释初步构建了我国的预约制度。这两个司法解释，一是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《商品房解释》）第五条规定的“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”；二是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2012］7号）第2条规定的“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。

预约制度的研究实际上未臻成熟。无论是在法典中规定了预约制度的瑞士，还是对预约制度持审慎态度的德国，③《德国民法典》曾在第610条对借贷预约作出规定：“预约给予借贷的人，如无其他约定，在另一方的财产状况明显减少，并由此危害偿还请求权时，可以撤回约定。”该条现已废除。学界都未曾终止过对预约的探讨，同时也没有得出具有说服力的统一结论。就我国最高人民法院司法解释对预约的规定来看，预约制度的法源效力位阶还比较低，规范不具周延性；在我国司法实践中，对预约制度中两大核心问题，即预约的认定、预约所产生的请求权的处理，更是做法不一。理论通说对预约与本约在概念上的区分相对明确，预约合同属于无名合同，在违约责任问题上理应适用合同法总则的既有规则，但在实践中的具体适用，并非简单的形式逻辑和三段论所能解决。

总体上看，我国学界对预约合同的研究存在三方面问题。其一，在方法论上，基本上属于就事论事，缺乏体系性。具体表现为适用标准单一，采取非此即彼的研究思路，各说各话，缺乏兼容并蓄的精神。其二，在价值追求上，追求单一的尽量促成合同成立的价值，而忽略了合同自由的价值。其三，在适用标准上，采用单纯客观标准。纯客观标准不仅从根本上动摇了合同拘束力的基础，而且由于客观标准对预约的违约责任范围做出同一的框定或者是所谓客观类型化的区分对待，④参见刘承韪：《预约合同层次论》，《法学论坛》2013年第6期；汤文平：《论预约在法教义学中的地位》，《中外法学》2014年第1期。导致对所认定的违约方有强加责任之嫌。

笔者认为，对合同成立的客观解释论是值得商榷的，有必要以探究当事人的真实意思为导向，运用主观解释标准来探讨预约制度。在此有以下三方面问题需要运用主观解释论细致研讨：一是在合约中，当事人双方就是否订立另外一个合约的意思并不明确时，是否应当根据合约内容的确定性来区分预约和本约；二是预约的缔约目的是否仅仅是为了缔结本约；三是预约的违约责任与本约的违约责任应当做何区分。

二、“疑约”不应“从本”而应“从预”

（一）“疑约”定性的客观解释论

将当事人是否具有订立另外一合约的意思表示作为区分预约与本约的首要标准，已成当前通说。⑤对此也存在不同看法，如台湾学者林诚二认为：“盖预约之内容如对于本约之必要之点已详为载明而仅约定再行订立本约者，应可认为本约中必要之点已达意思一致，纵使非必要之点未为约定者，依民法第一五三条第二项规定，仍得推定契约已成立，仅未为约定之部份补充适用民法上之相关规定。”参见林诚二：《预约之认定与不履行之损害赔偿范围》，《月旦裁判时报》2015年5月。即在当事人的主观意思不明确时，就应从合约内容的确定性等方面客观地确定合约性质；⑥参见王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，《法商研究》2014年第1期。而在合约性质难以查明的情况下，应当“疑约从本”，将合约统一认定为本约。⑦参见刘承韪：《预约合同层次论》，《法学论坛》2013年第6期。如王泽鉴教授认为：“当事人之意思不明或有争执时，才应当通观契约全体内容定之，若契约要素已明确合致，其他有关事项亦规定綦祥，已无另行订定契约之必要时，即应认为本约。”⑧同前注①，王泽鉴书，第170页。

故此，在当事人是否另外订立本约的意思表示不明确，从合同的文本中又不能够推断当事人的真实意思的，就不应当认定该合约是预约，而应当直接认定当事人之间已经形成以具体的法律关系为内容的合约关系。也就是，“订立预约在交易上系属例外，有疑义，宜认定系属本约。”⑨同前注①，王泽鉴书，第168页。一般认为，“疑约从本”“这一原则符合了合同法鼓励交易的立法宗旨与价值取向”。⑩同前注④，刘承韪文。

“疑约”的典型形式是学界所说的“名为预约，实为本约”，即尽管合约的名称中含有“认购、订购、预订”等字眼，但根据合同的内容，应当认定为本约的情况。有学者指出了各种疑约的具体定性方法，“如买卖合同全部要素均已达成合意，据此双方均可履行各自义务，实现缔约目的而无须另外订立合同，即使名为预约，亦应认定为买卖合同本约”；①《梁慧星教授谈买卖合同司法解释》，中国法学网，ht t p://www.iol aw.org.cn/showAr t ic l e.aspx？id=3531，2016年7月6日访问。“如当事人在合同中已经明确约定了合同的价金等主要条款，但在名称上仍然使用预约合同，则应当根据合同的内容解释为本约合同”。②同前注⑥，王利明文。

（二）主观解释论思路下的“疑约从预”

以合约内容的全部要素是否已经具备或确定作为区分预约与本约的客观标准，必将面临着“确定性”概念在外延上不具有周延性的问题。依据合同法上的合同解释规则，不确定的合同一般能够通过解释予以补足，从而使双方均可履行各自义务。按照此一法定标准，只要具备当事人姓名或名称、标的物，多数情况下就可以将名称中含有“认购、订购、预订”等字眼的疑约视为本约。即使像我国首例承认预约合同的“仲崇清诉上海大邸房地产项目开发有限公司案”中的“意向书”③2 0 0 2年7月1 2日，原告仲崇清与被告金轩大邸公司签订《金轩大邸商铺认购意向书》一份，约定原告向被告支付购房意向金2000元，原告随后取得小区商铺优先认购权，被告负责在小区正式认购时优先通知原告前来选择认购中意商铺，预购面积为150平方米，并明确小区商铺的均价为每平方米7000元（可能有1500元的浮动）。如原告未在约定期限内认购，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意向金将无息退还。如原告按约前来认购，则购房意向金自行转为认购金的一部分。该意向书对楼号、房型未作具体明确约定。上述意向书签订之后，原告向被告支付了2000元意向金。2002年11月4日被告取得房屋拆迁许可证，2003年5月29日取得建设工程规划许可证，2003年6月30日被告取得预售许可证。但被告在销售涉案商铺时未通知原告前来认购。2006年初原告至售楼处与被告交涉，要求被告按意向书签订正式买卖合同。被告称商铺价格飞涨，对原约定价格不予认可，并称意向书涉及的商铺已全部销售一空，无法履行合同，原告所交2000元意向金可全数退还。双方因此发生争议，原告遂诉至法院。，也能够通过合同解释规则，将合同的必备要素补足，从而认定为本约。

现实生活中有的预约合同规定得极为详尽，基本上包罗了本约的所有内容，而本约仅需做出对预约之内容进行最终确认的意思表示，当事人在此类预约中明确表示以最终签订的本约为合同履行之依据，面对这种情况，客观解释论的合理性未显周全。

笔者认为，合同的拘束力基础在于当事人的合意，在解读合同文本的过程中，应当尽量探求当事人真实之意思，在当事人未有明确的受本约拘束的意思表示时，不应当片面追求交易成功。其一，追求交易成功，强行施加一个合同在当事人身上，这种做法会削弱当事人的缔约自由，剥夺了当事人不缔约的自由。④参见［美］杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》，陈彦明译，北京大学出版社2 0 0 9年版，第2 1 8页。其二，合同的当事人在交易时都是理性经济人，人的一切行为都是为了最大限度地满足自己的利益，人们在最大限度满足自己私欲时，也发挥了市场在资源配置中的基础作用，实现了市场效益。因此，合同自由能够促进经济效益，从长远看，充分遵守合同自由原则更能促进经济效益，无视当事人的意思而尽力促成的交易，一定程度上是违背经济规律的。合同自由原则，其长远意义应当远比促成交易意义重大，当合同自由与促成交易两种价值相衡量时，合同自由的位阶应当比促成交易的位阶更高。

“面对个案时，执着于当事人使用的名称、术语固然并不明智，但是完全无视这些形式也不妥当，因为它们毕竟承载了一定暗示和线索。”⑤汤文平：《德国预约制度研究》，《北方法学》2 0 1 2年第1期。名称中含有“认购、订购、预订”等字眼的合约，本身就说明当事人本意为订立预约，“如果没有特别情事，即不能推论当事人在未就所有合同问题点作出安排前就愿意受到约束”。⑥同上注，汤文平文。因此，除非合约中进一步明确表示双方愿意根据此合约成立具体法律关系，才能将含有“认购、订购、预订”等字眼的合约认定为本约，否则，即使合约规定了详细内容，一般也应当根据合约的名称来认定合约的性质为预约。这种判断也与民事诉讼法中的“证据优势规则”相呼应。在没有确切的证据证明是否具有订立预约的意图，如果在合约的名称上出现了带有预约性质的术语，就应认为“预约方”具有“证据优势”，认定该约定为预约。如果双方愿意继续受本约约束，可以选择继续订立本约。这远比将疑约径直认定为本约要科学、合理，从而给予当事人更广的选择范围，更加符合当事人的意思。这最大限度地体现了当事人的意思自由。所以，“疑约”不应“从本”而应当“从预”。

名称中含有“认购、订购、预订”等字眼的合约，依据“交货付款义务直接发生”为标准，⑦这种情形标志性语句为“本合约签订后七日内交付”等。参见前注⑥，梁慧星文。可以推定该合约为本约。但就同一个合同而言，预约与本约不能发生转化。有学者认为，根据《商品房解释》第5条，本为预约的合同，在出卖人已经收受房款后，就可以转化为本约，即使签订名称中含有“认购、订购、预订”等字眼。这种观点无疑是不能令人接受的，出卖人已经收受房款的行为，应当根据《合同法》第3 7条之规定，⑧我国《合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”作为合同未签订时双方已经实际履行了本约合同的情况论，已经成立了本约所欲确立的法律关系，即“履行治愈规则”，而不能直接将该合约定性为本约。此时的预约仍然是预约，并没有因为本约的合同关系已经成立而导致原来的预约转化为本约。因此，《商品房解释》第5条之规定“协议应当认定为商品房买卖合同”，正是对本约与预约区分标准之误解，错误地将协议定性为本约。《最高人民法院公报》发布的“成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案”的再审判决纠正了这一错误规定。⑨2 0 0 6年9月2 0日，蜀都实业公司（甲方）与讯捷公司（乙方）签订《购房协议书》约定：“甲乙双方按照互惠、互利的原则，经多次协商，就蜀都大厦北一楼及中庭售房事宜形成如下一致意见：1.乙方购买甲方所拥有的蜀都大厦北一楼及中庭建筑面积2100平方米，总价格6750万元（最后按照房管部门办理的产权证为准进行结算）。2.本协议签订之日起，甲方收到乙方预计购房定金1000万元，待购房合同签订时，该定金自动转为购房款。3.甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。4.甲、乙双方均应遵守本协议所确定的原则，违反则违约方向守约方支付违约金1000万元。5.甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。”随后，乙方交付定金1000万元，蜀都实业公司于2007年1月4日将讼争的房屋交付给讯捷公司使用至诉讼时。2009年10月20日、2009年10月28日、2009年12月9日，蜀都实业公司与讯捷公司组织相关人员及律师就房屋买卖中的相关问题进行了三次协商，双方就讯捷公司是否应当支付场地使用费，买卖过户税费的负担，产权证的办理及购房尾款的支付时间，出售房屋所涉抵押的解除等问题进行协商后未达成一致意见。参见《最高人民法院公报》2015年第1期。在该案中，双方订立的《购房协议书》已经明确了系争房屋和房屋价款，在签订本约前，四川蜀都实业有限责任公司将房屋交付给成都讯捷通讯连锁有限公司使用，但最高人民法院准确地将《购房协议书》定性为预约合同。又由于房屋在签订本约之前已经实际交付，从而法院认定双方已经形成了实际上的买卖合同关系，而买卖合同关系已经形成的原因则是“一方实际履行合同而另一方接受”，其权利义务的存在依据并非《购房协议书》。

这种做法也并非如有些学者所论述的，将事后是否订立本约作为区分本约与预约的标准，⑩参见梁慧星：《预约合同解释规则——买卖合同解释（法释〔2012〕8号）第二条解读》，中国法学网，h t t p://www.io l aw.o r g.cn/ showArticle.aspx？id=3462，2016年7月6日访问。因为这种推定是存在逻辑问题的，是倒果为因的做法。上述案例中，是当事人事后选择用履行本约的方式使得本约成立，而不是由于当事人事后的对本约的实际履行导致原本为预约的合同变成了本约。因此，《商品房解释》第5条所要表达的内容应当是：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，应当认定为商品房买卖合同关系成立。”

传统观点以“预约是交易上之例外”为由，在合同解释上向本约性质倾斜，看似为法律现实主义手法，但却是建立在错误的逻辑起点上。事实上预约再次成为热点问题，原因恰在于预约在现代社会已非交易上之例外，大型或者长期交易，离不开框架性合同的订立，随着房地产市场的发展，预约合同更是成为融资的不可或缺的手段。最为根本的是，例外与常态从来都不是价值判断的标准，更未成为合同解释的方法或原则，不能以此为由将预约认定为本约。

三、订立预约功能与目的再探究：也为不受本约拘束

1.为了缔结本约

自表示主义取代意思主义，隐藏在合同背后的不为人知的动机，不再是人们关注的重点。但正如意思主义所主张的，当事人将其意志表现于外部是必要的，如果缺少这种外部表现，就没有任何证据去证明其内心意志。然而，当事人的这种意志的外部表现仅仅具有参考作用，其本身并无价值。合同拘束力的基础仍然在于合意，只是是否存在合意的通常测试标准是以理性人依据当事人的言行举止能够得出的结论为基础的。①参见前注④，杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文书，第1 2 9页。外观主义仅在可能危害交易安全的领域找到其适用的正当性，但若缔约双方心照不宣，对缔约的动机的考量，才是解释缔约时双方内心意思的最主要的方面。

一般认为，预约的目的在于成立本约，当事人之所以不直接订立本约，主要在于有某些法律上或事实上的理由存在，导致订立本约的条件未臻成熟，于是先成立预约，使双方受其约束，以确保本约订立。②参见前注①，崔建远书，第3 4页。由于预约合同是阶段性磋商结果，对协商一致的条款进行约定，之后就不需要再对这些条款进行磋商，也不得随意变更，因此，在瞬息万变的现代社会里，预约签署的目的就是为了固定阶段性谈判结果，稳住交易机会，并以此为手段意图最终缔结正式合同即本约。笔者认为，人们对预约制度功能的解读，仅仅看到了双方为了固定阶段性谈判结果之目的，而忽略了双方不愿意在此阶段就受本约的约束之目的，这是有失偏颇的。

从预约制度的历史起源看，由于早期的买卖契约都属于要物契约，必须交付标的物，买卖合同才能成立。预约制度正好规避了这一合同成立要件，其目的就是为了使约定将来给付的买卖合意也能够成立，而受到法律的约束。到了近现代，合同形式自由，要物合同式微，买卖合同变成诺成合同，只要双方达成合意，就受合意之约束，其法律效力与交付无涉。所以，买卖双方当事人无须再通过预约合同签订买卖合同。

人们常常主张，在现代社会，由于某个法律或者事实上的原因，按照当事人的想法缔结独立合同的相关条件尚未成熟，此处的“尚未成熟”常常表现为有待机关批准、第三人追认或者仍需完善形式要求等，③参见前注⑤，汤文平文。所以预约合同仍有发挥作用的巨大空间。其实，从订立本约的条件尚不成熟的事实出发，而又想固定谈判成果，使双方受束于合意条款之框架内，附条件或附期限的合约制度应当是至上之选。当事人订立附条件或者附期限的合同，待条件成就，合约发生效力，而条件未成就，合约自然无效，其显然比预约合同法律效果明确，又免去了在订立预约后再订立本约之繁琐。此外，有人主张，缔结预约乃是为了缔结本约的准备阶段，使双方受制于预约合同，能够防止各种不诚信行为发生。然而，现代各国合同法都扩张性地保护缔约阶段的信赖利益，任何一方在缔约合同阶段存在过失而导致合同未能够订立，都应当被苛以缔约过失责任。可见，缔约过失制度与预约制度在保护信赖利益方面的作用，可谓殊途同归。

随着现代合同制度的完善，预约制度在保护缔约人的信赖利益，固定阶段性磋商结果所发挥的作用，已然被其他更为简便和完善的制度所代替。根据功能主义的法律生成观，社会需求是法律产生的原动力，当一项制度具有现行类似制度无法比拟的优越性时，它要么在现行制度的制度空隙中生存下来，要么取代现有的类似制度而发展下去。④参见孙宪忠：《物权法》，社会科学文献出版社2 0 1 1年版，第3 4 6页。

2.为了稳住谈判成果并阻却本约效果

只看到预约合同在稳住谈判成果和防止诚信缺失方面的功能，无异于否定预约合同制度存在的现实意义。预约合同更为重要的功能应当在于延缓接受本约约束，阻却本约法律效果，对当事人主观上考虑未臻成熟的事项，给予时间缓冲和决策上的观望。在物权变动奉行合意原则的国家，预约合同制度此项功能所发挥的作用尤为明显，其原因在于这些国家中，买卖双方一经合意订立合同，就产生物权变动的效果，此时不订立本约而选择预约可以起到缓和合意约束、阻却标的物物权变动的效果。由此可见，预约制度在现代社会具有阻却本约之法律效果的功能。预约合同的此一功能不应当被忽视，当事人选择签订预约，既有固定谈判成果以最终订立本约之意思，也有暂不受本约约束之意思。

当然，对于采用形式主义而非奉行合意变动物权原则的国家，比如我国，预约没有阻却由于合意导致物权变动的效果。然而，这并不代表预约在我国就没有发挥作用的余地。在当事人一方既想稳住现有谈判成果，又期望观望形势变更，为将来对标的物作出更有价值的处置留下空间，而当事人另一方也默认该种做法时，双方当事人还是可能会选择订立预约的。在房地产交易中，商品房买卖前签订预约合同已经成为了普遍做法。当房价飞涨时，买受人希望通过签订预约合同固定房价，而卖方则希望通过预约方式，阻却房屋买卖的法律效果，将房屋卖给出价最高者，而不一定是预约人。在房地产市场低迷的现阶段，买受人对本约的缔结并非那么兴致盎然，相反，他希望通过预约阻却最终交易，试图在稳住现有成果的同时观望房价，卖方则愿意通过预约合同锁住客户。因此，不同经济环境决定不同的预约目的。法律对任何合同的规范，都应当遵从“丛林法则”等市场经济运行的规则。根据“效率违约”理论，在违反合同所带来的收益大于其违约成本，该违约就是有效率的，就应当被允许，至少在法律上应当给予中性的评价。在预约制度的设计上，应当与普通合同一样，并不能带有其他任何特殊的政策色彩，也不能特殊地偏重保护合同的任何一方。

可见，对预约的功能的认识，仅停留在客观条件未成熟以及合约双方欲稳住阶段性谈判成果以促成未来交易的片面理解。预约制度也赋予了意在阻却本约效果的行为之正当合法性，这一订约目的应当受到法律保护，否认这一缔约目的，同样会造成对当事人不愿意缔结本约的合同自由的剥夺。

为了稳住谈判成果并阻却本约效果的预约，与双方完全没有受合同约束意思的“君子协定”、“意向书”不同。在责任机制上，“君子协定”是对磋商阶段的书面描述，只是单纯的缔约准备，双方都无意受到合同拘束，未约定违反君子协定内容的行为需要承担何种责任。而预约则是双方订立的合同，违反预约必须承担违约责任。在缔约目的上，预约的目的在于稳住谈判成果并不受本约约束，而君子协定则在于为缔约做准备。在阻却违约效果上，预约双方当事人愿意阻却的是本约的效果，并非阻却预约的效果，而君子协定则是阻却一切合约的效果。因此，意在暂不受本约约束的预约，与没有合同拘束力的君子协定相比，功能在于能够增加对方违反谈判内容的成本，从而使谈判成果更加巩固。

预约同时存在稳住谈判成果以促成本约订立和不受本约约束的两个方面的功能，可以根据预约合同的具体条款解读订立预约之不同目的，将“尚未成熟”的条件做主观和客观的区分。主观条件上的“尚未成熟”，是当事人一方或者双方主观上还未具有受本约拘束的意思。这通常表现为合同的内容已经约定綦详，但仍在合同中明确约定以最后的正式合同文本为准，或者在预约谈判时可以确定的条款，而仍表明留待本约签订时再行确定，预约合同中的这种条款可称为主观未决条款。客观条件上的“尚未成熟”，则指当事人主观意思以外的，阻碍本约订立的客观事实。如前述“待机关批准、第三人追认”等，这种条款称为客观未决条款。

四、违反预约的主客两分责任规则

无论是倡导依主观标准认定合约的性质，还是对预约合同的缔约目的做不同的分析，其最终目的都必然归结于这样一个问题：这种对合同的主观解释论对预约的违约救济会产生哪些影响？

预约乃无名合同，或称非典型性合同，对其违约救济自然应当适用我国《合同法》的一般规则。我国《合同法》第107条规定了三种违约责任：继续履行责任、采取补救措施的责任、赔偿损失的责任。就预约的违约救济而言，仅有继续履行和赔偿损失两种责任方式具有意义。

作为预约合同的违约救济途径的继续履行合同，应当采用何种方式，主要有“强制缔约说”和“强制磋商说”两种观点。“强制缔约说”的基本观点为，预约所指向的权利义务在于缔结本约，一方违反预约未积极缔结本约，守约方得请求人民法院代替违约方为意思表示。“强制磋商说”则主张，预约的双方当事人仅具有在未来某个时候对缔结本约进行磋商的义务，至于是否最终缔结本约则在所不问。无论在我国，还是在德国、瑞士，“强制缔约说”都一度成为通说，其理由在于，“强制磋商说”中所谓的磋商义务极易履行，合同一方可以通过提出苛刻的条件，致使另一方无法接受从而导致本约的订立失败。这样，预约合同实质上没有任何拘束力，设置的预约制度形同虚设，只有允许强制缔约，才能使当事人的合意发挥“法锁”作用。但近来“强制缔约说”的通说地位逐渐动摇。批判者认为，如果预约的违约后果引发强制缔结本约，则缔结预约的法律效果与本约相同，那么预约并无存在的必要，认为强制缔约无异于将一个非当事人所愿的本约性合意强加给当事人，严重违背了意思自治原则。

其实，以强制磋商作为继续履行合同的表现形式，并不是仅仅强调强制磋商行为，更加强调磋商过程中双方的缔结本约的诚意，如果当事人提出了对一般人来说过于苛刻的要求，导致未达成本约，则可以认为未履行磋商义务。这样，就不会导致磋商义务空有形式而无实质。强制缔约也并非如批判者所言，总是存在着意志强加的嫌疑，更不会因为预约的强制履行表现为强制缔约，从而抹杀了预约存在的现实意义。无论是强制缔约说还是强制磋商说，都不能够单一地适用于预约合同违约救济的继续履行合同责任内涵中，而应当采用多元说，根据预约合同是为了延缓本约的拘束还是为了稳住谈判成果之不同目的，待客观条件成熟后进行本约订立中确定违约责任时做不同的区分。预约中相对于本约的未决条款，如果存在主观未决条款，说明了双方当事人暂无受本约拘束的意愿，此时，违反预约的救济，应当采用“强制磋商说”；相反，如果未决条款全部为客观未决条款，则应当适用“强制缔约说”，原因在于当事人在预约合同中已经明确了待条件成熟后受本约拘束的意思表示，因此，在此情况下适用强制缔约，是对当事人意思自由之维护而非背离。

美国学者范斯沃斯也曾根据当事人是否愿意受到本约约束对预约合同做出区别，从而在是否导致强制缔约的法律后果上做出区分（“带未决条款的预约”和“将行谈判的预约”）。“带未决条款的预约”是指已经确立了交易中的大部分条款内容并且缔约双方同意受这些内容约束的预约。如果双方在诚信谈判的基础上无法就未决条款达成合意，则法院可以根据相关的原则对合同进行填补。换言之，带未决条款的预约，双方当事人不仅负有诚信磋商的义务，而且最终必须订立合同，实现交易。在“将行谈判的预约”中，当事人可能就交易中的一些实质性条款达成了一致，但没有明确约定受其约束，经过诚信磋商而未能达成最终协议，法院也不能对合同条款进行填补而强制交易。⑤SeeE.Farnsworth，PrecontractualLiabilityandPreliminaryAgreement，ColumbiaLawReview［vol.87：1987］.atp.250.这种做法与笔者所主张的主客观未决条款的提议，其基本精神是一致的，所不同的是，笔者更加强调在当事人未言明时，不能无视主观未决条款背后暂不受本约拘束的意思。

在当事人未选择继续履行合同责任，而径直选择违约赔偿责任时，究竟应当如何计算损失，沿着前述“强制缔约说”和“强制磋商说”的思路，相应存在两种观点。一种观点认为，违反预约的损害赔偿应当是本约的履行利益。其理由在于，根据“强制缔约说”，预约所指向的标的就是缔结本约，所以应予赔偿的是守约方就缔结本约时所享有的利益。另一种观点则认为，违反预约的损害赔偿仅能引发信赖利益的损失赔偿，因为预约仅产生磋商义务，在“仲崇清案”中，二审判决明确宣称，预约之履行利益相当于本约之信赖利益。⑥参见陆青：《〈买卖合同司法解释〉第2条评析》，《法学家》2 0 1 3年3期。该观点基本上代表了我国司法实务界的观点。另参见宋晓明、张勇健、王闯：《〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2012年第15期。

在预约的损害赔偿计算中，同样应当将订立预约之目的作为区分标准，在存在主观未决条款的预约合同中，双方没有订立本约的义务，仅仅有进一步诚信磋商之义务，若违背该义务，导致本约无法订立，既产生预约的违约责任，又产生本约的缔约过失责任，两者竞合，预约的违约责任便应当以守约方的信赖利益的损失为依据。而在存在客观未决条款的预约合同中，损害赔偿并非对应的就是本约的履行利益。笔者认为，“强制缔结本约-强制履行本约-履行利益赔偿”之“连环扣”不仅在逻辑上无法圆通，而且在价值取向上与合同法违约赔偿之有关精神相悖。其问题就出在将两个不同的请求权基础混为一体。预约的违约救济或为继续履行，或为赔偿损失。两者是相互排斥的救济方式。若守约方选择继续履行合同，预约的违约之诉即告结束。根据前述分析，通过诉讼强制订立的本约，其履行状况如何，应在所不问。若对于强制订立之本约不予履行，则应当以本约作为请求权基础，主张给付，提起另一违约之诉。如果预约的违约责任损害赔偿等同于本约的履行利益，则推导出预约上的请求权以本约作为请求权基础这样荒诞的结论。

对待是否可以就预约之违反直接诉请本约之履行利益，我国台湾地区司法实践持明确态度：“一方不依预约订立本约时，他方仅得请求对方履行订立本约的义务，尚不得依预定的本约内容，请求赔偿其可预期的利益。”⑦1 9 8 5年“台上字1 1 1 7号判决”。参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2 0 1 3年版，第1 7 0页。同时，我国台湾地区司法实践认为，基于诉讼经济之原则，合并诉请债务人订立本约即履行本约，非法所不许。⑧1 9 9 1年“台上字2 5 4 1号判决”。参见上注，王泽鉴书，第1 6 8页。德国在此问题上也认为，原则上不得轻易基于预约诉请履行本约上承担的给付。但仅在基于借贷合同针对支付一定贷款的诉讼，也可以针对被告的意思表示、作为应支付贷款的特定数额以及给付该数额来提出，缔结本约的诉讼可以与实际履行的诉讼合并。⑨参见前注⑤，汤文平文。在我国台湾地区和德国司法实践中将缔结本约的诉讼可以与实际履行的诉讼合并，仅是一种程序法上的技术，并未突破实体法上缔结本约和实际履行这两个请求权之间的相互独立性。其仍然坚持请求预约之违约损害赔偿不能径直以本约之履行利益计算。本约之履行利益需要以本约的实际存在为前提。只是，对于预约的违约之诉与本约的违约之诉是否可以合并审理的问题，德国比我国台湾地区更加明确。

从预约到本约履行完毕，必然存在一定的时间跨度，期间可能出现的各种情势，往往也使得最终的行为偏离预约缔结时的轨道。将本约之履行利益作为预约违约的对价，意味着在未进入本约之阶段，就可以获得本约之履行利益，守约方将因为预约的违约而获得利益。民法不以惩罚为目的，重在补偿受害人的损失。这是大陆法系、英国普通法和衡平法、美国合同法在违约赔偿领域一贯坚持的原则。受害人的状况在得到赔偿后不应当优于如同合同被履行后的状况。⑩参见［美］E.艾伦.范思沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2 0 0 4年版，第7 8 1页。将本约之履行利益作为预约违约的对价，也意味着鼓励守约方选择损害赔偿作为违约责任的承担方式，使债务人因没有第二次给付机会而遭受不利益，①参见王洪亮：《强制履行请求权的性质及其行使》，《法学》2 0 1 2年第1期。无形中剥夺了预约违约方在强制缔结的本约阶段信守合同，按约履行合同，从而享有的本约合同上赋予的权利。

因此，从预约之违约，到缔结本约之给付之诉，再到本约履行利益之请求，并非如某些德国学者所言的矫揉造作和无所谓的绕弯子。②参见前注⑤，汤文平文。只有在诉请继续履行合同，通过法院强制缔约，再根据强制缔结的本约作为请求权基础，才有履行利益之赔偿的可能性。因此，直接诉请预约违约之损害赔偿，而非继续履行合同，就应当认为守约方放弃本约的订立，从而放弃履行利益，其损失只能以信赖利益之损失作为计算依据。

无论预约是否存在主观未决条款，预约之损害赔偿，都当是信赖利益的损失。保护信赖利益的首倡者富勒，将信赖利益视作一种价值利益，即一方基于信赖而在订立和履行合同时所花费的成本或丧失的缔约机会。在缔约未成功时，信赖者无法取得履行利益时，支出的成本或者放弃的缔约机会对他而言则成为一种损失，③参见徐松咏：《信赖损害赔偿制度研究》，西南政法大学2 0 0 8年博士学位论文，第1 4页。因过失而导致合同未成功订立的一方应当赔偿这种损失。

信赖利益中订约所花费成本，是客观的积极的损害，丧失的订约机会的损害，是消极损害，对其损失的估算，应当考量各种因素。其中，双方对于由预约顺利发展到本约的预期有多高，信赖程度有多大，是损失计算的决定因素。对包含主观未决条款的预约，有当事人弱化受合约拘束之意思，可以更进一步探知其对本约的缔结之信赖程度并不高，丧失的订约机会损失相对而言更少。而对于客观未决条款的预约当事人，对缔结本约之预期更高，信赖程度更深，丧失的订约机会损失相对而言应当更多。不同种类的预约的违约损失赔偿，同属于信赖利益之赔偿，但订约机会丧失的损失是调节器，保障着个案的公平。在前述“仲崇清诉上海大邸房地产项目开发有限公司案”中，一审法院认定仲崇清的损失为一万元，而二审法院认定仲崇清的损失为十五万元，两个数额的差别如此之大，就在于通过对信赖利益损失中缔约机会利益损失的调节来平衡预约双方当事人的利益。

预约上的请求权内涵是“强制缔约”抑或“强制磋商”，只有建立在当事人主张继续履行合同的基础上才有讨论的意义。守约方请求继续履行合同，应当根据当事人在预约中受本约拘束之意愿分别适用：因为客观条件未成熟而选择订立的预约的，可以在条件成熟时请求强制缔约。因为主观原因不愿意直接订立本约而选择订立预约，可以请求继续诚信的磋商，促成本约的订立。在我国合同违约救济中，继续履行合同在违约责任的承担方式中是否具有优先顺位，还是个有争议的问题，④参见前注①，王洪亮文。司法实践中倾向于债权人具有选择违约责任承担方式的自由，但是，这种选择上的自由并不意味着客观上存在相同的违约救济的效果。未主张继续履行预约合同，而直接主张预约违约之损害赔偿，无论是否存在主观未决条款的预约合同，都仅能依据信赖利益的来计算损失赔偿，再根据不同的缔约目的给予不同的信赖程度评价。

（责任编辑：徐澜波）

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王瑞玲，西南政法大学民法学专业博士研究生，湖南工业大学讲师。