贪污受贿犯罪的法定刑应当区分*

姜　涛

（南京师范大学法学院，江苏南京210023）

贪污受贿犯罪的法定刑应当区分*

姜涛

（南京师范大学法学院，江苏南京210023）

贪污受贿犯罪的法定刑设置有并轨制模式与分离制模式之分。对此，1949年以后的我国刑法有一个从并轨制到分离制再到并轨制的发展过程。现行我国刑法对贪污受贿犯罪采取并轨制模式，采取同一法定刑。在从严治腐的刑事政策选择中，功利意义上的效能是刑法首先考虑的价值，贪污受贿犯罪的法定刑并轨，是一种较为有效的制度安排。然而，从法理上审视，贪污罪和受贿罪在保护法益、不法内涵、责任程度、量刑情节上不同，采取并轨制会带来因法定刑设置粗糙而导致的量刑不公问题，故贪污罪与受贿罪的法定刑应当“区别对待”：受贿罪的法定刑原则上应当高于贪污罪，应当降低受贿罪的入罪门槛，且受贿罪应当采取交叉式法定刑。

贪污；受贿；量刑标准；刑事政策；法理；责任主义；交叉式法定刑

贪污受贿犯罪始终是我国立法与司法关注的焦点，①本文意义上的贪污受贿犯罪若无特指，是贪污罪与受贿罪的合称。也是刑法理论关注的热点。就前者而言，1949年以后的我国有一部专门刑法、两部单行刑法、两部刑法典、三部刑法修正案、两个立法解释和多部司法解释涉及腐败犯罪问题。就后者而言，学界就贪污受贿的立法重构（主要集中于犯罪模式是采取定性或定性+定量），法定刑调整（如提高入罪门槛和法定刑升格标准、计赃量刑抑或采取“数额+情节”量刑模式等），刑事政策（如严而不厉或又严又厉抑或抓大放小等）进行了比较全面的研究。遗憾的是，就贪污罪与受贿罪的法定刑是否应该“区别对待”的问题，理论界虽有关注，②最早主张贪污受贿犯罪的法定刑应当分离的我国学者是曹子丹教授，他指出，因两罪侵犯客体不同，不宜采取相同的法定刑。参见曹子丹：《我国刑法中贪污罪贿赂罪法定刑的立法发展及其完善》，《政法论坛》1996年第2期。随着《刑法修正案（九）》（草案）对贪污受贿犯罪的量刑标准的改动，两罪是否应采取同一法定刑的问题再次引起学界的关注，梁根林教授指出，两罪在不法内涵、行为性质、行为内容、行为方式等方面存在差异，并不适合采取同一法定刑。参见粱根林：《贪污受贿定罪量刑标准的立法完善》，《中国法律评论》2015年第2期。赵秉志教授则以贪污、受贿罪在犯罪客体、犯罪成本、犯罪黑数不同及犯罪数额在两罪社会危害性评价上中的作用和地位不同为由，主张两罪的法定刑应该区分。参见赵秉志：《完善贪污受贿犯罪定罪量刑标准的思考和建议》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2015年第2卷），法律出版社2015年版。但并没有进行系统研究。笔者认为，司法上的混乱与立法上对贪污受贿犯罪的法定刑设置采取并轨制的模式有关，这种并轨制的模式是政策治理时代的产物，当前我国刑法仍采取这一模式，明显不合时宜，会带来顾此失彼的消极影响。如果立足于法理对待这一问题，则贪污受贿犯罪的法定刑应走向分离制的模式，“区别对待”应成为立法者未来修正我国刑法时的基本选择。

一、贪污受贿犯罪之法定刑的演变

“一页历史胜过一卷逻辑”，③［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第32页。从历史角度审视，贪污受贿犯罪的法定刑由分离走向并轨，只是近现代政策治理模式的产物，并不具有法律文化基础，也不具有国际间的一致性，相反，这只是基于从严治腐刑事政策所做出的一种临时制度安排。对此，笔者于本文中拟区分为两个时期进行考察。

（一）建国前的区别对待

《唐律》是目前保存完整的我国封建社会刑法典，《唐律》把贪污、受贿犯罪集中规定在职制篇，并对贪污、受贿规定了不同的法定刑。有学者指出，《唐律》除在名例篇对贪赃受贿行为做出总则性规定外，还在职制篇规定了“（受财）枉法与（受财）不枉法”、“受所监临（财物）”、“坐赃”、“其它类型（受猪羊等供馈、受旧属财物、因官挟势乞索财物、家人借贷役使买卖、受财分求余官等）”。④参见罗欣：《〈唐律〉中之贪污贿赂犯罪初探》，《法学评论》2000年第4期。也有学者做出更细致的梳理，认为《唐律》用20条律文规定57个受贿罪罪名，《唐律》法网十分严密，“从具体规定来看，从犯罪性明显的一般受贿到犯罪性不明显的隐性受贿，从事前受贿到事后受贿，从接受财产性利益的受贿到接受非财产性利益的受贿，律疏皆规定为犯罪，监临官、在官非监临、非监临官、使职官、离任官、一般官员、官员家人，律疏皆将其规定为犯罪主体”。⑤谢红星：《〈唐律疏议〉受贿罪罪名体系探析——兼与〈刑法〉比较》，《北方法学》2012年第2期。尽管《唐律》中的贪污、受贿与现代意义上的贪污、受贿有所区别，但对贪污、受贿的法定刑进行区分的规定是明确的。比如，职制篇第136条规定：“诸受人财而为请求者，坐赃论加二等；监临势要，准枉法论。与财者，坐赃论减三等。若官人以所受之财，分求馀官，元受者并赃论，馀各依己分法。”再如，职制篇第142条规定：“诸贷所监临财物者，坐赃论；（授讫未上，亦同。馀条取受及相犯，准此。）若百日不还，以受所监临财物论。强者，各加二等。（馀条强者准此。）若卖买有剩利者，计利，以乞取监临财物论。强市者，笞五十；有剩利者，计利，准枉法论。即断契有数，违负不还，过五十日者，以受所监临财物论。即借衣服、器玩之属，经三十日不还者，坐赃论，罪止徒一年。”此外，即使都是受贿罪，但因主体或客观表现（如犯罪对象、利用职权或身份不同），《唐律》规定的法定刑也有差异。《唐律》把监临主司受贿罪依据后果分为“受财枉法”和“受财不枉法”两种，职制篇第138条规定：“诸监临主司受财而枉法者，一尺杖一百，一匹加一等，十五匹绞；不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流。无禄者，各减一等：枉法者二十匹绞，不枉法者四十匹加役流。”官员受财不枉法的危害小于受财枉法，故对受财枉法的法定刑重于不枉法，受财枉法赃物价值达到15匹，就要处绞刑，而受财不枉法财物价值即使到30匹，最高也只处加役流。

这种分离制的模式在《大清新刑律》也有体现。《大清新刑律》在第6章“关于渎职之罪”中专门规定了受贿、滥用职权等渎职犯罪，在其第33章“诈欺取财罪”中规定了贪污犯罪的刑事责任，对贪污受贿的定罪量刑标准进行区分。⑥参见高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第736-737页。其中，受贿罪区分为事前受贿罪与事后受贿罪，《大清新刑律》第141条所规定的对于官员、公断人事后预约或收受贿赂的处刑为：基本犯的刑罚为拘役或四等以下有期徒刑；“因为不正之行为或不为相当之行为”，而事后又实际或预约收受贿赂的处刑为“二等至四等有期徒刑”。⑦参见怀效锋：《清末法制变革史料（下卷）》，中国政法大学出版社2010年版，第479页。该法并没有设置贪污罪罪名，但其规定的“揽纳税粮罪”、⑧《大清律例·吏律·仓库·揽纳税粮》律文规定：“凡揽纳（他人）税粮者，杖六十，着落（本犯）赴仓（照所揽数）纳足，再于犯人名下（照所纳数）追罚一半入官。”“若监临主守（官役挟势）揽纳者，加罪二等（仍追罚一半入官）。”《大清律例·吏律·仓库·揽纳税粮》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版。“监守自盗仓库钱粮罪”、⑨《大清律例·刑律·贼盗·监守自盗仓库钱粮》规定：“凡监临主守自盗仓库钱粮等物，不分首从并赃论罪（并赃谓如十人节次共盗官银四十两，虽各分四两入己，通算作一处，其十人各得四十两，罪皆斩，若十人共盗五两，皆杖一百之类，三犯者绞问实犯）。”《大清律例·刑律·贼盗·监守自盗仓库钱粮》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版。“侵欺、借货守掌在官财物罪”等，⑩《大清律例·户律·仓库·守掌在官财物》规定：“凡官物当应给付与人，已出仓库而未给付，若私物发供官用，已送在官而未入仓库（实为官物），但有人守掌在官（官司委佥守掌之人），若有侵欺借货者，并计（入己）赃以监守自盗论（若非守掌之人侵欺者，依常人盗仓库律论，其有未纳而侵用者，经催里纳保歇，各照隐匿包揽欺官取财科断，不得概用此律）。”《大清律例·户律·仓库·守掌在官财物》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版。都属于现代刑法意义上的贪污罪，其法定刑与受贿罪存在明显的差异。

在抗日战争与解放战争时期，中国共产党政权制定了不少条例，以满足惩治腐败的需要。1930年3月25日制定的《裁判条例》第4章第33规定：“有下列行为之一者枪决：（一）侵吞公款至300元以上者；（二）受贿至50元以上者；……”在量刑标准上区别对待，受贿的处罚比贪污重。1938年8月15日陕甘宁边区政府颁布的《陕甘宁边区政府惩治贪污暂行条例》第2条规定了以贪污论罪的九种情形，即“克扣或截留应行发给或缴纳之财物者”、“买卖公用物品从中舞弊者”、“盗窃侵吞公有财物者”、“强占强征或强募财物者”、“意在图利贩运违禁或漏税物品者”、“擅移公款作为私人营利者”、“违法收募税捐者”、“仿造或虚报收支账目者”、“勒索敲诈，收受贿赂者”、“为私人利益而浪费公有之财物者”。该条例第3条规定了四个法定刑幅度：（1）贪污数额在五百元以上者，处死刑或五年以上之有期徒刑；（2）贪污数额在三百元以上五百元以下者，处三年以上五年以下之有期徒刑；（3）贪污数额在一百元以上三百元以下者，处一年以上至三年以下之有期徒刑；（4）贪污数额在一百元以下者，处一年以上之有期徒刑或苦役。此外，1941年《晋西北惩治贪污暂行条例》、1940年《山东省惩治贪污暂行条例》中的“勒索敲诈、招摇撞骗、收受贿赂者”，1942年《淮北苏皖边区惩治贪污暂行条例》中的“因职务上之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正当利益者”，1943年《苏中区惩治贪污暂行办法》中的“收受贿赂者”，1945年《浙东行政区惩治贪污暂行条例》中的“因职务上之行为，要求期约，收受贿赂或其他不正当利益者”，1947年《东北解放区惩治贪污暂行条例》中的“利用职权违法受贿及图谋不正利益者”等规定，也都把受贿纳入贪污罪的范畴，并对贪污与受贿实行同一的法定刑，体现了政策模式下“宜粗不宜细”、“功效重于公平”等立法理念。

另外，1949年之前的两个有关惩治贪污的条例，也采取并轨制。

综上可见，把受贿视为贪污的一个类别，并对贪污受贿按照同一法定刑、同一量刑标准量刑，在我国战争年代是具有政策传统的。在战争年代，中国共产党的主要任务是联合一切可以团结的力量进行抗战和解放全中国。这些条例兼具有党纪和国法的功能，属于典型的政策。政策追求效率、功能，而忽略犯罪类型划分的意义，对贪污受贿犯罪采用并轨制的模式，也就在所难免。

（二）建国后的往复循环

历史地看，贪污受贿犯罪的量刑标准在1949年后的我国刑法发展中，有一个“不区分”到“区分”再到“不区分”的发展过程。回顾这一历程，有助于正确分析并轨制背后的政策推动力。

由于刘青山、张子善贪腐案的重大影响，我国1952年颁布了《中华人民共和国惩治贪污条例》，该条例只规定了贪污罪，此类贪污包括贪污、受贿、挪用、假公济私等，并且不论数额大小一律构成犯罪。可见，该条例对贪污受贿犯罪的法定刑采用的是并轨制的模式。

1979年我国《刑法》第155条（贪污罪）规定：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”该法第185条（受贿罪）规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收，公款、公物追还。犯前款罪，致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处五年以上有期徒刑。”可见，在1979年我国刑法中贪污受贿犯罪的法定刑有所区分，且贪污罪的法定刑高于受贿罪。

1982年我国开始第一轮“严打”专项整治活动，因当时刑法理论储备不足和对贪污受贿犯罪本质属性认识上的偏差，以及对经济犯罪与社会稳定之间关联的过度估计，全国人民代表大会常务委员会1982年3月8日通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（以下简称：《决定》）将1979年我国刑法第185条第1款和第2款修改为“国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第155条贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑”。这在加重对受贿罪处罚的同时，也使贪污受贿犯罪的法定刑实现了并轨。就此次并轨的原因来说，正如《决定》所指出的，“鉴于当前走私、套汇、投机倒把牟取暴利、盗窃公共财物、盗卖珍贵文物和索贿受贿等经济犯罪活动猖獗，对国家社会主义建设事业和人民利益危害严重，为了坚决打击这些犯罪活动，严厉惩处这些犯罪分子和参与、包庇或者纵容这些犯罪活动的国家工作人员，有必要对《中华人民共和国刑法》的一些条款作相应的补充和修改”。其实，立法者对受贿罪的法定刑的改变，应当是受类推思维的影响，这种类推思维的法律依据是1979年我国刑法第79条的规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”

与此同时，随着“严打”刑事政策的实施，1987年，国家把贪污、行贿受贿纳入“严打”刑事政策的范畴，强调从严、从快惩治腐败犯罪。紧接着，1988年1月22日全国人大常委会颁布并实施了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（以下简称：《补充规定》），其第2条规定贪污罪的量刑，第5条对受贿罪的处罚做出规定。《补充规定》对贪污受贿犯罪的处罚既采取并轨制的模式，又有所分离。这种分离具体体现有三点。（1）受贿数额不满1万元，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑。这种处罚比贪污罪重，贪污罪需要5万元以上.（2）受贿数额在1万元以上，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。这种处罚比贪污罪重，贪污罪需要5万元以上，且有“十年以上有期徒刑”这一量刑幅度。（3）索贿的，从重处罚。这是受贿罪所具有的特有情节。

随后，1997年我国刑法基本上延续《补充规定》的量刑标准，对贪污受贿犯罪采取完全意义上的并轨制，即我国刑法第382条规定了贪污罪是什么和该法第383条规定了贪污罪的四个法定刑幅度；该法第385条规定了受贿罪是什么；该法第386条规定：“犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依据刑法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。”可以说，1997年我国刑法虽然规定索贿的从重处罚，但只是以法律拟制的方式，对受贿罪的加重处罚情节做出规定，除此之外，其他方面采取的乃是完全意义上的并轨制。1997年我国刑法颁布之后的《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》（以下简称：《修九》）虽然都涉及贪污受贿犯罪问题，但主要是严密法网（如增加利用影响力受贿罪），或对量刑标准进行调整（确立“数额+情节”量刑标准、增加死缓后的终身监禁），其均没有改变贪污受贿犯罪之法定刑的并轨制模式。

从上述梳理不难看出，在1949年以前，中国共产党政权制定的贪污条例等具有典型的政策性，主要是为应对战争年代反腐的需要，“宜粗不宜细”成为反腐立法的选择，因此把受贿行为等纳入贪污罪，并对贪污受贿犯罪实行完全相同的法定刑。1949年以后，虽然1979年我国刑法对贪污受贿犯罪采取分离制的模式，但终究是昙花一现。自1982年《决定》颁布以后，我国法中贪污受贿犯罪的法定刑再次走上并轨制，并一直延续至今。在现代刑法中，对贪污罪、受贿罪采取同一法定刑，这是中国特有的现象，①笔者查阅了国内学者翻译的《比利时刑法典》、《古巴刑法典》、《西班牙法典》、《斯洛文尼亚共和国刑法典》、《瑞士联邦刑法典》、《奥地利联邦共和国刑法典》、《日本刑法典》、《德国刑法典》、《澳大利亚联邦刑法典》、《意大利刑法典》、《芬兰刑法典》、《墨西哥联邦刑法典》、《荷兰刑法典》、《捷克刑法典》、《土耳其刑法典》、《黑山刑法典》、《丹麦刑法典》、《阿根廷刑法典》、《新西兰刑事法典》、《马其顿共和国刑法典》、《保加利亚刑法典》、《希腊刑法典》、《葡萄牙刑法典》、《加拿大刑事法典》、《埃及刑法典》、《克罗地亚共和国刑法典》、《塞尔维亚共和国刑法典》、《罗马尼亚刑法典》、《俄罗斯联邦刑法典》、《新加坡刑法》、《匈牙利刑法典》、《尼日利亚刑法典》、《法国刑法典》、《美国模范刑法》、《蒙古刑法典》、《菲律宾刑法典》等三十六个国家现行刑法典后发现，其均采用分离制模式，无一例采用并轨制模式。它们也是我国刑法分则部分仅有的采用并轨制模式的罪名。问题的存在，需要对之进行系统的法理思考。那么，贪污受贿犯罪究竟是实行并轨制抑或分离制？这从深层上涉及具体个罪的法定刑确立的政策模式与法理模式问题。

二、政策模式与法理模式：法定刑确立的两种模式

贪污受贿犯罪的法定刑应依据什么模式确立，这是一个关系我国刑法分则发展的重要命题。长期以来，我国立法者主要是立足于从严治理腐败的刑事政策需要，以政策模式确立贪污、受贿犯罪的法定刑，忽视现代责任原则和刑罚目的对贪污罪和受贿罪所具有的不同意义，这是我国法上贪污受贿犯罪之法定刑采用并轨制的主要原因。因此，有对此给予再次思考与重新定位的必要。

（一）关于个罪法定刑确立的政策模式与法理模式

在量刑问题上，理论界的有关主张素有法理学模式与社会学模式之分。前者主张，法律的本质是规则，法官量刑是一种以教义学为基底、以规则权威为导向的司法实践，即是以法律规范为大前提，以被证据证明的法律事实为小前提，在此基础上进行的逻辑推演。②参见周永坤：《规则权威与政治道德权衡——药家鑫案量刑评与思》，《甘肃社会科学》2 0 1 2年第3期。后者主张，量刑固然以规范为前提，但必须从后果考察意义上判断量刑的社会效果，尤其是量刑可能导致的连锁反应，这就需要汲取社会学、政治学、伦理学的知识，把刑事政策和婚恋纠纷、邻里纠纷、赔偿被害人损失、被害人谅解等非规范的要素纳入量刑判断的范畴，以得出一个更为符合刑罚目的或刑事政策目标的量刑结论。③参见赵秉志、陈志军：《社会危害性理论之当代中国命运》，《法学家》2 0 1 1年第6期；苏青：《我国刑法中社会危害性概念之界定》，《中国刑事法杂志》2012年第7期。就后者而言，政策对量刑的影响最大，“严打”政策与“宽严相济”刑事政策对司法的不同影响即是明证。

其实不止是量刑，具体个罪法定刑设置也有政策模式与法理模式之分。政策模式是立足于政策的需要而对具体个罪的法定刑做出制度安排，维护社会稳定、促进经济发展、减少死刑适用、打黑除恶等都可以依附于一般预防的需要，而成为具体个罪法定刑设置的依据；责任原则与刑罚目的等则往往被忽视。在我国，党领导立法主要是通过党的政策主张影响立法的，这是政策模式的合法性根据。法理模式立足于法理，主张立足于责任原则与刑罚目的来建构具体个罪的法定刑，它强调个罪法定刑设置应与政治、道德保持中立，既强调个罪的法定刑与行为的不法内涵与有责程度相适应，又强调刑罚的目的为报应与预防，不可以把一般预防作为法定刑设置的内在依据，以免立法者以治安形势、维护稳定等需要为理由来侵蚀刑法自身的中立性。

不难看出，政策模式具有功利性，强调“生活”、“行动”和“效果”，它把“政策制定”和“政策实施”归结为“行动的效果”，把“刑法规范”归结为“行动的工具”，把“政策实施的绩效”归结为“有用”、“效用”、“行动的成功”。正如有学者所指出：“政策的论证尽力显示，如果特定的计划得以实行，则共同体整体的利益将受到促进……政策的论证与功利主义的逻辑相呼应，它是目标导向的，通常只考虑共同体的利益。”④劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读》，《中国法学》2 0 1 1年第1期。在1 9 4 9年后相当长的一个时期内，刑事政策对政治功利价值的追求曾导致了“政策为政治服务”的结论，把刑事政策视为阶级斗争的工具。上世纪八十年代以来贯彻执行的“严打”政策是政策实践中的价值越位，价值越位内在地导源于刑事政策的功利价值。以此功利价值观为指导去建构刑事政策，就必然会把政治或社会功利需要作为衡量尺度，从而将社会的、政治的现实作为刑事立法有关具体个罪法定刑设置的要求，衡量法定刑模式也只是看政治上对治安形势、社会稳定的判断，这就会把一般预防作为刑罚种类选择与具体个罪的法定刑设置的重要依据，从而不仅形成重刑主义趋势，而且导致不同犯罪之间法定刑的比例失调的现象。同时，这样就会形成或导致量刑“对象外位式”——把一般预防作为刑罚目的考量，忽略责任与刑罚目的对具体个罪法定刑设置的制约意义，从而带来具体个罪法定刑设置的轻重失衡现象。

法理模式立足于责任原则，对具体个罪的法定刑进行合理配置，这是一种尊重现代刑法上“刑罚以责任为基础，没有责任就没有刑罚”（nulla poena sin culpa，Kiene Strafe ohne Schuld）的责任主义原则要求，行为人对其不法行为所产生的一切结果，无条件地承担责任。这里的“责任”，与作为犯罪成立条件之一的有责性（也称为责任）不是完全等同的含义，而是由构成要件符合性、违法性、有责性组成的犯罪性。罪责刑法的概念本身具有双层意义。罪责刑法概念的第一层意义指的是，某人在面对一个特定的事件时，如果按照规则他完全能够避免这个事件的发生，然而，他却没有那样做，他就对这个事件的发生负有责任，在这样的情况下他将被处以刑罚。罪责刑法概念的第二层意义指的是，这个惩罚必须适度，绝不允许对一个小小的过错执行非常严厉的刑罚。即使这个小错误确实导致了更大的损害。⑤参见薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第3期。这种责任不仅能够确证刑罚适用的正当性，而且是适用刑罚时确定刑种、强度及其极限的根据。根据责任主义原则的要求，刑罚既然是作为有责的违法行为的抵偿，就必须保持责任内容、责任程度与刑种、刑度的适当的比例或者均衡关系。贯彻责任主义是尊重人权的基本要求，量刑必须以刑罚的正当化根据为指导，并合主义要求妥善处理好责任刑与预防刑的关系，除非基于预防的需要，国家不得基于任何功利主义的考虑，超越责任程度所容许的刑罚上限，适用与罪行及其罪责不成比例的刑罚。⑥参见梁根林：《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》，《清华法学》2 0 0 9年第2期。为此，刑罚必须与违法性及有责性相适应；其中的违法性是指客观的法益侵犯性、有责性是指主观的罪过性，二者的统一体（罪行的轻重）就是责任刑的根据。⑦参见张明楷：《结果与量刑——结果责任、双重评价、间接处罚之禁止》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2 0 0 4年第6期；张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。坚持把责任作为量刑的根据，其意义体现在，能够为法官公正量刑提供基准，防止法官恣意量刑，从而保障罪刑均衡的实现。

综上所述，政策模式与法理模式对刑罚目的之定位，前者关注一般预防，后者关注报应与预防二元刑罚目的观。这种差异进而造成两者会对现代责任主义原则有不同定位：政策模式忽视责任原则，而法理模式以责任原则为基础。同时，就两种模式产生的后果来看，政策模式求功利而失公正，法理模式得公正而失功利，进而两种模式会对具体个罪的法定刑采取不同规范建构。

（二）个罪法定刑确立应由政策模式转向法理模式

政策模式虽然具有灵活性的优势，但在“全面依法治国”这一新的时代背景下其不适合惩治贪污受贿犯罪的需要，因此，具体个罪法定刑确立应由政策模式转向法理模式。关于这一主张，笔者的进一步理由如下。

其一，具体个罪法定刑设置需要保持价值中立。法律与政治、法律与道德之间的关系，是法理学中的永恒主题。刑法自古以来受政治影响甚大，政治家与一般民众不论是否对国家、社会有共同的理想，他们最迫切追求的秩序与利益分配的愿景都会反映在刑法上，被刑事立法视为最核心元素的刑事政策，也必然反映政治家有关犯罪控制的愿景，这就使刑事政策与刑事立法的关系十分紧密。但是，如果这种政策考量缺乏价值中立，把政治需要作为法律建构的出发点，则会使刑法成为政治的附属品，使政策建构变得不理性。尽管我国目前所走的法治道路是一种典型的自主型、建构型法治道路，法律与政治在立法层面往往互为纠缠、相互制约，但是，使具体个罪的法定刑确立根据回归法理模式，则是使这种法治建设更加具有可持续性的理论保障。就此而言，刑法在规定具体个罪的法定刑时，不应将政治需要意义上的维稳、反腐等政策考量纳入法定刑判断。

其二，具体个罪法定刑设置需要固守责任原则。具体个罪的法定刑必须以责任为根据，现代责任主义认为，量刑以责任为基础，刑罚既然是作为有责的违法行为的抵偿，就必须保持责任内容、责任程度与刑种、刑度的适当比例或者均衡关系。除非基于预防的需要，国家不得基于任何功利主义的考虑，超越责任程度所容许的刑罚上限，适用与罪行及其罪责不成比例的刑罚。⑧参见姜涛：《责任主义与量刑规则——量刑原理的双重体系建构》，《政治与法律》2 0 1 4年第3期。责任主义原则已经体现在各国刑法中。比如，《德国联邦刑法》第46条第1项规定：“行为人之责任为量刑之基础，且应该考量刑罚之效果是否符合社会上对行为人未来生活之期待。并应斟酌之。”《日本改正刑法草案》第48条第1项也规定：“刑罚应当根据犯罪的责任量定。”我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这是责任主义原则在我国刑法中的简要体现。责任原则之所以应成为个罪法定刑设置的内在根据，因为它是一个与法益相关的概念，与不法一起把刑法分则个罪所保护的法益体现出来。比如，故意杀人罪保护的法益是生命权，体现这种法益保护的不法与有责程度，就比保护健康法益的故意伤害罪高，由此带来两罪不同的法定刑配置。

其三，个罪法定刑设置需重视刑罚目的。具体个罪的法定刑设置是一个与刑罚目的相关的范畴，尽管当代各国刑法基本上在总则中确认量刑中的责任主义原则，但这种责任主义原则最终还是受制于立法者对刑罚目的的取舍。如前所述，政策模式推崇一般预防，把一个犯罪学上的概念移入刑法中，这是刑法不能承受之重。从理论上分析，一般预防与报应主义并非等同概念，一般预防把被告人作为工具看待，有侵犯人权之嫌，并不可取，而报应意味着以刑罚满足社会的报应情感，这是刑罚最原始的目的，应该得到肯定。在后续刑法理论发展中，由于刑事实证学派的兴起，犯罪发生的社会原因、国家原因与个体原因一道，成为法学家们认识犯罪的素材，因此，预防犯罪理论被提出并受到决策者的关注，这就是综合主义形成的原因。国外学者认为，量定刑罚的基础不是与报应对立的预防（VorbeugungnebenVergel tung），而是处在报应中的预防（Prävent ioninnerhalbVergel tung）。⑨转引自［日］大冢仁：《刑法概论（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2 0 0 3年版，第4 7 0页。在国内学界，不少学者也坚持综合主义。如陈兴良教授指出，刑罚在总体上应以报应为主要目的，预防为附属目的，报应保持刑罚的公正性，预防确保刑罚的功利性。⑩参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2 0 0 0年版，第4 3 6页以下；陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2 0 0 1年版，第637页以下。这一观点在赵秉志教授的著述中也有体现。他认为，一般预防不是刑罚的目的，刑罚目的应当是特殊预防与报应的统一。①参见赵秉志：《刑法基本理论专题研究》，法律出版社2 0 0 5年版，第5 8 9页以下。尽管这两位教授的观点都是在十年前提出的，但并没有过时。不难看出，贪污与受贿在报应刑的立足点上不同，前者主要是犯罪数额，后者乃关系犯罪数额与犯罪情节，两罪的法定刑不具有并轨的基础。

总之，具体个罪法定刑的设置，应遵守罪刑法定原则要求的明确性、罪责刑相适应原则对应的责任程度和刑法平等原则要求的正义性，并通过一定的空间性和层次性来确保法定刑可以涵盖具体个罪的各种情形。上述三个原因决定，立法者在建构具体个罪的法定刑时，应该实现由政策模式到法理模式的转型，重视具体个罪法定刑设置的内在根据。

三、贪污受贿犯罪法定刑区分的法理基础

刑法分则个罪的法定刑设置是一个与法益保护相关，由行为的不法内涵和责任程度体现，并与量刑情节有关的范畴。如果两罪的法益保护明显不同，不法内涵与责任程度差距较大，且量刑情节没有重合，那么刑法上对两罪的法定刑采用并轨制的模式，就明显不具有法理基础。贪污罪与受贿罪的情况正是如此。

其一，保护法益不同。刑法以保护法益为重任，法益保护上的差异，不仅是区分不同犯罪的最重要依据，而且对具体个罪的法定刑设置也有制约意义。如果两罪保护的法益不同，则会决定两罪在行为性质、行为内容、行为对象等方面存在差异，自然在法定刑建构上也存在差异。早期刑法学者把职务犯罪的不法内涵界定为勤务义务违反说或职务义务违反说，即国家工作人员因违背其应履行的勤务或职务义务而具有不法内涵，这是从国家与国家工作人员的内部关系来定位职务犯罪的不法内涵，因此学界对国家工作人员的定义坚持身份说。自法益侵害说被学界普遍接受后，犯罪处罚的合理化基础变成了法益侵害或危险，单纯的违反义务但并不具有法益侵害或危险的行为，不再具有处罚的合理化根据。而职务犯罪的不法内涵也有所发展，代表国家的国家工作人员与公民之间的外部关系，则成为职务犯罪之不法内涵判断的重要基准，职务犯罪之不法内涵的判断虽然涉及国家与国家工作人员之间的内部关系（如贪污罪、挪用公款罪等），但其更主要涉及的乃是国家与公民之间的外部关系（如受贿罪、利用影响力受贿罪），②参见［日］曽根威彦：《“国家公務員の政治的行為”処罰の刑法上の問題点——社会保険庁職員機関紙配布事件の意見書を素材として》，《早稻田法学》2010年第85卷第4号；林雍昇：《实质的刑法公务员概念——兼论职务犯罪之保护法益及不法内涵》，《律师杂志》（台北）第316期（2006年）。后者往往体现着职务犯罪最本质的特征。

尽管贪污罪与受贿罪的行为主体均系国家工作人员，但两罪的法益侵害不完全相同，贪污罪实质上是一种贪利型犯罪，其危害性很大程度上可以通过贪污数额直观反映出来，其犯罪行为的实施往往会留下多种证据，查处率高，而且只要健全财务制度就能有效降低贪污罪的实施几率；但受贿罪却不是单纯贪利型犯罪，贿赂背后涉及的权力与利益的交易往往衍生出其他性质更为恶劣的罪行，贿赂的数额并非评价受贿罪的社会危害性的唯一甚至主要因素，而且受贿罪通常发生在一对一的场合，较为隐蔽，证据难以查找，案件侦破难度较大。③参见赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，《中国法学》2 0 1 5年第1期。基于以上区别，不宜对贪污罪与受贿罪适用同样的法定刑和量刑规则。对于贪污罪而言，法定刑配置的基本依据是贪污的数额和情节；而对于受贿罪而言，除了数额、情节外，受贿给国家、社会与个人造成损失的大小，也是法定刑配置的重要依据。

其二，不法内涵不同。法定刑设置与现代责任主义原则有关，它必须立足于具体个罪所保护的法益及其行为的不法内涵，而不法判断是一个与行为性质、行为对象、行为方式、行为场景、行为后果等相关的范畴。正如人们所知道的那样，贪污与受贿在行为内容、行为方式、行为后果等方面差异较大，不可同日而语。其中，贪污罪涉及国家与公务员之间的忠诚关系，以及国家公务员与公共财产之间的支配关系，这是贪污罪区别于一般意义上的盗窃罪、诈骗罪和侵占罪的地方；受贿罪同样涉及国家与公务员之间的忠诚关系，此外，还涉及国家公务员和他人财产之间的支配关系，以及公务员所代理的国家权力与其他国家机关、社会组织与个人之间的关系，且这种权力扭曲是受贿罪之行为后果最集中的体现。就此而言，贪污与受贿虽然在行为方式上存在相同的地方，即均涉及公务员违背对国家的忠诚义务，但也存在相异的地方，即贪污罪只是借助权力侵占公共财产，受贿罪则是借助权力为他人谋取利益，其对公务员忠诚义务的违反程度比贪污罪高。同时，两者在行为内容与行为后果上完全不同：一方面，在行为内容上，贪污罪属于以权谋私，并不涉及权力寻租问题，而受贿罪属于典型的权力寻租、权钱交易；另一方面，贪污罪除侵犯公共财产外，一般不会带来严重的社会后果，但是受贿罪往往会带来严重的社会后果，造成不正当竞争，带来严重的社会不公问题。

其实，即使是犯罪数额，在贪污罪与受贿罪中的评价也不同。贪污罪侵犯的是公共财产，这种公共财产是合法的，甚至有的财产的意义重大，如军费、抢险和救灾物质等，贪污此类财产的不法内涵程度更高，而受贿罪的犯罪对象为他人财物，也就是行贿人的财物，这类财物在法律上被评价为不法财物，不受法律保护，因此，受贿罪中犯罪数额的不法内涵程度较低。也因此，在司法实践中，同样是贪污与受贿人民币100万，如果受贿没有渎职行为的话，则法官对贪污罪的处罚比受贿罪重一些。受贿罪的客体是职务行为的廉洁性与职务行为的公正性，体现行为不法内涵的主要标准是有没有渎职行为，即行为人是否违背职责及职责的违背程度，而不是受贿的数额。此外，由于我国反贪机构在侦查手段与方式上的问题，贪污罪中的犯罪数额一般不存在遗漏，但受贿罪中的犯罪数额往往会存在遗漏，甚至存在重大的遗漏，这也会导致犯罪数额在法定刑建构上的差异性处理。从这种意义上说，我国刑法上将贪污受贿犯罪的犯罪数额作为量刑标准，并对贪污罪与受贿罪的法定刑采取并轨制的模式，是存在重大瑕疵的。

其三，责任程度不同。刑法理论的核心是归责问题，尽管责任在道义责任论、社会责任论、规范责任论与功能责任论之间存在重大分歧，但犯罪以不法与责任为基础，却是学界共识。责任程度不同，会导致处罚上的差异，这是立法者在设置具体个罪的法定刑之时应该慎重对待的命题。受贿罪与贪污罪不同，它涉及的是国家与公民之间的外部管理与服务关系。刑法禁止以国家工作人员为主体或行为客体的职务犯罪，其目的在于防止行政功能恶化或失灵，因为社会一方面需要赋予国家机关以特殊权力，以维护社会的高效、有序运转，另一方面也需要国家机关依法行政、公正廉洁司法。就此而言，刑法对受贿罪评价的重点在于职务犯罪所产生的外部效果。在受贿罪保护法益的问题上，只要行为人实施了收受、要求（索取）、约定贿赂行为之一的，就已经说明受贿罪保护的法益受到了侵害。因此，受贿的入罪标准要比贪污罪低，而其法定刑通常情况下应比贪污罪要高，这是由其自身的责任程度所决定的。相反的情况是，假如行为人A和B分别实施贪污与受贿100万人民币，且B没有利用职权为他人谋取利益，人们会在生活经验层面认为贪污罪的法益侵害性大于受贿罪，因为贪污侵犯的是合法的公共财产。此时，贪污罪的责任程度高于受贿罪。

就责任复杂程度来说，受贿罪也较贪污罪复杂。不难看出，德、日刑法并无严格意义上的贪污罪，而是将我国刑法意义上的贪污罪规定在侵占罪中（具体来说是放在业务侵占罪中），并且认为业务侵占罪的法定刑之所以重于一般侵占罪，是因为业务者乃是一种责任身份，需要加重其责任。但对于受贿罪来说，刑法规定就比较详细，比如，德国《刑法》第331条第1款规定受贿罪的基本犯，即只要就一般的职务行为要求、约定、收受利益，即构成受贿罪（抽象的不法协议），需要被判处三年以下自由刑或罚金。该法第331条第2款规定了法官或仲裁人的加重受贿罪，即要求、约定、收受的利益是针对确定的法官性质的行为的回报。此种情况，行为人需要被判处五年以下自由刑或者罚金。可见，该法第331条第2款规定的犯罪系该条第1款的加重犯。德国《刑法》第332条第1款、第2款则属于德国《刑法》第331条第1款、第2款的加重犯，即行为人为收受不法利益而违法或者将要违反其职务义务，法定最高刑为十年监禁。这就在受贿行为的责任程度上进行了严格区分，行为人的职务行为是否违法与将要违反其职务义务不同，这种区分十分有利于法官在量刑中正确评判受贿行为的责任程度及其复杂情况。比这种区分更为精细的立法是日本刑法，日本刑法中的受贿罪规定在其第197条至197条之四，共规定7个罪名，即受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、第三者供贿罪、加重受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪。④参见［日］山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2 0 1 1年版，第7 1 6页。刑法对不同犯罪规定的法定刑有差异，这就有利于正确评判各种类型受贿行为的责任程度，有助于实现量刑公正。

其四，量刑情节不同。贪污罪本属于财产犯罪的范畴，属于以权谋私，受贿罪则属于渎职犯罪的范畴，属于权钱交易。以权谋私与权钱交易不同，尽管行为人“以权谋私”也存在着滥用权力问题，但这种权力滥用并不带来权力扭曲，只是利用这种权力构筑的屏障，把公共财产据为己有，换言之，这种权力的滥用一般并不对外发生效力，除非贪污的对象属于给付性行政急需的抢险、救灾、扶贫等款项。权钱交易则是外向型的，即将权力作为交换的砝码换取某种利益，而这通常会带来权力滥用问题，这种权力滥用不仅会破坏社会公平、阻碍市场经济发展，而且会造成官商结合，带来严重的制度认同危机。同时，即使涉及犯罪数额，也因两者财产性质不同，而在评价上存在差异，贪污罪的对象主要是公共财产，而受贿罪的对象是他人财产，且这种财产本身就属于违法所得的范畴，因此，在实践中，同样是贪污与受贿人民币20万，如果均没有加重处罚的情节，判刑结果上，贪污罪会重一些。

从案发量来看，受贿罪愈来愈多，但犯罪黑数很大，这是一个不可忽视的犯罪学命题，司法实践中处理的腐败犯罪，受贿罪比例高达90%以上，即便如此，社会生活中的受贿犯罪还有很多未被发现。可以说，凡是具有国家工作人员身份的人，均有可能利用公权力受贿，但是，只有对公共财产具有实际监督、管理、支配等权力的国家工作人员，才有可能实施贪污罪。由于两者性质不同，⑤当然，两者可能在犯罪动机、赃物的去向、是否退赃、是否自首和坦白等问题上存在相同之处，但这是所有犯罪之量刑情节的共同点，并不构成两罪在犯罪或量刑情节上的本质区别。在量刑情节上也就差异较大。贪污罪作为以权谋私的犯罪，涉及的量刑情节主要是贪污对象是否为救灾、抢险、抗洪等专项资金，贪污的次数等；而受贿犯罪属于权钱交易，涉及的量刑情节多种多样，不仅涉及受贿的次数与方式，而且涉及是否利用职权为他人谋取利益、利用什么权力、为他人谋取利益是否带来严重的后果。多次贪污行为，以数额累计方法计算犯罪数额，基本上不存在疑问；但是，对于多次受贿行为，以数额累计方法计算犯罪数额，就存在疑问，因为可能出现的情况是每次受贿的行为方式及带来的危害不同。

综上所述，贪污与受贿尽管都涉及利用公权力实施犯罪，但在法益侵害、不法内涵、责任程度与量刑情节上，均有重大差异。立法者忽视这种差异，对贪污、受贿罪的法定刑采取并轨制的模式，并非一种合理、公正的制度安排。

四、贪污受贿犯罪之法定刑区分的规范建构

在《修九》之后，我国对于贪污罪的法定刑以“数额+情节”模式进行完善，基本上能够满足国家惩治贪污犯罪的需要，但笔者认为，在受贿犯罪日趋多发的当下中国，需要立足于社会治安形势、再犯罪率等考虑，适当加重对受贿罪的处罚，降低受贿犯罪的入罪门槛，并对受贿罪采取交叉型法定刑。

（一）受贿罪的法定刑应高于贪污罪

一般认为，立法上可以根据一般预防的需要加重配置刑罚，但所加重的分量不得超出犯罪的轻重所允许的限度。同时，司法上绝对不能将预防需要作为加重配刑的根据。⑥参见邱兴隆：《配刑原则统一论》，《中国社会科学》1 9 9 9年第6期。贪污与受贿属于社会生活中的不同犯罪类型。长期以来，我国刑法将受贿罪与贪污罪的法定刑保持并轨，这是以预防需要加重受贿罪处罚的逻辑。1982年《决定》加重对受贿罪的处罚，主要就是基于改革开放以后受贿犯罪的发生率大幅度提高，预防需要成为决策层重要的考虑要素，而这也最终导致了立法意义上贪污、受贿犯罪法定刑由分离制走向并轨制。如果说在政策治理时代，并轨制还具有存在的正当性的话，那么在逐步走向法治化的时代，并轨制则面临正当性危机。

如前所述，作为表征罪刑关系的范畴，法定刑受制于刑罚目的与责任主义原则，并与具体个罪所保护的法益相关。法定刑配置应坚持报应与预防相统一的原则，在刑罚公正的基础上追求刑罚的效益。其中，刑罚目的中预防价值体现在法定刑的下限，它考虑的是：是否为具体个罪配置法定刑；具体个罪法定刑有无降低的必要。而刑罚目的中报应价值体现在法定刑的上限，法定刑配置的正当性来自于公正观念，这不仅涉及法定刑之间的协调性，而且涉及法定刑与责任、犯罪程度之间的协调性。这就为贪污罪与受贿罪的法定刑应该如何设置提供了评判标准。

受贿罪不仅涉及国家工作人员对国家的忠诚关系，而且涉及国家与一般民众之间的外部关系，且涉及权力种类众多，关系民众范围广泛，会影响到民众对国家的信任，而贪污罪仅涉及国家工作人员对国家的忠诚关系，一般并不会关联到民众对国家的信任问题。正因为如此，贪污罪的不法内涵与责任程度是由财产数额决定的，与一般意义上的盗窃罪、诈骗罪和侵占罪等并无区别。受贿罪的不法内涵虽然与财产数额有关，但其他的情节（如有没有滥用职权、滥用职权带来的影响与后果是什么等）对不法与责任的判断更加具有意义，在强调公有制经济与非公有制经济、公共财产与私人财产平等保护的前提下，受贿罪之不法与有责判断也就比单纯的贪污罪更加复杂，从而使两者在行为性质、行为内容与行为方式等方面存在差异。就此而言，受贿罪的法定刑比贪污罪高，也是符合责任主义原则的。同时从刑罚目的角度考虑，受贿罪的发案率远远高于贪污罪，由此加重个罪的法定刑，也是符合刑罚目的要求的。

（二）受贿罪的入罪门槛比贪污罪低

就受贿这一理性犯罪而言，罪犯受到惩罚的几率大小对预防犯罪的意义要大于罪犯受惩罚强度的大小。早在十几年前，就有调查表明，对受贿罪犯罪人而言，并不在于判多少年自由刑或者死刑，而在于进入司法程序的可能性大小，他们对判刑可能性的关注远远胜于轻重的关注。⑦参见梁国庆：《国际反贪污贿赂理论与司法实践》，人民法院出版社2 0 0 0年版，第1 0页。事实的确如此，对于理性的犯罪人来说，犯罪成本与收益之间的比例关系，是立法者在设置法定刑时需要重点关注的，如果犯罪收益明显大于犯罪成本，则犯罪发生率会增加，相反，则会降低。长期以来，不少人简单地认为，惩罚的强度愈大，犯罪成本也就愈高，在重刑化治腐刑事政策指导下，这就带来了受贿罪法定刑的不断攀升。

殊不知，当法定刑比较重的时候，也会出现以下问题。一方面，决策者认为打击面不能太大，需要“抓大放小”，这就会以立法方式对受贿罪的构成要件进行限制。1979年我国刑法第185条对受贿罪的规定中是“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收，公款、公物追还。犯前款罪，致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处五年以上有期徒刑”。很显然，1979年我国刑法对受贿罪采取的是定性标准。但是，为了鼓励国家干部积极投身改革开放，保护在改革开放过程中偶尔失足的干部，1988年通过的《补充规定》第4条在受贿罪的构成要件上增加了“非法收受他人财物，为他人谋取利益的”的要求，同时把受贿罪的入罪门槛提高到2000元，这使受贿罪的入罪标准由定性模式发展成为“定性+定量”模式，从而走向条件式立法。另一方面，法定刑设置过高，反而使犯罪更为隐秘，侦查难度增加，造成惩罚犯罪几率的下降，反而进一步强化了行为人的机会主义心理。此外，立法上对受贿罪规定重刑，但司法实践上却存在着明显的轻刑化倾向，这反而会使一般民众认为立法不公、司法不公。

有学者指出：“在我国目前对贪污、贿赂犯罪惩罚的确定性和及时性得不到有效提高之前，保持惩罚的严厉性更加重要。”⑧张兆松：《“交叉式”法定刑不利于司法公正——与于阳同志商榷》，《中国社会科学报》2 0 1 5年3月9日，第B 0 2版。应该说，这种观点在学界有一批支持者，也为决策者所采纳。以严刑惩治腐败，是把刑罚的一般预防置于十分重要的位置，这不是一种法理分析的结论，而是政策模式的副产品。就受贿罪这种特殊的职务犯罪而言，行为人实施犯罪的必要条件是担任一定的职务，享有一定的公权力。对于这类犯罪的特殊预防，只需要剥夺其公权力即可，剥夺政治权利就可以完成这一使命，对犯受贿罪者应剥夺其政治权利，这在我国学界并没有争议。比较有争议的是，为实现报应目的，立法者需要以何种刑罚强度来贯彻落实责任主义原则问题。邓小平同志曾指出：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”⑨《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1 9 9 4年版，第3 3 3页。笔者认为，目前我国所发生的腐败问题，与改革开放以来政治体制、经济体制与社会体制不完善有关，就造成这种犯罪的原因来说，社会原因比个人原因还重要。就此而言，此类犯罪的不法与有责程度需要结合社会原因进行评判，其不是单纯的数额或情节问题。

（三）受贿罪需要重视交叉式法定刑

从衔接式法定刑转向交叉式法定刑，这也是受贿罪法定刑设置不同于贪污罪的地方。衔接式法定刑是指受贿罪的各个法定刑幅度之间相互衔接，比如，数额5000元到5万元、5万元到10万元、10万元以上分别对应的法定刑分别是五年以下有期徒刑，五年以上、十年以下有期徒刑，十年以上有期徒刑，或者以情节较重、情节严重、情节特别严重等实现法定刑之间的衔接。交叉式法定刑意味着不同数额或情节下的法定刑之间会有交叉、重合，从而使不同情况下的法定刑之间既有轻重顺序的安排，又有某种程度的交叉。应该说，两种法定刑模式各有利弊，衔接式法定刑的各个量刑幅度之间相互衔接、轻重有序，罪刑阶梯架构没有交叉，也不存在空隙，这种法定刑对于具有单一量刑标准的犯罪具有解释力，司法实践操作起来也十分便利。但是，对不是依靠犯罪数额递进来衡量不法与有责程度的犯罪来说，衔接式法定刑可能造成量刑不公现象。而交叉式法定刑的各个量刑幅度之间会有交叉、重合，同一罪名的不同罪刑阶段的法定刑，并不一定就是完全不同的，法定刑的一部分甚至相当大的一部分存在重合。它对于存在复合型量刑标准的情况更加具有适应性，也更有利于实现量刑公正。

1997年我国刑法第383条规定：“个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑……；个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑……；个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑……；个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役……”可见，1997年我国刑法对贪污罪采取的是交叉式法定刑，只是在数额标准上采取衔接制。然而，《修九》将1997年我国刑法第383条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”

交叉式法定刑或衔接式法定刑体现的是法定刑的空间形式，这种空间形式是法定刑的刑种（或刑期）结构及其相互之间的数量关系和排列位置。依法表现量刑空间形式，正确处理各刑种（或刑期）之间的数量关系，乃是量刑公正的客观标尺。⑩参见赵廷光：《法定刑空间形式是量刑公正的标尺》，《检察日报》2 0 0 4年1 1月4日，第0 0 3版。法定刑升格所需的空间形式并不是一种由数额或情节等表征的自然事态的结果，而是说明行为的价值内容即不法与有责的结果，如果表面这种不法与有责的自然事态具有多样性，那么，这种法定刑设置就需要小心求证。对于衔接式法定刑来说，虽然法定刑的衔接轻重有序，但本身却忽略了法官量刑的复杂性，不能涵盖特殊情况对法定刑的特殊要求，从而制造出“许霆案”中被告人被判处无期徒刑等不公正的量刑。当面对“数额+情节”或“行为+情节”等复合量刑标准时，衔接式法定刑就有可能存在量刑不公。比如，我国刑法上关于抢劫罪的规定采取的是衔接式法定刑，抢劫罪的基础法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，但具有法定的八种情形，则适用加重的法定刑：十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。以入户抢劫为例，如果行为人入户抢劫时仅采取轻微暴力和劫取少量财物，会因为完全符合入户的要件，同时又没有减轻处罚的情节，就被判处十年有期徒刑，这恐怕有失公正。①参见李洁：《论犯罪定量因素立法化对法定刑模式的要求——以抢劫罪为实例的研究》，《江苏行政学院学报》2 0 0 8年第3期。因而刑法在一罪的不同罪刑阶段之间规定交叉式法定刑，更容易处理该类事件。

贪污罪侵犯的主要法益是公共财产，而受贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务的廉洁性，体现受贿罪之法益侵害的行为内容、行为方式与情节等五花八门，种类繁多。如果说对贪污罪采取衔接式法定刑尚可满足量刑公正的需要的话，那么对受贿罪采取衔接式法定刑则会带来量刑不公问题，也无法适应受贿罪的复杂情况。在《修九》规定的量刑标准之下，数额与情节属于二择一的法定刑升格条件。问题是，在受贿数额较大但情节特别严重的情况下，也需要按照我国《刑法》第383条第三款规定的法定刑，对被告人适用十年以上有期徒刑或无期徒刑，这就会带来刑法的自洽性危机。受贿罪尽管属于刑法特别规定的犯罪类型，但整体属于渎职罪和侵犯财产罪的复合，且就其侵犯财产行为而言，被害人具有明显过错（主动为之或为利益被动为之），在渎职罪的法定刑原则上不超过十年有期徒刑的前提下，就存在比例失调问题。同时，如果司法解释大幅度提高“数额特别巨大”的数额标准，则会使贪污、受贿罪的法定刑与其他犯罪如盗窃罪、诈骗罪等明显不协调，人们从观念意义上会认为贪污、受贿犯罪比盗窃、诈骗等财产犯罪重，但如果将数额标准提高到100万至200万元以上的话，则明显高于盗窃罪数额特别巨大（30万元至50万元以上）的标准，从而造成个罪法定刑设置不公现象。就此而言，司法解释不宜过分提高“数额特别巨大”的数额标准，而应运用交叉式法定刑避免由此带来的刑罚过重问题。正因如此，在我国《刑法》第383条第二款、第三款法定刑幅度内，应该采取交叉式法定刑，即“数额巨大或情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或情节特别严重的，处七年以上有期徒刑或无期徒刑。”

五、结语

尽管我国刑法对贪污受贿犯罪的法定刑采用并轨制的模式不会使行为人面临着非常悬殊的处理结果，但在刑法走向明确化、规范化的时代背景下，应当慎重思考贪污受贿犯罪之法定刑设置的法理依据，认真对待两者保护法益上的差异。贪污罪与受贿罪在保护的法益上有所区别，由此带来两者在不法内涵与有责程度上的差异，且受贿罪的量刑情节比贪污罪复杂，对两罪采取同一的法定刑难免有混淆之嫌，背离了责任主义原则与刑罚目的理论的框架。就此而言，笔者主张对贪污罪与受贿罪的法定刑应当区分，强调受贿罪的法定刑要重于贪污罪，并认为需要对受贿罪的法定刑采取交叉型法定刑。这并不是为再出台我国刑法修正案规划未来，而是期待立法者正确对待犯罪的不法与有责程度，对贪污贿赂犯罪的法定刑做出更为合理的制度安排，从而将刑法平等原则真切地体现在罪刑规范建构之中。

当然，在我国刑法的条文保持不变的情况下，通过司法解释的努力，也可以实现贪污罪与受贿罪法定刑在某种程度上的区分。这大致涉及四个方面。（1）如果不涉及渎职，单纯涉及犯罪数额问题，在犯罪数额相同的情况下，应该强调贪污罪的量刑结果适当重于受贿罪，毕竟，贪污罪涉及的是国家的合法财产，而受贿罪的犯罪对象则是他人的非法财产（强行索贿的除外）。（2）如果涉及渎职问题，则强调受贿罪适当重于贪污罪。此时，可以考虑把受贿情节作为加重处罚的理由，即对具有受贿后渎职等情节的，作为受贿罪之刑罚量增加的要素。如果具有多个加重量刑情节，则加重处罚的幅度适当加大。（3）通过有期徒刑内部分等、自首减轻处罚等方式，对受贿罪形成事实意义上的交叉式法定刑，并予以具体实践。（4）以情节设定为突破口，把《修九》规定的“情节较重”具体化、类型化，并适当降低受贿罪的入罪门槛。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2016）10-0038-14

姜涛，南京师范大学法学院副院长、教授、博士研究生导师，南京师范大学法治现代化研究院法治战略研究所副所长。