干股型受贿罪中几个疑难问题的辨析

方　明

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

干股型受贿罪中几个疑难问题的辨析

方明

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

干股型受贿罪中的干股需要具备收受人未出资、股份价值真实存在和收受人至少享有所有权或者股份对应的分红权以及不分担公司亏损等几个必备要素。干股型受贿罪中受贿数额的认定，应该紧紧抓住受贿罪权钱交易的本质特征，将分红数额也认定为受贿数额的组成部分；股份是否转让不应成为决定红利是否作为受贿数额的因素，其只能影响受贿既遂未遂数额的认定；股份价值采取时间、资本、累计、排除等区别规则加以综合认定。干股型受贿罪的既遂未遂标准应当以行为人是否实际取得或控制、占有收受到的干股或者分红为标准。在认定干股型受贿罪时，需要及时贯彻“数额+情节”的定罪量刑新模式，充分正视情节的新地位和准确运用数额的新标准。

干股；受贿数额；未遂；情节

2007年7月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：《意见》）首次对干股的概念、收受干股行为的定性和干股受贿数额的认定等几个方面作了详细规定。应当说该《意见》的出台为司法实践在认定和惩治干股型受贿罪时提供了法律上的依据，不过，司法实务中仍有诸多此类案件出现不少定罪量刑争议，学界和实务界对干股型受贿罪相关问题的争论多多少少已偏离了正确的方向，需要从根本上作出反思。此外，《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称：《刑（九）》）将贪污贿赂犯罪的定罪模式由原来的“唯数额”模式修改为了“数额+情节”的二元模式，因此，干股型受贿罪的认定也亟待调整。

一、干股概念的合理界定

《意见》第二条规定，“干股是指未出资而获得的股份”。这意味着，干股具有没有出资的特征。这种股份是否需要有资本对应、收受人应该享有哪些权利，理论界和司法实践者在认识上仍然存有争论。笔者认为，干股除了“未出资而获得”的特征外，还需具备以下几个要素。

（一）股份价值必须真实存在

股份价值必须真实存在，即股份在公司中必须有对应的真实资本依托。某些请托方将空壳企业、公司的所谓“股份”、“分红权”送给收受方，而该企业或公司股份并无对应的真实资本。还有一种情况，公司主体或企业股份虽有真实的资本依托，但所谓“干股”部分却无真实对应资本，只是借“股份”、“分红”之名行给予钱财之实。尤其应当注意的是，这种情况要与《意见》第二条规定的“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”区别开来。尽管《意见》也是将后来分红为作为受贿数额，但前提是有资本依托的股份（干股）的存在，只不过并未实际转让而已，属于干股型受贿的第二种情况。在无真实资本依托的情况下，连股份都不存在，更谈不上《意见》规定的“干股”。

（二）享有所有权或者真实股份对应的分红权

收受人获得的干股是只需具有分红权还是必须包括所有权抑或两者择其一即可的问题，理论界对此存在分歧。例如，有的观点认为，干股是指不投入股金，不参与经营，不承担风险，但对股份享有所有权并享受红利的股份，也称权力股。①最高人民法院刑事审判第二庭：《国有公司经理在公司职工承包的下属经营部中“搭干股并分红”的行为如何定性》，《人民法院报》2003年1月6日，第6版。也有观点认为，干股是无须支付对价的奖励股，只享有分红的权利，对股份本身不具有所有权。②薛进展：《论商业贿赂的范围及其数额认定》，《华东政法学院学报》2007年第3期。还有学者认为，干股在刑法解释论上是指未出资而获得的股份，既可以是享有完全的股权而获得经济利益的干股，也可以是只享有获得红利的分红权而获得的经济利益的干股。③魏东：《“收受干股型”受贿罪的刑法解释适用》，《法学论坛》2015年第1期。可见，学界既有赞成收受方对干股只享有分红权，也有认为必须同时具备所有权和分红权的，还有认为只要具备分红权或者所有权之一即可。笔者认为，只要有股份真实存在，收受方的分红也是在公司盈利时根据所占的股份份额来获得的经济利益，那么对干股所对应的股份仅仅享有分红权或者所有权就足够了。认为只享有分红权就无异于普通的受贿的说法明显不妥。因为分红多少，受贿数额的确定还需要根据所占股份（即使该股份所有权不属于收受人）的份额来确定财产性利益的价值，而不是如同一般受贿所直接收受的传统意义上的财物。其实，只要抓住我国将干股型受贿罪作为独立类型的缘由，就很容易得出正确的结论。干股型受贿罪的特殊性在于不是传统意义的财物，而是一种财产性利益，在确定受贿数额时必须根据股份的份额、价格等因素来认定。如若不需要根据股份的相关要素来确定财产性利益的价值，则将其归类为干股型受贿就多此一举了，相反可能导致认定错误，放纵犯罪。因此，我们不能因为出现了“股份”、“分红”的字样，就将其直接认定为干股型受贿，而应该考究股份是否真实存在，分红是否按照股份份额取得等因素来认定。

（三）收受方不分担公司亏损

有观点认为，享有股份的分红权并不一定获利，可能还要承担公司亏损的责任，因此红利并不能作为受贿数额。笔者不敢苟同。干股受贿情形下分红权的实现，一般表现为分多分少或不分红的问题，不可能还存在分担公司亏损的义务。否则，如果公司常年亏损可能使获得股份的对应资本都被最终抵消，这不符合贿赂犯罪的主观目的，也不符合受贿罪权钱交易的本质。干股是“指不出股金，赚了分红而赔了不受损失的股份”。④现代汉语辞海编委会编：《现代汉语辞海》，山西教育出版社2002年版，第498页。换言之，收受方不投入股金、不参与经营、不承担责任，只享有权利，不承担义务。因此，从某种程度上说，干股受贿的分红权获得的经济利益，是确定的可得的利益。

二、干股型受贿数额的科学认定

《意见》第二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”可见，《意见》对干股型受贿数额的认定主要围绕股权转让和未实际转让两种情形进行，但实际情况并非如此简单，如此简单的分类规则缺乏可操作性。主要问题如下：一是缺乏对干股型贿赂中红利本质的关注，继而将部分红利不合理地视为犯罪孳息；二是缺乏对股份转让在刑法意义上的关注，继而混同了干股型贿赂的定性与定量标准；三是缺乏对股份的财产性利益本质特征的关注，继而对股份价值的计算方式规定得过于简单；四是缺乏对行受贿双方主观方面的关注，继而对干股型贿赂数额的认定没能很好地贯彻主客观相一致的原则；五是缺乏对股份价值变化和股份构成复杂性的关注，继而不能正视贿赂数额的不确定性。为此，需要重点把握好以下几个方面的问题。

（一）红利应一律作为受贿数额而非犯罪孳息

赞成《意见》将收受股权已经转让前提下的正常红利作为犯罪孳息处理的论者，主要是考虑到了以下几个因素：一是，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》反映出在收受股票问题上的处理意见，历来都是将红利视为非法所得和孳息处理的，而不将其认定为受贿数额；⑤参见赵煜：《干股型受贿若干疑难问题研究》，《中国检察官》2015年第5期。二是，在股权转让的情况下已将干股本金认定为受贿，再把因此产生的分红作为受贿，有重复评价之嫌；⑥参见转引自刘志洪：《试析干股型受贿的若干问题》，《法制与经济》2009年第3期。三是，股份与红利的关系如同原物与孳息的关系，分红是依附于股份本身而存在的，红利对于股份的依附性决定了不能将收受股份与取得红利割裂开来独立理解股份。⑦参见刘敬新：《干股型受贿的几个问题》，《中国纪检监察报》2012年3月16日，第7版；同上注，刘志洪文；张琳：《干股型受贿罪研究》，西南政法大学2014年硕士学位论文，第21页。正是基于这些理由，有论者甚至认为，国家工作人员收受请托人所送干股，无论事后是否进行了股权转让登记，其所获利益均应按受贿孽息处理。⑧参见杨新京：《股票、期权受贿犯罪司法实践相关问题》，《中国检察官》2009年第4期。

笔者认为干股型受贿中应将红利一律作为受贿数额而非犯罪孳息处理。正如有学者指出的，在具体认定收受干股型受贿数额时，无论股权是否已经转让，应将行为人因收受干股而实际分得的红利计算在受贿数额内。⑨参见前注③，魏东文。笔者从以下四个方面进行补强分析。

第一，受贿数额的认定应围绕受贿罪权钱交易的本质进行。权钱交易是受贿罪的本质，这就要求我们在确定任何类型受贿罪的受贿数额时，关注的焦点和重点应该是国家工作人员和请托人交换的条件是什么。具体到干股型受贿罪，如果约定既给股份又给红利，那么该交换的条件应该是股份和后续的红利与权力，行贿时双方也是已经认识到了将红利作为受贿数额的。只要红利是作为国家工作人员权力交换的其中条件就不存在重复评价之说。至于已经被法律认可的财产性利益是股份还是红利并不重要，红利是否具有依附性也不是决定能否作为受贿数额的原因。而且，干股型受贿中的分红权是只享受分红带来的经济利益而不会承担公司亏损的，这也决定了红利在某种程度上说是确定的。

第二，干股的红利与其他犯罪取得的孳息在利益生成的确定性方面程度不同。正如有学者指出的，应当明确，行为人受贿后因现金或者房屋等自然生成之孳息，依法当然可以按受贿孳息处理；但是，干股型受贿，通常行为人并非只在意干股，而是包括了该干股之红利，因此干股及其红利依法都属于受贿数额。⑩参见前注③，魏东文。其实，已有一部分人认为，收受干股后所得分红与贪污、挪用公款所生利息不同，后者是法定利息，而且与公款本金相比，数额一般都很小，不可能超过本金，但前者往往是以送干股为名，实际上是送分红，而且与干股本金相比，数额一般都很大，甚至比本金大得多。①参见前注⑥，刘志洪文。因此，分红应认定为受贿数额。

第三，红利是否作为受贿数额取决于股份是否转让会导致逻辑上的矛盾与定罪量刑上的不公。值得深思的是，《意见》第二条为什么规定股份已经转让情形下红利不能作为受贿数额，而股份未实际转让的却可以将红利作为受贿数额。《意见》第二条对红利采取不同态度的原因仅仅因为一个股权已经转让而另一个未转让，两种情形实质上只是已经进行的权钱交易的条件不同而已：前者的包括了股份所有权和分红权，后者只包括了分红权。而《意见》第二条的逻辑在于股份已经转让的，可以根据股份本身来确定受贿的数额，红利又是依附于股份产生的，因此不再将红利作为受贿数额；而未转让的，股份本身不能转化为受托人的经济性利益，为了将以股份分红名义获取利益的行为认定为受贿罪就不得不落脚在红利上了。可是，未转让的股份甚至没有约定股份所有权为受托人的情形下的红利也是依附于股份而产生的（只是所依附的股份没有转让或者没有约定所有权为受托人而已），为什么此时又将红利认定为受贿数额呢？显然《意见》第二条依据股权是否转让来决定红利是否作为受贿数额不合逻辑，在法理上也缺乏说服力。此外，是否将分红作为受贿数额关系到罪与非罪和罚轻与罚重的问题。《意见》第二条以股份是否转让决定红利是否作为受贿数额的不合理规定导致了定罪量刑上的不公。例如，受托人甲实际获得价值15万元干股并进行了股权转让登记，在案发前已实际分得红利300万元（根据股份份额的正常分红）；受托人乙获得15万元未实际转让的股份，在案发前同样已分得红利300万元（根据股份份额的正常分红）。那么，根据“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理”之规定，就只能认定甲的受贿数额为15万元，不考虑其他情节时，甲一般只能处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处十万元以上五十万元以下罚金；而根据“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”之规定，却应当认定乙的受贿数额为300万元，不考虑其他情节时，乙通常就应当处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处五十万元以上犯罪数额二倍以下罚金或则没收财产。两种情况相比，应该说并没有体现出乙比甲更具有社会危害性。恰恰相反，笔者认为甲的受贿行为因其获得了干股的所有权和分红权而更具有危害性，处罚力度理应更重，但是刑罚的适用却本末倒置，明显不公。

第四，将红利一律纳入受贿数额更符合当前我国反腐败的刑事政策。1993年至2012年，中央提出从源头上防治腐败的思想，并逐步确立了“标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防”的反腐败政策。随后，根据形势要求，提出“零容忍态度惩治腐败”、“抓早抓小”等新理念，改变“抓大放小”的策略，坚持“老虎”、“苍蝇”一起打。可以看出，现阶段我国反腐败政策的核心策略即是“零容忍”。在此背景下，干股型受贿罪中的红利一律作为受贿数额也是符合我国当前反腐败刑事政策要求的。

（二）转让意义的重新解读与转让标准的合理认定

从《意见》第二条的规定可以看出，股份是否发生了转让是区别计算干股型受贿数额的前提，认定股份是否转让（登记转让或者实际转让）的意义在于是否将红利作为受贿数额。如上所述，无论股权是否已经转让，只有将作为受贿罪交易对象的红利一律认定为受贿数额才具有合理性。因此，股权是否转让的意义并不在于决定红利是否能够作为受贿数额。那是否就意味着股权转让的认定就没有意义呢？答案是否定的。因为股权是否转让会影响到受贿既遂、未遂数额的认定。未登记转让或者未实际转让的股份并不必然代表其不能作为受贿数额被认定，只是不能认定为既遂的数额而已，因为只要双方已经约定将股权的所有权送给受托人就可以认定为受贿未遂的数额。换言之，是否约定拥有干股所有权的事实才是决定能否将干股本身的价值认定为受贿数额的因素，是否登记转让或者实际转让只对干股本身的价值是作为受贿未遂的数额还是既遂的数额有影响。

既然股权是否转让对受贿既遂、未遂数额有决定性影响，那么对转让标准的合理认定就显得尤为重要。在此需要说明的是，探讨是否转让的条件是在讨论收受干股本身能否认定为既遂数额，而不是讨论是否构成犯罪的问题。刑法侧重于对客观事实的认定，公司法注重法律形式的齐备，因此，《意见》在规定干股转让的认定上，包括了登记转让与事实转让两种情况。但是，《意见》对干股转让是否适用与普通股权转让一样的程序并没有作出具体规定，司法实践中干股转让的情形错综复杂，因此，有必要明确认定干股转让成立的条件。

笔者认为，根据刑法侧重考察客观事实的特性，在认定干股是否成立转让时应该紧紧把握受托人是否实际享受、支配了该股权的事实，至于是否满足了公司法规定的所有程序并不重要。如若登记转让成功的股权在转让的过程中不符合公司法上的某个条件（例如，股东向股东以外的人转让股权，没有经全体股东过半数同意，而是通过非正规程序登记转让了），但事实上受托人却享受到了与普通股东同样的权利（公司清算时也退了相应的股金给受托人），则应认定登记转让或者事实转让成立，将干股价值认定为受贿既遂的数额。换言之，即使登记转让有瑕疵，只要事实上能够认定其掌握了股权，则可以认定发生了转让。这也与《意见》规定的精神一致。

有人从相反的角度（即登记转让有效，但事实转让无效）指出，在一些案件中，即使双方签订了股份转让协议，办理了股份变更登记手续，但如果请托人与国家工作人员明确约定，国家工作人员只能按相应比例获取分红，无权处置、转让相关股份，也无权在企业清算时分配剩余财产，在此情况下就不能认定股份发生了实际转让。②参见前注⑤，赵煜文。笔者认为，此种情况下，股权发生了登记转让的事实不能被否定，只是，发生客观上登记转让的事实并不等于国家工作人员因登记受让干股而构成受贿罪，因为受贿罪还需要满足主观要件。否则，请托人私自将股份依法登记转让给并不愿意接受干股所有权的受托人的情形，也会被认定为受贿罪，这显然不合适。因此，根本不可能存在登记转让有效还否定股份没有实际转让的自相矛盾之说。当然，在一般情况下，只有转让满足了公司法上的基本规定，受托人事实上才能享受相应的权利；只有发生了登记转让的客观事实，受托人也才会愿意接受转让的干股。

关于有限责任公司股份转让的认定，有人认为，事实转让的成立应该以出资证明书为依据。③参见赖彩明：《试析国家工作人员利用职务便利接受非股份有限公司“股份”情况的处理》，《检察实践》2 0 0 3年第1期。也有观点认为只要存在行受贿双方签订了转让协议或达成了转让协议中的主要条款就可以认定为成立事实转让。④参见于志刚：《新型受贿犯罪争议问题研究》，中国方正出版社2 0 1 1年版，第1 0 9页。类似观点认为，对尚未登记但签署股权转让协议或者双方就股权转让达成其他真实意思表示的应认定为干股实际转让。参见陈国庆：《新型受贿犯罪的认定与处罚》，法律出版社2007年版，第31页。还有人根据我国《公司法》第七十二条的规定，认为应该是行受贿双方达成口头或书面的转让协议，同时该对外转让行为已获得其他股东半数以上同意，并且其他股东已放弃了他们依法享有的优先购买权才能够成立事实转让。⑤参见张琳：《干股型受贿罪研究》，华东政法大学2 0 1 2年硕士学位论文，第1 8页；阳星：《干股型受贿中股权事实转让的界定》，《法制与社会》2011年第10期。笔者认为，认定转让是否成立，应该以受托人客观上是否实际享受、支配了该股权为标准。即使转让过程中存在诸如没有通过其他股东半数以上同意等问题，但是，只要结合全案事实，能够认定受托人在事实上享受、支配了该股权，就可以认定转让事实成立。因此，上述几种观点都没有认识到确定事实转让的关键。例如，只根据出资证明书或者转让协议均不能直接判断事实转让的成立。一般可以结合以下几个要素来认定：（1）是否有股权转让协议；（2）其他股东所占份额是否减少；（3）行为人是否依据股份获得分红（约定不给分红的除外）；（4）股份是否可以转让获利；（5）在公司终止存续、清算时是否可按比例分配公司的剩余财产等。⑥参见前注⑤，赵煜文。

（三）受贿干股价值的数额认定应采取区别规则

司法实践中干股型受贿数额的具体甄别与认定难点较多，意见不一。纷繁各异的干股收送方式远非《意见》规定的那么简单。对干股型受贿数额的具体甄别与认定，应根据股份价值的真实性、变化性和构成复杂性而采取不同的规则。

1.认定干股价值的时间节点

股份价值会随着市场、企业经营等因素的变化而变化，因此，确定股份价值的时间对数额认定具有重要意义。学界对于股份价值认定的时间标准主要有两种观点：一种以收受时为标准；另一种以转让行为时为标准。坚持以收受时认定股份价值的学者认为，收受时的价值是行贿人和受贿人双方共同认可的价值，不仅反映了双方权钱交易的价值，也反映了双方对物品价值的共同认识；而转让行为发生时，股份价值可能升值也可能贬值，如果一律按转让行为时的股份价值计算受贿数额的话，就可能会出现完全不同的受贿数额，在刑法理论上行不通，因此以收受时的物品价值认定贿赂物品的价值，是比较合理的。⑦参见刘宪权：《刑法学专题理论研究》，上海人民出版社2 0 0 9年版，第3 3 4-3 3 5页；张军：《刑法分则及配套规定新解新释（下）》，人民法院出版社版2010年版，第1752-1753页。《意见》的规定是对已经转让的受贿数额按转让行为时股份价值计算，对没有转让的按实际分红所获利益予以认定。司法实践中，法院在认定干股受贿具体数额时倾向于依照收受行为时来认定。如在花俊受贿案中，一审法院在判决中认定：“在沐生公司成立之初，花俊收受韩某的股份并未转让股权，由韩某代持，韩某出具了一份相当于转让协议的条子给了花俊，但后来在花俊的授意下，韩某将沐生公司40%的股份登记转让到花俊的名下。可以认定在沐生公司登记成立时，花俊受贿行为已经发生，受贿数额应按行为时股份价值计算，此时40%股份价值就是40万元。同样，浙商创业投资（安徽）管理有限公司，注册资金100万元由江某等实际出资，花俊未实际出资的情况下收受了江某所送的9%的股份，且利用职权上的便利为江某所在的公司谋利，在公司注册登记时就将股份登记在花俊指定的人名下，花俊受贿行为这时已经发生，受贿数额即为9万元。”⑧参见安徽省休宁县人民法院（2 0 1 4）休刑初字第0 0 0 9 6号一审刑事判决书。对于法院依据收受干股行为时节点来认定干股受贿数额的做法，笔者认为不能很好地解决实践中出现的各种具体问题，应针对案发前是否已转让应当区分作不同处理，未转让而案发的，以约定收受时股份价值计算；案发前已经转让的，以转让行为时计算。因为达成了转让协议没有发生实际转让的，只意味着没有既遂，而不能否定受贿罪的成立。再者，此种情况下也根本不存在转让的事实，何来依照转让行为时计算股份数额呢？并且，案发前转让的，双方对增值或者贬值的股份份额其实也是有明确认识并表示接受、同意的，这就相当于讨价还价后最终才确定权钱交易的筹码。

2.认定干股价值的实际资本

如前所述，干股必备的一个要素就是股份价值必须真实存在，即必须有与股份相对应的实际出资。因此，确定股份相对应的实际出资是认定股份价值的基础。在司法实践中，计算干股所对应的出资也有不同方法。一种是注册资本计算法，即以受贿数额以股份转让时干股在总股份中所占的比例乘以公司注册资本的值予以认定。⑨黄冠英、王明星：《认定干股型受贿的几个问题》，人民法院报2 0 1 0年2月2 4日，第6版。笔者认为，当注册资本与实际出资一致时，这种计算法是科学的。另一种是实际资本计算法，即应当考虑实际资本的情况来确定受贿数额。⑩参见黄祥青：《受贿干股类受贿犯罪的司法认定》，《人民司法》2 0 0 7年2 1期。在干股型贿赂案件中，贿赂双方为了掩人耳目，利用注册资本的公示作用，往往采取实际出资远远大于注册资本的手法，掩盖背后存在的更大利益输送。笔者认为，当企业的注册资本与实际资本不一致时，应遵循主客观相一致的原则，只要收送干股的双方对干股所对应的实际出资在主观认知上是一致的，则采用后一种规则更符合实际，更具有合理性，即受贿数额按照收受时（案发前未转让）或者转让时（案发前已经转让）干股在总股份中所占的比例乘以公司的实际出资数值计算。此外，实践中还有一种以企业净资产为基数计算受贿数额的方法。笔者认为，净资产作为一个会计概念，是动态的，与企业的经营盈亏密切相关；行贿受贿行为的发生是确定的，每次行为的发生是相对静态的，与企业的经营状况无关。因此，以企业净资产为基数计算受贿数额的方法应予摒弃，此方法既可能扩大行受贿数额，使犯罪嫌疑人承担不应该承担的刑罚，也有可能减少行受贿数额，使犯罪嫌疑人逃脱应该承担的刑罚。

3.认定于股份价值的累计规则

实践中干股的转让或实际转让也并非《意见》所规定的那样一次性完成的，往往是多次完成的。如在徐国华受贿一案中，光泰不锈钢制品有限公司（以下简称：光泰公司）在2005年10月和2006年分别通过赠送25万元干股和“优惠”10万元的价格进行低价配股的方式向时任丽水市环保局副局长的徐国华行贿，并在2007年光泰公司再次增股时，徐某与其他股东同等地按每股40万元出资，以79.2万元购得了1.98股光泰公司股份，以上股份均以徐某妻子潘坚程的名义在光泰公司进行登记。2012年10月，徐某将所有光泰公司股份以214.2万元转让给了孙某，包括价值25万元的干股。期间，未转让的价值1 0万元光泰公司干股，徐某获红利5.8万余元。①参见浙江省松阳县人民法院（2 0 1 3）丽松刑初字第2 0 3号一审刑事判决书。对此种情形的股份价值的认定，《意见》虽没有明确涉及，但通过判决书可知，法院是通过运用累计规则分别计算的方式得出了两次受贿的总数额。有鉴于此，笔者认为，如干股转让是两次或两次以上完成的，其股份价值的计算方法则应以一般贿赂犯罪中多次收受财物情形的累计法为计算规则，即对每次转让的股份价值确定后再予以累计，所得总额为干股价值。

4.认定干股价值时应排除实际出资

随着反腐败斗争的不断深入，在干股型贿赂案件中，贿赂双方为了掩人耳目，采取收受人明少量投入，实多得股份的方式实施贿赂行为。如在徐国华受贿一案中，光泰公司与徐某间共发生两次干股受贿事实。第一次是光泰公司直接赠与徐国华价值25万的干股股份，第二次则是采取低于实际价格10万元的方式对徐某进行行贿。此外在徐某在2007年光泰公司再次增股时还与其他股东均以每股40万元的方式出资，以79.2万元购得了1.98股光泰公司股份。其后徐某将所持光泰公司股份均予以转让获利，对此法院在计算徐某就光泰公司行贿总数额的计算时，采取通过先剔除徐某第三次实际出资购买的1.98股股份后，再核算出最终受贿数额。据此也可看出司法实践的立场与笔者的主张不谋而合。当收受干股与实际出资混合的，在认定受贿的股份价值时应将其实际出资部分剔除出去，对实际收受的干股部分价值进行干股受贿数额认定。实际出资部分及其孳息如涉及违反纪律的，则应由相关部门适用纪律规范作为违纪所得予以认定。

5.认定干股价值的交易价格的确定

股份有限公司的股份价值，是根据公司是否上市作出区分的。对于受贿干股系上市公司股份的，有学者认为应当以受贿日相应股票成交的平均价格来计算受贿数额，②参见前注⑩，黄祥青文。有学者认为应当以该股份转让行为日在证券市场的交易价格来认定受贿数额。③参见张铭训：《新型受贿案件法律适用若干问题研究》，《中国刑事法杂志》2 0 0 7年第6期。对于非上市公司股份价值的认定，有观点认为直接由该股份在受贿日所占公司资产量的比例来认定受贿数额，④参见前注⑩，黄祥青文。另有观点认为，应当以该股份转让行为日在产权交易市场的价值认定受贿数额。⑤参见前注③，张铭训文。上市公司股票因为有交易市场，所以其价格一般由成交价体现，但是请托人和受托人之间只是约定转让或者实际转让，不存在成交价格，因此，对于上市公司股份价值的认定，应以该股份约定收受日（案发前未转让）或者转让日（案发前已经转让）在证券市场成交的平均交易价格计算较为合理。与上市公司不同，非上市公司股票价值的确定没有相应的股票市场价格作为定价基础，因此其认定的难度较大。目前，非上市股份公司股票价值有很多种定价法，例如可比定价、净资产值定价、市盈率定价、市销率定价等等。笔者认为，只要确定了收受股票的时间点，就可以根据案件具体情况选择上述定价方法。

三、干股型受贿既遂未遂标准的准确把握

关于干股型受贿罪的既遂标准问题，有一种观点认为，受贿人收受自身没有价值的股份时，还不能认定其收受行为的完成，应该以其日后兑现成货币或财物时为受贿既遂成立的标志，因为收受股份后还要承担其他的风险，将收受股份之时视为犯罪既遂，这与贿赂的本质不符。⑥参见前注④，陈国庆书，第3 3页。另外一种观点则认为，干股股份虽然自身没有价值，但它是一种可以用金钱来衡量的财产权利，应当以行为人收受干股股权作为该类受贿犯罪的既遂点。⑦参见肖中华：《贪污贿赂罪疑难解析》，上海人民出版社2 0 0 6年版，第1 8 6页。在我国，司法部门和学界已经认可将贿赂犯罪中的财物扩张到财产性利益，因此，“认定收受干股是否是受贿既遂的标准，应当以行为人是否实际取得或控制、占有收受到的干股为标准进行受贿既遂的判断，从另一个意义上说就是受贿人是否享有干股所代表的股份的相关权利”。⑧最高人民检察院：《新型受贿犯罪的认定与处罚》，法律出版社2 0 0 7版，第3 1页。此外，针对分红权部分，如果约定享有根据股份份额获得分红的，则以实际获得分红为既遂。概言之，干股型受贿罪的既遂以实际取得、控制干股或者实际获得分红为标准，一般表现为股份登记转让或事实转让或实际获得的分红的利益。双方就干股股份或者分红权达成一致协议的，由于意志以外的原因未实际取得股份，如果满足受贿罪的其他条件的，则构成受贿罪未遂。虽然《意见》第二条规定股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，以实际获利数额作为国家工作人员的受贿数额，但此时仍然存在没有实际转让的股份，这种股份如果双方已经达成一致意见是给予收受人交换权力的条件，则是能够作为受贿未遂的数额来处理的；如若不定罪处罚，则既不符合犯罪未遂的判断标准，也不能够很好地打击受贿犯罪所出现的新情况。

具体而言，干股型受贿罪犯罪形态认定可以分为以下几种情况：（1）股份已转让且参与分红的，收受干股和分红的行为均认定为受贿既遂；（2）股份已转让但未分红，且有证据证明双方约定分红的，收受干股的行为认定为受贿既遂，约定分红的行为按照受贿未遂处理；（3）股份未转让，但已经参与分红的，且有证据证明双方无意转让股份只约定分红的，则只认定参与分红的行为为受贿既遂；（4）股份未转让，但已经参与分红的，且有证据证明双方约定转让股份，只是还没有着手转让或者正在转让但由于意志以外的原因未完成转让的，收受干股的行为认定为受贿未遂，参与分红的情形认定为受贿既遂；（5）股份未转让且未参与分红，且有证据证明双方已经对股份转让和给予分红达成了一致意见，就约定收受股份和分红的行为都认定为受贿未遂。

上述第2种和第4种的情形还涉及一个犯罪事实中同时存在犯罪既遂和犯罪未遂怎么处理的问题。有人针对第4种情形提出根据收取的股份价值以及红利数额是否分别达到5000元，以及在均达到5 0 0 0元的情况下依据重罪吸收轻罪原则分不同情况予以认定的观点。⑨邢文生、郭小锋：《“干股”受贿，犯罪数额如何认定》，《检察日报》2 0 0 8年3月2 7日，第3版。这种观点有一定的合理性，但笔者认为只需要讨论未遂数额大于既遂数额的情形即可。针对此种情形，应依据既遂、未遂数额所处法定刑，采用重刑数额吸收轻刑数额的原则进行处罚。因为虽然在一般情况下受贿既遂的危害大于受贿未遂的危害，通常由既遂数额吸收未遂数额，但是在干股受贿中，未遂数额可能远高于既遂数额，完全采用既遂吸收未遂的处理方法，难以达到刑罚目的。当然，根据《刑（九）》对贪污贿赂犯罪定罪量刑模式的修改和自2016年4月18日起开始生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，在定罪量刑时还需要注意两个方面。一是，灵活准确地运用“数额+情节”的二元定罪模式。这意味着，在认定干股型受贿时要重视情节要素。特定的法定情节已经不仅仅是量刑应该考虑的要素，而且可能影响罪与非罪。二是，准确换算该解释中规定的受贿数额所对应的刑罚，这也还需要司法实践者及时内化司法解释的内容，合理定罪量刑。

此外，约定收受并不真实存在的干股的行为是应该认定为受贿罪的未遂形态还是无罪的问题也值得研究。对此有两种截然相反的观点，一种意见认为应以受贿未遂认定，⑩孙应征：《新型贿赂犯罪疑难问题研究与司法适用》，中国检察出版社2 0 1 3年版，第9 0页。另一种意见认为，此类干股没有相对应的资产，没有获得财产性利益，不构成受贿罪。①②薛进展、谢杰：《新型受贿犯罪若干问题研究》，载《〈刑事司法指南〉分类集成（2 0 0 0-2 0 1 0）（贪污贿赂罪·渎职侵权罪）》，法律出版社2011年版，第242页；谢杰：《如何认定干股受贿案件的犯罪数额》，《检察日报》2007年9月21日，第3版。笔者赞成后一种观点。因为财产性利益客观上不存在，意味着不可能存在权钱交易的可能，不具有侵害该罪法益的可能性，相应也不能满足受贿罪的构成要件。

四、结语

干股型受贿罪与一般受贿罪的区别主要体现在干股的财产性利益特征方面，需要根据股份的份额、公司的性质、转让时间、公司资产、市场价格等因素来确定其具体的价值，不过这只是一个数额计算的技术问题而已。在把握与认定干股型受贿的概念、干股型受贿的范围、干股型受贿数额的组成和干股型受贿既遂未遂的标准等问题时，则需要紧紧围绕受贿罪权钱交易的本质特征进行分析。显然，在财产性利益作为受贿对象已不存在违背罪刑法定原则的前提下，干股型受贿与一般受贿其实不存在本质性差别，即使有不同的地方，也不存在难以把握受贿罪的范围、受贿罪的数额认定和受贿罪的既遂未遂标准等关键问题。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2016）10-0052-09

方明，武汉大学2014级刑法学专业博士研究生。