论实质立法观及其中国适用

张婷婷

（中国政法大学，北京100088）

论实质立法观及其中国适用

张婷婷

（中国政法大学，北京100088）

立法的合法性问题是立法学领域内一个恒久的历史命题。它以立法的合法性问题为轴心，分别以形式立法观与实质立法观两种立法观念来影响国家立法。立法观念与民主水平的差异，导致各国在立法的思想渊源、立法形式以及法学理论等方面均存在差异。在强调“科学立法、民主立法”的当下，我国立法应当顺应民主、人本的法治潮流，逐步从形式立法观转向实质立法观，并进一步推动国家立法同人权保障、民间规范以及立法方法论的衔接。

合法性；形式主义；实质主义；立法学；法治

一、问题的提出

自上世纪30年代末开始，立法的合法性问题开始受到学术界的广泛关注，并逐渐分化为关于立法的形式合法性与实质合法性的探讨。①Bilika H.Simamba.The Legality of Legislation by Resolution.33 Commonwealth Law Bulletin，2007，（1）:pp.15-17.学者们根据上述立法理念的不同，将立法划分为“形式立法”与“实质立法”。二者的主要区别在于：“形式理论聚焦于合法律性（legality）的恰当渊源和形式，而实质理论则进一步包含关于法律内容方面的要求（通常要求法律必须符合正义或道德原则）。”②Brian Z.Tamanaha，’On the Rule of Law:History，Politics and Theory’，Cambridge University Press，2004，p.92.转引自孙国东：《试论法治转型的社会理论逻辑——兼及转型中国的“社会主义法治”》，《法学评论》2012年第3期。在经历了二战时期德国“反犹太人立法”的热潮之后，立法的合法性问题更是成为世界各国共相反思的问题。从立法史的视角来看，形式立法观随着战后德国的分化开始走向衰败，而作为形式立法观的鲜明对立者——实质立法观成为立法者极力推崇的一种立法观念，例如德国、法国、英国以及美国等国在国家立法观念上的转变。我国的法治建设同样顺应了这一历史潮流。无论是从宪法文本还是从立法实践来看，民主决策已经成为国家立法中的一项基本制度。然而，民主与立法合法性之间的紧张关系并不能如此轻易地终结。③John D.Whyte.Legality and Legitimacy:The Problem of Judicial Review of Legislation.12 Queen's Law Journal，1987（1）: pp.1-20.尽管我国坚持推行“程序审查（形式审查）与民主审查（实质审查）并重”的立法策略。但不可否认的是，民主水平的差异导致立法的合法性问题始终未能得到解决，由此导致《城市房屋拆迁管理条例》、《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、《看守所条例》以及劳动教养制度等不良立法例仍然能够在民主决策之下得以施行。④随着《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台，《城市房屋拆迁管理条例》已于2011年1月21日失效；《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》于2003年8月被《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》所替代；《看守所法》已进入立法程序；劳动教养制度已经被废止。笔者选取上述4个立法例，旨在说明形式立法观作用下的国家立法很难经受实践的检验，而且实质性立法观念已在我国立法机关中有所展现。

缘何国家立法会出现此种不良立法现象？经过分析发现，立法机关对形式合法性的追寻，有可能是以损失实质合法性为代价的。由于形式合法性（如程序合法、多数人表决、成文法方式颁布）是人们所能清晰的观察到的，因此，它更能够凸显一个国家立法的样态，也更容易成为国家标榜立法科学性、民主性的标杆。事实上，对于法治国家而言，形式合法性只是提供了法律最基本的需求。在此基础上，国家及其公民更需要从法律文本中感受到人的权利、尊严以及责任。显然，这是形式立法观本身所难以解决的，也是实质立法观与形式立法观的根本矛盾。那么，实质立法观如何遏制形式立法观的缺陷呢？在此基础上，一个更加值得探寻的问题是：在我国第十八届四中全会提出“科学立法、民主立法”的时代背景下，立法观的转变（或者说实质立法观的确立）又如何推动现代法治的发展呢？进一步而言，需要证明，实质立法观不仅是一种立法观念转变，还会引领我国法治的转型与立法方法的变迁。

二、形式立法观的实质合法性危机

一部好的法律，为什么有助于法治的实现？按照亚里士多德的观点，法治的实现需要满足两个前提预设：一是法律获得普遍服从；二是该法律本身是制定得良好的法律。⑤参见［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1985年版，第199页。后者是实现法治无法跳过的前提。那么，何谓良好的法律呢？假设在亚里士多德生活的城市，立法者做出一项新的法律规定：杀人者如果缴纳300个银币，可以免除处罚。那么，基于立法机关的权威性以及立法程序的正当性、民主性，该法律毫无疑问需要得到服从。按照这种法律形式主义的论证逻辑，倘若强盗夺取了国家政权，那么，强盗行为也许将成为法律，并要求获得服从。由此，我们很容易发现，一项法律良善与否并不完全由制定者以及制定程序所决定，法律形式主义者所推崇的形式立法观无法保证国家立法完全符合实质正义。

起初，法律形式主义者对法律形式的追寻，意于超越“自然理性”在社会实践层面的空虚、无效率性。因而，在法律规范的制定上，法律形式主义者坚持一种价值无涉的立法思想。他们认为，人类理性是不足以创制出符合正义标准的法律的，道德、公平、目的等关涉理性价值的立法标准是无法实现的。因此，形式主义立法广为法律实证主义者所推崇。他们主张，立法的权威性来自国家强制力，并且这种强制力具有先验性特征。其目的在于形成一个体系完整且内在一致的规则体系。从这个规则体系出发，任何法律问题都能够从中得到解决方案。昂格尔将这种萌芽状态的形式立法观称为“一种法律证明方法，（它）与有关社会生活的基本条件，以及与人们称为意识形态的、哲学的或者幻想的、无休止的争论相对立”。⑥Roberto Unger.The Critical Legal Studies Movement.Cambridge:Harvard University Press，1986，p.1.转引自［美］安德鲁·奥尔特曼：《批判法学》，信春鹰、杨晓峰译，中国政法大学出版社2009年版，第95页。

事实上，当法律实证主义者开始将形式理性注入立法观念的时候，正义标准在立法中便处于岌岌可危的状态了。随着世界法治进程的发展，形式主义立法不再是与意识形态相对立的“法律证明方法”，而沦为了国家意识形态的附庸。其中，德国国会于1935年通过的《纽伦堡法案》便是形式立法观发生异变的极端例证。从形式主义立法的角度来看，该法案是经由德国国会发布的规范性法律文件，当然的具备法律效力。而且该法案的起草、审议以及表决通过都严格遵守法定程序，甚至在法案内容上，“剥夺犹太人公民权”的法律条款设置都得到了大多数德国公民的肯定。因此，囿于形式主义立法形成的制度性事实，德国国会“利用法律把犹太人变成次于人类的物”，⑦［英］韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第322页。甚至之后针对犹太人的“大屠杀”行为都因此具备了合法性。

形式立法观对此辩称，人类理性是有限的，立法者能否真正探寻到实质正义并做出完美表达是一个尚未证成的命题。因此，对一个国家而言，在实质正义得以掌控之前，形式正义才是比较稳妥的立法选择。为了预防国家统治者借“实质正义”之名行“权力扩张”之实，形式立法论者寄希望于形式正义的方式抑制国家权力的专断行使，并赋予公民明确、具体的权利。具体说来，形式正义对权力供给的限制（从反面看则是对人权的保障）主要表现在三方面：立法程序的正当性与立法语言的规范表达，法官自由裁量权的限制以及行政权行使边界的清晰界分。据此，公民可以清晰地预见：“法律允许何种行为”、“禁止何种行为”、“公权力不得限制什么”以及“正义如何得到伸张”。这是形式正义比实质正义更容易为人们所接受的一个重要原因，也是形式立法观获得法治权威的真谛所在。不仅如此，形式立法观还认为，形式正义较之实质正义更具规则性，更能够实现法律的行为指引功能和惩罚威慑功能。因此，在以成文法为主的大陆法系，形式正义往往处于主导地位，立法者所追寻的实质正义一部分为形式正义所吸收，另一部分在法律原则中获得体现。

然而，形式立法观对公民权利的保障极易演化出另外一种“法治”弊病。首先，形式主义立法将导致社会生活的全面“法治化”。制定法成为全社会唯一有效的行为准则，所有的社会活动都需要通过国家立法加以规范。其次，人们之间的关系演变成纯粹的法律关系，超越法律之外的人际关系将归于“不法”（甚至是构成犯罪），合理性在“法治社会”中丧失意义。再次，自由成为社会生活中的奢侈品，人们完全生活在统治者所设想的法律秩序之下，社会生活处于僵化状态。显然，这样的“法治”社会不是我们所期望的，而且是背离我们一直以来的法治追求的。由此推之，形式立法观对社会发展而言具有潜在的风险，它无法成为未来国家立法的主导。

上述分析不过是形式立法观的直观表现，其更深远的影响是：（纳粹立法使人们看到）统治意志以形式立法观为基础，可以建立起一整套以国家强制力为后盾的规则体系。从立法制度为始，司法制度、行政制度甚至是军事制度都将成为国家统治的工具。在形式立法观的支撑下，“国家强制力量被想象得无比强大，公共惩罚资源被认为是无限可取的，似乎只要有足够的执法力度，所有的违法犯罪都可以被统统纳入到法律规定的监控机制和惩罚机制之下”。⑧桑本谦：《公共惩罚与私人惩罚的互动——一个解读法律制度的新视角》，《法制与社会发展》2005年第5期。显然，这颠覆了一直以来法治所展现给我们的自由、公平、正义等价值理念。回归到本文最初的问题，形式主义立法不仅难以符合亚里士多德的“良法”标准，还有悖于民主、人本的法治精神。那么，究竟何谓良法？立法者又如何来制定良法呢？理论家们基于人性价值的考量，批判性反思了形式立法观之于法治的意义，并提出“法律的正当性高于强制性”的论断。这一立法观念无疑为备受指责的形式立法观提供了转变的空间。然而，对形式立法观的“正当性”反思，立法者与理论家们都选择了“批判性的接受”这一态度，即肯定形式主义在立法中的积极作用，同时对立法内容进行“正当性”评价。可见，立法者与理论家们所宣称的“法律的正当性高于强制性”的论断仅局限于立法内容，而非基于立法的整体性考量。考虑到法律的语言表达同样具有严格的形式意义，形式立法观的症结在现代法治下似乎仍未得到解决。有鉴于此，笔者提出一个修正式的论断：实质主义的立法观。实质立法观否定“立法者是正义的创造者”的法律形式主义论断，⑨何海波：《政党立宪研究》，厦门大学出版社2009年版，第51页。但并不否认形式对于法律的重要性。在实质立法观看来，实质正义是现代立法所努力追寻的目标，而形式正义则是保障该目标实现的辅助手段。这恰是实质立法观的真谛所在。

三、两种立法观的比较与反思

现代立法理论及其实践表明，成文法与判例法是达到国家治理目标的两种主要规范取向。根据正义的输出形式与比较制度学原理，前者（主要倾向于）追寻形式正义，并以回应国家治理需求为目的而被动形成规范集合，故可以将之作为“形式立法观”的代表；后者既遵循成文法的规范效力，又于司法实践中创设个案正义，并以回应社会生活的公平、自由、安全等需求以及公民权利保障为规范目标，在此，姑且将其视为“实质立法观”的一种。细察两种规范取向发现，两者的分立基础并非是基于实质正义与形式正义的区分，而是依赖法律形式的不同。这主要是因为，两种立法观均肯定实质正义与形式正义是实现立法合法性的重要组成部分，只是在何种正义处于主导地位上有所分歧。这样，在实质立法观与形式立法观之间既表现出明显的差异性，又在理论根源上具有同一性。

（一）实质立法观与形式立法观的比较分析

受立法观念的影响，实质立法观与形式立法观之间呈现出多方面的分歧。

第一，在思想渊源上，实质立法观建立在人民主权理论的基础之上，并与西方代议制民主国家并行产生。它依赖这样一种假设获得正当性，即经由人民选举产生的代议制机关代表人民的普遍意志。由此，立法权的产生及行使是全体公民集体意志的体现，立法机关所创设的法律皆符合全体公民的意愿，维护全体公民的利益。而形式立法观则是源出于国家主权理论。⑩考夫曼认为，19世纪出现的制定法概念创设了一种新的国家观，在此基础上，制定法效力的正当化来自于统治者的权力。参见［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第213页。布丹认为：“主权是对公民和臣民的，不受法律限制的最高权力。”①肖佳灵：《国家主权论》，时事出版社2 0 0 3年版，第2 8页。统治者依靠先验性国家权威获得立法权，并凭借立法权的“合法性”实现自己地位、意志、政治构想的法律化，最终经由法律巩固统治权威。

第二，在法的渊源上，实质立法观主张，社会生活所映射出的行为规则都可以成为立法活动参照的对象。因此，习惯法、道德伦理、司法判例、公共政策甚至是法学著作均被纳入法的渊源中来。②在古罗马时期，法学著作已经作为立法渊源予以使用，而我国古代的律学家叔孙宣、郑玄、马融等人所做的律学注释同样获得统治者的认可。但形式立法观则不同。囿于形式主义对立法活动的严格限定，后制定的法律只能按照先制定的法律作出具体规定。所以，制定法被形式立法观视为国家立法的唯一渊源。

第三，在立法形式上，形式立法观认为，立法的形式特征构成法律的生命。撇除形式主义立法的确定性、可预测性、反复适用性等特征，条文清晰、体系完备的法律还能够形成逻辑缜密的自洽整体，以弥补自身的漏洞。实质立法观承认，立法的形式化要求有助于实现法律的确定性、可预测性以及效率性，并在立法过程中遵循形式主义的指引，但是，相较于形式化所带来的立法便利，实质立法观更注重探寻立法的实质合法性，并主张以制定法之外的规范标准来验证立法的合理性、合法性问题。

第四，在立法的认识论与价值论上，两种立法观都宣称立法所探求的自由、正义、公平等理性价值是可知的。不同的是，形式立法观认为，上述理性价值即使能够被感知，也无法在立法中获得清晰表述，因此，形式立法观主张，立法者应当以正当程序和形式化的立法语言来代替上述理性价值；而实质立法观则认为，立法者对自由、正义、公平的探寻，不在于获得必然结果，而在于通过立法来承认人的价值，保障个人权益，纵然制定法在语言运用上存在缺陷，司法机关也将遵照自由、正义、公平的立法观念来对待每一个案件。

第五，在立法与执法、司法的关系上，形式立法观主张，立法权构成国家权力的核心，它确立和维护整个社会的良好秩序，而执法权与司法权仅仅是立法的派生物，推动立法目标的实现；实质立法观则将立法、执法与司法视作平等且相互制衡的国家权力。立法只是法律运行中的一个环节，它所造成的法律缺陷需要由执法机关、司法机关依据自由裁量权加以弥补。

第六，这两种立法观对后期法学研究的影响并不相同。形式立法观对法学研究的影响，主要集中在法律实证主义与概念法学领域。受形式主义的影响，当下许多学者重又回归注释法学的研究范式之中。他们以现行法律为研究基础，着力探究法律制定中的形式理论，对立法的价值追求与社会需求置若罔闻。而法社会学、价值法学与利益法学的产生与发展则是受到实质立法观的影响。它们受实质正义的指引，研究范围不再局限于法律形式，而是更多地关注社会需求、价值因素以及利益取向对国家立法的影响。

（二）正义理论与立法观念的反思

虽然上述理论论争在不同程度上造成了实质立法观与形式立法观的分歧，但真正造成两种立法观分立的根本问题在于：立法中实质正义与形式正义的主次地位问题。历史经验表明，形式立法观并非现代立法实践的唯一理论来源，实质立法观同样可以推动现代立法的发展。在法治发达的西方国家，立法者把法律的外在表现视为“形式”——一种无关法律痛痒的东西，而真正令他们趋之如骛的是“使道德与法律义务、伦理的说教和法律的命令融为一体，而没有什么泾渭分明的界线”。这种立法便是实质性立法。实质正义在其中居于首要地位，而形式正义只是用来证明实质正义的获得具备合法的程序与来源。

尽管昂格尔对此提出批判，并例举“诚实信用原则”来证明道德概念无法在普遍性、自治性上同法律保持一致。③参见［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1 9 9 4年版，第1 9 5页。但是，不妨设想一下，倘若立法者忽视道德概念背后的实质正义，那么，大量的非正式规范或者失去规范意义，或者成为法律的对立面。而对于社会秩序而言，立法者需要对所有的社会行为制定法律规则，甚至是撒谎、吐痰、骂人都需要一部明确的法律。显然，这种社会既缺乏秩序，也无效率。因此，在实质立法观看来，立法者需要通过实质正义保持法律与非正式规范的沟通。在国家立法尚未触及的地方，实质正义能够在某种程度上补救形式正义的缺失，并赋予国家机关合法、正当的调整职能，以保障公民的合法权益。所以，在何种正义居于主导地位的问题上，实质立法观主张，实质正义才是国家立法所要坚持的首要条件，而形式正义则是建立在实质正义的基础之上，并以限制实质正义的自由主义缺陷为主要目的。

四、实质立法观的理论回应

无论两种立法观在形式正义与实质正义的关系上具有何种倾向，二者都不回避这样一个事实：形式正义与实质正义都是国家立法的内在追求。即便在何者占优的问题上难以形成一致观点，形式正义与实质正义在立法层面的汇合，也意味着任何一种正义形式都不得被放弃。那么，基于当前的立法理论，国家立法应当朝向何处发展呢？显然，形式立法观不会是最终的答案。形式立法观的失败促使我们去正视这样一个问题：立法的真正目的在于实现实质正义，而形式正义则是保证立法目的得以实现的重要手段。这恰是实质立法观的根本主张。从现代立法实践来看，无论是大陆法系还是英美法系，都在以不同的方式印证着这一观点。例如，从罗马法开始，大陆法系便试图以法典化的形式来消除成文法的僵化与法条冲突，而英美法系更倾向于采用判例法的方式来实现实质正义。如此比较不在于断言“判例法比成文法更加优秀”。相反，比较的结果提醒立法者：在实现法治化的道路上，大陆法系与英美法系的立法路径具有殊途同归之妙——探寻实质正义。因此，只有实质立法观才能成为未来国家立法的方向。

迈向实质立法观的关键性转折在于以下两方面：一是国家立法机关对自然法思想的认可；二是立法权的自我限制。按照实质立法观的主张，国家立法是“法律发现”与“法律创制”的集合体。④哈耶克认为，查士丁尼所完成的法律汇纂便是“法律发现”与“法律创制”的集合体。参见［英］哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第128页。所谓“法律发现”，是指立法的过程是一个发现人们的天生权利的过程。立法者承认“生命”、“财产”、“自由”、“公平”等自然权利是人们与生俱来的、不可剥夺的权利，并通过国家立法的形式予以肯定和保障。而且，国家立法的正当与否取决于法律多大程度上保障公民的自然权利。对此，西塞罗明确地指出，人类立法应当遵从自然法的指引，不得违背和毁弃该法。⑤［美］爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1 9 9 6年版，第5页。同时，“法律创制”构成“法律发现”的有效补充。在先验的自然权利转化为现实的政治权利与法治原则的过程中，人们需要运用“法律创制”的方式赋予自然权利一定的法律形式主义表象，以便虚幻的人性价值论获得世俗的政治基础的支持。所以，在实质立法观看来，源于自然法思想的“法律发现”与提供法律形式的“法律创制”共同构成未来国家立法的根基。

此外，立法权之所以需要受到限制，原因在于立法权来源与实际行使主体之间的分离性。从权力形成角度来看，立法权被认为是基于公民意志形成的国家权力，在国家治理中具有至高无上的地位。然而，当民主遭遇代议制政治体制时，公共意志与立法权的结合便产生了制度缺陷，立法权的不正当行使可能造成少数人统治多数人的局面。因此，实质立法观的另一重主张在于强调立法权的自我限制。这一观念既充斥着公民对立法权的不信任和监督，也否定了“恶法亦法”这一形式立法观的正当性。⑥参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2 0 0 9年版，第4 6-4 7页。立法权不能肆意支配他人的生命权、财产权以及人格尊严。由此，我们可以清晰地发现，实质立法观对公民权利的天然保障以及对公权力的理性限制正是现代法治所不可或缺的组成部分。恰是因此，实质立法观才能够负担起建构未来国家立法体系的重任。

五、实质立法观的中国适用

实质立法观对形式主义立法的冲击，在全球范围内逐渐形成一种追逐实质正义的理论思潮。随着该思潮的不断发展，我国的立法理论与实践渐次受到影响。总体来看，我国已经具备了接纳实质立法观的法治基础（如良好的政治环境、完备的立法体制、高素质的立法人员等），只是在实质立法观的具体适用上有待进一步深化。因此，笔者从以下三个方面提出改进建议，以期能够将实质立法观真正的融入到我国立法中来。

（一）人权保障立法与公权力限制

当下，实质立法观对我国的法治建设产生了十分积极的影响。一方面，实质立法观能够为我国实质法治国家的建设提供“合格”的法律规则；另一方面，我国法治转型过程可以通过实质立法观获得法律层面的确认。这种立法确认主要体现在保障人权以及防范公权力的滥用上。随着2004年宪法修正案的正式通过（事实上这是一种立法行为），我国首次将“人权”概念写入《宪法》。“国家尊重和保障人权”的宪法精神明确了国家立法与人的价值的基本关系，即人始终是国家与社会的出发点，国家立法的目的在于保障人的价值的实现。由此，我国在建设法治国家过程中所宣扬的“人民主权”、“民主专政”、“国家法治”等集体主义的宏观法治理念，开始落脚于“生存权”、“财产权”、“追求幸福权”等个人主义的微观人权保障理念。立法者认识到，只有在公民的“人权”获得充分保障的基础之上，全面的法治国家才能得以建立。为此，一系列旨在保障人权的立法活动开始成为国家实现实质法治的重要举措，例如，2004年宪法修正案对公民财产权的保护、2007年颁布的《劳动合同法》对公民劳动权的保障。虽然人权权利化的立法模式有可能限缩法治国家对于人权的实质保障范围，但我们不难发现，在实现人权、保障人权以及人权救济上，我国的法治转型与实质立法观都走在了追寻实质正义的道路上。

要实现建设实质法治国家的宏伟目标，单依靠人权的立法保障尚不足以完成这一任务。当前我国实现法治转型的最大障碍在于国家公权力还过于强势，并且对行政权的有效法制约束也不完善。因此，如何限制公权力、防范公权力的滥用就成为促进国家法治转型的重要推动力。姜明安认为，建设法治国家的关键在于实现行政权的法治化。⑦参见姜明安：《论法治国家、法治政府、法治社会建设的相互关系》，《法学杂志》2 0 1 3年第6期。笔者承认行政权的法治化对实现实质法治具有重要的意义，但是，公权力的法治化绝不仅仅是行政权的法治化。试想，在立法权无法正当行使或者立法机关不能提供科学立法、民主立法的情况下，行政机关又何谈行政权的法治化呢？司法机关又如何依法对行政案件作出裁判呢？所以，欲实现限制公权力之目的，必须实现立法权、行政权、司法权的协同法治。并且，“法治”之法需为“良法”，即依托实质立法观所创制的法律。由此来看，无论是人权的立法保障还是公权力的法治化，都需要实质立法观为我国法治转型提供理论支撑。

（二）民间法融入国家立法

自20世纪90年代起，以“民间法”、“软法”、“本土资源”等概念为核心的非正式社会规范研究开始流行，并逐渐形成一个以“民间法”为核心的研究领域。受此影响，国家立法的中心地位在以下两个方面开始动摇：第一，国家立法容易与社会相脱离，而民间法更能够回应社会需求；第二，在维护社会秩序上，民间法较之于国家立法更有效率。民间法论者们对此直言，由于受到西方立法观念以及法律制度移植的影响，我国当下的立法对本土民间习惯的重视严重不足。⑧参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1 9 9 6年版，第1 2-1 3页。尽管这种抨击过于夸张，但也说明了一项事实：我国的立法缺乏对本土非正式社会规范的关注。有鉴于民间法独特的社会调整功能以及当下国家立法尚难以克服的弊端，立法机关需要将民间法的优秀因素整合到国家法中。实质立法观则恰好满足了国家法与民间法相融合的要求。实质立法观肯定传统民间法治资源是国家立法的重要渊源，并力求实现民间法与国家法的整合。

在实质立法观看来，作为经验性的“自生自发秩序”，民间法的功能是去描述某些表现为惯常事实的社会行为，并且这些惯常行为构成人类共同体得以维持和延续的内在秩序；而国家建构秩序是与民间“自身自发秩序”紧密相连的，二者指向共同的目标——社会秩序。所以，以民间法为代表的非正式社会规范应当成为国家立法的重要渊源，并在立法实践中得到重视。在这种情况下，民间法能够为国家法提供社会基础，而国家法能够为民间法提供国家强制力保障。在此，需要阐明一点，实质立法观对民间法的开放态度并非历史主义法学的“回归”。在历史法学派看来，立法是民族精神的规范化过程。显然，历史法学派所认可的“立法”是指民族精神的规范化、条理化。这极易导致国家立法陷入到“发现法律”的古典自然法中去。尽管历史法学派的立法观饱含实质正义的追求，但忽视了立法的创制职能与现实意义，这与实质立法观的主张大相径庭。

事实上，立法机关对民间法的认可，是基于立法观念——从刻板的抄袭外国法律制度到正视本土社会规范——的转化。其表象背后隐含的是实质立法观对我国法治建设的影响。随着社会转型和政治权威降低，国家立法与社会需求之间常常出现脱节现象，而形式立法观本身并不能回应快速变化的社会需求。在此背景下，立法者开始谦卑地看待民间法，并从中学习两种法治资源：社会需求与服从力（这两者正是实质立法观的立论基础）。首先，社会需求给予国家立法最本质的动力，同时也彰显着国家立法的价值。以2011年我国《人民调解法》的制定为例。该法的制定并非是由于缺少相关立法，相反，《宪法》、《民事诉讼法》、《村民委员会组织法》以及相关法律和规章都对调解制度做出了具体规定，但现实是人民调解制度与人们的纠纷解决需求有所差异，“案结事未了”的现象比比皆是，甚至出现了人民调解制度的行政化和司法化倾向。基于此，《人民调解法》才得以制定和颁布。其次，民间法治资源的立法运用提升了我国公民对国家法的认同度，有助于公民服从法律规定。“从一定意义上说法律权威只有建立在内在说服力的基础上，才是真正的权威。……那么要保证国家法律产生内在的说服力，就必须与社会资源、非正式的民间规则、道德观念和习惯等进行兼容与协调。”⑨田成友：《国家与社会：国家法与民间法的分化与调适》，《江海学刊》2 0 0 4年第2期。只有这种根植于人们经验的国家立法，才能保证人们从内心中服从和遵守法律。

（三）立法方法的理论提升

科学史告诉我们，一个缺乏完整方法论体系的学科难以成为成熟的学科。无论是在自然科学还是社会科学领域，方法论的建构与体系化成为构建完整学科的重要标志。拉伦茨在谈及方法论对于法学的重要性时提出，法学之成为科学，在于其能发展及应用其固有之方法。⑩参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1 9 9 5年版，第8 0页。立法学同样如此。对于立法学而言，构建完整地方法论体系不仅在于指导理论研究和立法实践，更在于推动立法学成为完整的独立学科。实质立法观引领下的立法学领域（甚或整个法学领域）的变革，除了立法观念的变化之外，最主要的就是引领了方法论上的革新。这种方法论的革新表现在三个方面。

一是要明确区分立法方法论与法学方法论。传统上，法学界将方法论研究归结于法解释学的领域，认为法学方法论实质上是一种法律解释学。①参见上注，梁慧星书，第1 9 0页。随着法学方法论的逐渐发展，法学方法论的研究范围囊括了法学研究方法论、法学认知方法论以及法律适用方法论等内容，并发展至部门法领域，如民法方法论、刑法方法论等。然而，立法方法论却从来不是法学方法论的下位概念。法学方法论是一个关于法律解释方法与法律适用方法的理论体系，成文法构成它的前设性条件。对于立法方法论而言，除了立法方法明显区别于法律解释方法、法律适用方法外，它所探寻的是构建良性法律的方法，并且不以法律的存在为研究基础。这显然区别于法学方法论对国家法律及其秩序的推崇和信仰。②参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2 0 1 2年版，第4 2页。即便我们坚信法律与立法的二元观仅存在于普通法系国家，但在方法论问题上，法学方法论不足以为立法提供方法论支撑。实质立法观所引领的立法学改革，其中一点就在于建立立法学的方法论体系。

二要是澄清立法技术与立法方法论的关系。一般而言，立法的直接结果是创制法律规则。基于这一前提，立法方法论的核心问题可以归结为“如何创制法律规则”。在立法学中，“如何创制”被视作科学运用立法技术的表现。周旺生认为：“立法技术是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称。”③周旺生：《立法论》，北京大学出版社1 9 9 4年版，第1 8 1页。按照这一逻辑，似乎我国已经建立立法方法论体系，只不过它被命名为“立法技术”，事实上，我国学者错误地将方法等同于方法论。方法论是在某一学科发展至一定阶段后，“学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省”。④［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1 9 9 6年版（台北），第1 3 2页。它反映的是立法者如何正确、有效率地适用各种具体方法的抽象理论。可见，立法技术并非立法方法论的“中国化”。

三是促进立法学研究由立法技术（方法）向立法方法论的转化。由立法技术转向立法方法论的内在动力，一方面是我国立法学正逐渐走向成熟；另一方面在于实质立法观内含的经验理性的作用。美国立法学家安·赛德曼曾以《美国贷款真实性法》的失败经验阐明方法论对立法的重要性。她认为，该法案之所以产生负面后果，是因为“起草者明显缺乏指导他们搜集和分析有关证据的立法理论与方法……论证他们所提出的法律是建基于来自经验的理性”。⑤［美］安·塞德曼等：《立法学：理论与实践》，刘国福等译，中国经济出版社2 0 0 8年版，第4 5页以下。对美国立法的这种批判同样适用于当下我国的立法（学）。完备的立法方法彰显着我国立法工作的制度化，但始终难以满足人们对实质正义的需求。抛却立法者在立法语言运用上的不足，立法方法运用的杂乱无章和无序性成为法律背离公民经验理性的重要原因。所以，我国立法学由立法方法向立法方法论的转化，既是受到社会现实需求的刺激，也是人们渴望“良法”的愿望在立法方法论上的体现。因此，我国立法机关需要完备的方法论来指导法律草案的撰写，以便通过公民经验理性的验证并实际地解决社会问题。

六、结语

国家立法从形式立法观到实质立法观的转变，将是一个曲折且缓慢的过程。无论是在理论层面还是立法实践层面，都尚存在诸多问题有待解决。然而，形式主义所带来的立法弊端以及人们对实质正义的需求，已经不是我们进行强力辩解就能够掩盖的。尽管理论界与实务界在“民主立法”、“科学立法”之下，不断地制定出保障公民实体权利的法律，如《老年人权益保障法》、《食品安全法》、《劳动合同法》等。但是形式主义立法的弊端并不是仅靠“权利明示化”的手段就能有效解决的，而是需要立法观念的根本转换。二战后，法学界对纳粹德国形式主义立法进行的深刻反思，推动了德国立法从单纯的法律实证主义转向了兼具自然法思想与法律实证主义的混合立法观——萌芽状态下的实质立法观。为此，德国《基本法》第2条明确规定，人的生命权、自由权不受侵犯。这与当下我国立法的现状尤为相似。许霆案、肖志军案、孙志刚案等案件的发生，与其说反映的是司法难题，不如说是我国立法合法性与民主立法的冲突问题。也许“中国社会处于转型期”能够作为推诿的理由，但立法观念的滞后才是产生非良法之源。所以，我国立法转向实质立法观并非学者们的理论宣扬，而是社会与民众对国家立法的现实要求。

（责任编辑：程维荣）

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张婷婷，中国政法大学2011计划司法文明协同创新中心博士研究生。