比较法视野下我国企业集团立法模式选择

杨大可

(同济大学 法学院， 上海 200092)

一、 问题的提出

我国目前存在着由政府主导组建的企业集团(“国有企业集团”)与民营经济扩张过程中形成的企业集团(“私营企业集团”)两种企业集团类型。截至2015年10月底，根据非公开的统计数字，*此数据是根据国家工商总局注册分局企业名称登记处处长赵华先生于2015年12月在东莞举行的“企业集团的公司法制建设研讨会”上所做的报告整理得出。全国存续企业集团共计33279户，占同期全国企业存续总数(即2103.8万户)的0.16%，其中非私营企业集团(即传统意义上的国有企业集团)是15739户，私营企业集团是17540户。按照企业集团数量多少排序，前五位的省市分别是浙江4037户、山东2690户、江苏2670户、广东2370户、上海市1991户。从总体上讲，企业集团在我国国民经济中扮演着日益重要的角色。

与传统的股权集中型公司不同，企业集团结构下的股权分散型公司的治理焦点已由“所有与控制分离下公司管理层道德风险的防治”转变为“大股东与公司、中小股东以及债权人之间利益冲突的防治”。*参见左传卫：《企业结构变迁的法律回应——以企业集团为视角》，载《政法学刊》,2011年第1期,第75-76页。传统的公司治理结构在企业集团这一组织形式下几乎完全失灵。特别是在当前国有股“一股独大”、股权高度集中的现实下，为企业集团这一组织形式摸索出适应我国国情的立法模式已迫在眉睫。

二、 我国企业集团和相关立法概览

1. 我国企业集团的发展现状

如前所述，根据形成方式的不同，目前我国企业集团可分为政府主导组建的企业集团与民营经济扩张过程中形成的企业集团两种基本类型。

就前者而言，自改革开放以来，政府大力推进企业集团建设的指导思想可以20世纪90年代为界划分为两个阶段：90年代之前是为了打破市场分割和地区封锁以建立全国统一市场，进而积极促进企业跨地区跨行业的横向经济联合；而从90年代至今，则是为了确立企业集团在市场经济中的主导地位和增强其国际竞争力(“跨国兼并战略”)。不难看出，无论在哪个阶段，政府主导组建的企业集团均先天地带有明显的“行政性”，即借助政府措施和行政管制将若干企业“捏合”在一起。[注]最典型的实例就是中国石化集团的组建，它是由中央政府以行政划拨的方式将12家国家油田、14家国有炼油厂、数千家加油站以及石化厂和石油销售公司组合形成。

相反，民营型企业集团只能在无行政特权支持的情况下“自力更生”，根据市场需求进行运作，以股权、产权为纽带自然扩张形成。此种形成方式虽可保证其具有较高能动性和创造性，但又经常因拿捏不好发展的尺度而表现得激进毛躁而又好大喜功。[注]最典型的实例当属曾辉煌一时的德隆集团。唐氏家族依靠其在德隆国际中33.10%的股份，在1998到2001年控股参股包括五家上市公司在内的177家企业，横跨水泥、电动工具、机电设备、汽车零部件、重型卡车、精细化工、金融、保险、信托、租赁、农业、畜牧业、文化、体育等众多行业，总资产号称400亿，唐氏家族自有资金其实不到2.2亿。“利用资本的杠杆效用以小博大”是此类企业集团形成的显著特色，其运作模式往往极不规范，[注]通常是集团利用千丝万缕的企业间关系，通过关联交易、过度融资、股利政策和管理者安排等集团内部进行大规模资金运作，使公司风险极度扩大。一旦融资不及，资金链断裂，整个集团就土崩瓦解，给其所控股的公司中小股东及债权人带来巨大风险。并极易导致对从属企业(特别是中小股东和债权人)利益的重大风险甚至严重侵害。可见，民营型企业集团存在的问题集中于利用控制权对局外股东及其他利益相关者的掠夺。

2. 我国企业集团相关立法梳理

“企业集团”一词在我国最早见诸1986年“关于推进横向经济联合的一系列措施”[注]主要包括1986年3月23日国务院《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》、3月31日国家工商局关于横向经济联合登记经济管理的规定以及国家财政部、中国人民银行、国家统计局分别发布的促进横向经济联合的配套措施。，国家体改委、国家经贸委翌年发布的《关于组建和发展企业集团的几点意见》则首次对企业集团的组织关系和作用做出规定。[注]施天涛:《中国企业集团的公司化改造》，载《法律科学》，1999年第2期，第102页以下。时隔两年，国家体改委又在《企业集团组织与管理座谈会纪要》中简要描述了企业集团的基本“特征”。

之后的很长一段时间，企业集团方面的立法基本处于停滞状态，特别是针对企业集团登记中出现的“双重法人”这一奇怪现象未出台任何专门规定。直到1998年这一情况才有所改观，国家工商行政管理局当年4月6日印发的《关于企业集团登记管理暂行规定》明确规定企业集团不具备法人资格(第5条3款)，不得以集团名义对外缔结经济合同，从事经营活动(第14条3款)，同时进一步严格了企业集团的登记条件。[注]参见吴越：《德国康采恩法与我国企业集团法之比较》，载《法律科学》，2001年第2期，第114页。

我国现行商事法律规范中尚无针对企业集团的专门立法，只有零星规定散见于《公司法》、《证券法》、最高院司法解释及证监会规章中，例如《公司法》第15、16条对公司转投资由硬性限制改为由公司章程自主决定，为企业集团的形成创造更有利的法律环境；第16、21条就控股股东、实际控制人利用其关联关系损害公司利益的责任做出规定；《证券法》第四章对上市公司的要约收购做出程序性规定；《公司法司法解释(二)》第19条规定了控股股东、实际控制人在公司解散和清算中的诚信义务及民事责任；证监会《上市公司治理准则》、《上市公司章程指引》以及《上市公司收购管理办法》等部门规章则含有控股公司的行为规范。

总体上看，上述有关企业集团的法律规定存在以下不足：[注]根据西南财经大学法学院吴越教授于2015年12月在东莞举行的“企业集团的公司法制建设研讨会”上所做报告总结得出。首先，对企业集团语境下关联企业的若干基本概念，如“控制股东”、“实际控制人”、“关联关系”等，界定不够清晰，司法机关在适用法律时缺乏具备操作性的具体标准，导致无法预防隐藏性关联企业的形成。其次，未创设囊括所有公司类型的关联企业信息披露及报告义务，少数股东的知情权和决策权在公司控制权间接转移过程中无法得到保障。再者，由于未建立年内补偿平衡机制，致使从属公司利润被盘剥和不当转移的情况屡有发生，从属公司的小股东要么只能“逆来顺受”，要么无奈选择退出公司或请求法院解散公司。另外，《公司法》第20条第3款虽已引入“刺破公司面纱(piercing the corporate veil)”制度，但同样由于具有可操作性的标准的缺失，司法裁判仍困难重重；[注]详见施天涛：《公司法论》(第二版)，法律出版社，2006年，第29页以下；邓峰：《普通公司法》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第198页以下；高旭军：《论〈公司法〉第20条第3款的适用要件》，载《同济大学学报》(社科版)，2015年第3期，第102-107页；刘俊海：《现代公司法》(第三版，上下册)，北京：法律出版社，2015年，第662页以下。关联企业债权的“衡平居次”规则(又称“深石原则”，Deep-Rock Doctrine)[注]该规则由美国联邦最高法院在1939年Taylor v .Standard Gas & Electric Co.乙案[306 U. S. 307 (1939)]所确立，本质上是“揭穿公司面纱原则”之延伸，一般是指在公司重整或破产时，如控制公司有诈欺、不当经营从属公司或从属公司资本显著不足时，应否认(disallow)或劣后(subordinate)控制公司对从属公司之债权，参见王志诚：《关系企业之法律规范》，《比较法研究》，1999年第3期，第474页脚注29；同时可参阅孙向齐：《我国破产法引入衡平居次原则的思考》，载《政治与法律》，2008年第9期，第8页以下；王泽禹：《衡平居次原则对关联企业不当行为的规制》，载《社会科学家》，2012年第8期，第81页以下；许德风：《论破产债权的顺序》，载《当代法学》，2013年第2期，第81页。同样尚未确立。最后，对公司间日益增多的相互持股现象限制不力，未引入持股比例最高限制和适度限制表决权等制度。

三、 国际上现行相关立法例评析

关于企业集团，目前国际上有两种立法例占据主导地位：一种是在传统公司法范围内，坚守单个公司的独立人格；二是从企业集团角度立法，在公司法规范中设关系企业专章，在承认附属企业从属性基础上，针对不同企业集团类型实施区别规制。

1. 以英、美等国为代表的立法例

以英、美等海洋法系国家为代表的大多数公司法均采用第一种立法例，即将集团内各公司均视为独立法律实体。在子公司利益与母公司利益发生冲突时，子公司董事不得为母公司利益而牺牲本公司利益。对母子公司之间的交易，同样适用独立公司间的交易原则，不允许牺牲子公司利益。这一立法方式最大的问题是法律和现实的严重脱节。因为“实际上，处于一个集团内的公司的事务，经常根据集团的总体利益来运行。母公司对子公司董事会构成的控制以及交叉董事的存在，意味着集团内部公司之间的交易可能，并且经常是建立在并非常规交易的基础上”。子公司董事在事实上须依母公司指令行事，否则即有遭解雇之虞。因此，在企业集团中，子公司的所谓独立仅仅是“纸上谈兵”、“镜花水月”。

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同时，为避免因追求规模经济而导致垄断，上述立法例对企业集团的发展持消极和限制态度，进而采取附属立法模式，即通过由公司法、反垄断法、税法、会计法以及破产法等对若干特殊问题进行分别规范的方式，实现对企业集团的间接调整。同时，英美等国的判例法传统导致其在处理关联企业法律关系时大量援引判例，并已积累相当成熟的经验。上文提及的“刺破公司面纱原则”、“衡平居次”规则(深石原则)以及“控制股东的诚实信用原则(fiduciary duties of the controlling shareholder)”即为司法机关处理关联企业间关系时(尤其是对外债务关系)最常适用的三大原则，并被广泛用于保护从属公司债权人和少数股东的利益。具体来讲，刺破公司面纱原则是英美判断控制公司是否对从属公司承担债务的首要法律规则。如前所述，控制公司与从属公司原则上被视为彼此独立的法律主体，各自以自有财产对其法律行为和债务承担责任，控制公司作为从属公司的大股东对后者的债务不承担出资之外的额外责任。然而，在控制公司几乎完全剥夺从属公司经营自主权，使之实质丧失独立法人资格时，法律将毫不犹豫地通过刺破控制公司与从属公司之间的“面纱”，责令前者对后者的债务承担责任。而依据“衡平居次”规则(深石原则)，在从属公司支付不能或宣告破产时，为保护其他债权人利益，控制公司的分配顺序在特定情况下[注]从属公司资本显著不足；控制公司行使对从属公司的控制权，违反受任人应有的标准；控制公司不遵守独立公司应遵循的规范；资产混同或利益输送。将被置于其他债权人之后，甚至完全无法与之共同参与分配。[注]该规则对解决目前我国母公司利用债权方式攫取子公司资产、损害子公司其他债权人和股东利益的问题有极高借鉴意义。上述原则的适用，有效地预防了控制公司转嫁投资者风险、逃避债务责任等现象的发生，为从属公司债权人提供了更有力的保障。

2. 以德国为代表的立法例

第二种立法例以德国为代表。与前述英、美等国立法例截然不同，德国更注重企业国际竞争力的培养和相对集中的生产安排，对企业集团化经营持积极扶持态度，因此通过专门立法——《股份法》，即所谓的“集中立法模式”，调整企业集团的相关问题。[注]详见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔著：《德国资合公司法》(第三版)，高旭军等译，北京：法律出版社，2005年版，第776页以下。该法除在总则第15至20条对关联企业做出原则性规定外，还在第三部分(第291至337条)分别对支配合同的缔结、集团的管理权力、支配企业对附属企业的责任以及相互持股等做出具体规定，因而被视为规范企业集团的成文法典范。

就基本立法理念来看，德国立法者首先承认企业集团的产生确实导致企业结构发生重大变革并可能产生不利后果，但同时亦积极寻找化解之道，即努力在承认支配企业的统一管理权与保护局外股东与债权人利益之间实现平衡。而在具体立法技术层面，立法者以是否存在支配合同[注]支配合同的本质在于合法地将一个(从属的)股份公司的领导权置于另一(支配)企业之下。为准，将企业集团分为合同型康采恩(又称契约型关联企业)与适格的事实型康采恩(又称事实型关联企业)。对前者，在保障股东及债权人利益前提下，赋予支配企业全面的领导权，同时规定了法定代表人、董事会和监事会成员在向附属企业下达指令时的注意义务以及违反时的责任(《股份法》第309条)。对后者，支配企业原则上无权指示从属企业从事于己不利的交易或者采取特定措施，除非这些不利后果已得到补偿(《股份法》第311条1款)。另外，由于局外人保护存在于企业集中化的整个过程中，因此德国立法者明确赋予局外股东全面的知情权及参与决策权。[注]以此为契机，德国学界提出“从属性及康采恩形成过程控制”理论，并被喻为德国康采恩法的“阿基米德点”。从这一角度来看，德国康采恩法属于保护法，尤其适用于防范企业从属性与康采恩状态给局外股东及债权人带来的风险。因此，要考察德国有关企业集团的立法与实践，必须对《股份法》框架内的康采恩法进行简要梳理和评介。

德国首部《股份法》于1931年颁布并于1937年修订，但当时并未对康采恩法作详尽规定，仅有零星条款简要涉及，其中第15和256条值得关注。前者对康采恩进行定义，而后者允许企业之间经各自股东大会多数同意后缔结利润分配契约，合同型康采恩已现雏形。不过，对于康采恩的其他重要事项仍然付之阙如。在此背景下，德国于1965年重修《股份法》时专门确立了企业集团法的基本框架并沿用至今。

1994年10月28日颁布的《企业转型法》从程序上对企业转变其法律形式(如有限责任公司转换为股份有限公司)以及合并分立做出详细规定；与之相配套，同年颁布的《企业转型税法》系统规定了上述过程中的税务处理。《股份法》框架内的康采恩法也相应发生变化，例如第293条第1至7项即明确要求企业在缔结支配合同或者发生兼并时履行报告及审查义务。

德国康采恩法主要包括以下三方面内容：

首先，《股份法》第15条对关联企业的定义是建立在企业间支配与从属关系之上的。按照这一关系的紧密程度，可将关联企业分为以下四类(第15至22条)：(1)具备最低层次关联关系的关联企业。主要指企业间因多数持股而形成的从属关系，企业对另一企业的持股由其直接持股和通过其附属企业间接持股组成。(2)已形成支配关系的关联企业。此类企业被法律直接推定为内部已形成统一管理关系的企业集团。[注]德国法一个非常重要的特色就体现在对企业联属关系和康采恩企业合同的规定中，其中大量使用法律推定，如对支配关系的推定、对企业合同存在的推定以及对康采恩存在的推定等，参见《股份法》第17、18、291以及319条。不过，被推定为企业集团的关联企业仍可提出反证，证明不存在支配关系，从而推翻这一推定。(3)康采恩层级的企业。此类企业中各成员已处于支配企业统一管理之下，即这些表面上具有独立法律地位的企业在事实上已形成“统一体”。只要成员企业间已订立支配合同或者某一企业已被归附于另一企业从而符合《股份法》的规定，这两者就将被终局地视为康采恩企业，且无法通过反证予以推翻。(4)相互持股企业。[注]若企业间相互持股分别已达四分之一以上，即被视为相互持股企业。依《股份法》，无论相互持股数量多少，其表决权的行使都不得超过对方企业全部表决权的四分之一。[注]但此规定亦有例外，如德国企业与在国外注册的企业所形成的相互持股关系，就不受德国股份法调整。

其次，为加强对少数股东和债权人的保护，《股份法》对康采恩企业成员间缔结的企业合同内容提出若干硬性要求，与之相违背的企业合同将被视为自始无效。[注]《股份法》第304条3款；第302、303；304、305；312至315条。例如：合同中应约定支配企业须承担其附属企业的亏损；应约定对附属企业的少数股东之利益进行适当补偿；支配企业在行使其统一管理权时，也应以企业合同为依据；对于事实型康采恩，母公司不得发出违背附属企业利益的指令。这意味着，上述法定内容将平等地适用于合同型和事实型康采恩。

最后，康采恩法在严格区分非全资与全资子公司基础上，分别对两者做出规定。就前者而言，为兼顾对少数股东及公司债权人合法权益的保护，康采恩法主要通过上文提及的《股份法》总则对关联企业的定义、康采恩企业合同的强制性规定以及大量法律推定来规范非全资母子公司关系。而就后者而言，在母公司是子公司唯一股东时，已不涉及对少数股东的保护问题。此时，如何保护子公司和母公司债权人的合法权益成为首要难题，因为母公司可将子公司经营管理层控制于股掌之间，并在两者间随意地转移公司资产或利润，债权人所期待的利益极易受损。是故，《股份法》又创造性地引入当今各国公司法上极为独特的归附制度。[注]《股份法》第319至327条。详见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔著：《德国资合公司法》(第三版)，高旭军等译，北京：法律出版社，2005年版，第880页以下。与英美法中的“揭开公司面纱”制度有异曲同工之妙，归附制度要求母公司必须对被其归附的子公司的债务承担连带履行责任，对附属企业债权人的保护由此得到显著增强。

3. 我国台湾地区和韩国的立法例

除上述典型立法例外，我国台湾地区相关立法例同样值得关注。台湾立法者博采众家之长，积极采纳德国康采恩法和美国判例法立法经验，将德国颇具操作性的从属报告制度和企业(支配)合同登记制度与英美公司法的债权人保护规则(如衡平居次规则)完美结合，体现了极强的时代适应性，已取得很好的立法效果，具备较高借鉴价值。[注]为应对企业集团对传统公司治理模式的挑战，台湾地区“公司法”于1997年增设“关系企业”专章，其中最大亮点当属第369-7条引入衡平居次原则，详见靳羽：《衡平居次原则在我国台湾地区的司法适用——以2012年度台上字第1454号判决为例》，载《财经法学》，2015年第5期，第109页以下。

同样值得一提的是韩国的相关立法。[注]具体参见周凤琴：《企业集团的典型范式与国际立法借鉴》，载《求索》，2009年第3期，第148页。从整体上讲，韩国有关企业集团的立法同时受大陆法系和英美法系影响，且在很大程度上与我国存在诸多相似之处，因此考察韩国立法具有重大现实意义，其中最具代表性的当属旨在调整企业集团整体，并保证其与市场关系协调发展的《限制垄断及公平交易法》和通过限制母子公司间相互持股来调整具体企业间关系的《商法典》。此外，《股份有限公司外部监查法》、《银行法》等其他十几部法律也从不同角度对企业集团做出规定。

为防止因企业经济力过度集中而减损市场资源配置功能，上述法律规范对企业集团，尤其是大规模企业集团实施严格管制。首先，为预防相关企业通过相互出资架空资本达到集中经济力和违法避税的目的，《限制垄断及公平交易法》禁止大规模企业集团内部相互出资。不过，该法只禁止股份公司内部的直接相互出资，并不涉及循环型相互出资。[注]韩国《商法典》依持股40%的比例标准认定母子公司关系的存在，普遍禁止母子公司间相互持股。相反，《限制垄断及公平交易法》只禁止大企业集团母子公司相互持股，其规制实效值得探讨。其次，鉴于集团内各公司间的债务保证同样可能导致经济力量的集中，《限制垄断及公平交易法》亦予以禁止，以抑制信用不平衡和支援不实企业。[注]据此，企业集团一旦被认定为大规模企业集团，即构成债务保证禁止的适用对象，不得保证国内系列公司债务。但也有例外，即当金融保险公司根据韩国工业发展法规定实行合理化计划，或根据合理化标准接受与公司有关的债务保证以及需加强企业国际竞争力公司的债务保证，可予承认。最后，由于企业集团可能通过金融保险公司进行扩张、支配附属公司，以达到集中经济力之目的，因此韩国法律不承认金融保险公司取得或拥有国内附属公司股份的表决权。[注]若承认金融保险公司运用顾客的信托金或保险费等资产取得股票及其表决权，则将产生通过利用顾客资产支配系列公司的不合理结果。但若金融保险公司是以运用和管理资产为目的，则特别法承认其所取得的股份及表决权。

四、 启示——我国的选择

从整体来看，我国现行关于企业集团的法律规范均未涉及“政府在企业集团化过程中的定位”这一核心问题。笔者认为，我国未来公司法规范应对企业集中保持中立态度——既不促进也不抑制。目前政府型企业集团大多通过行政手段捏合而成，在组织形式上维持着政企合一，缺少改组所需的私法自治的形成权。此外，由于缺乏有力的资金联结纽带，此类企业集团停留在名义上的联合根本无法发挥企业集团的联动管理优势和优化资源配置作用。

而从立法技术来看，现行规范明显带有传统英美法以单个公司利益为立法基准的印记，未契合我国目前公司集团化的发展背景和现实需求，未对控股股东、实际控制人的诚信、注意义务给予足够关注，更未全盘考虑控股公司利益、从属公司利益和集团利益矛盾冲突的有效协调。应当明确：企业集团化的终极目的在于实现集团内统一管理权，必然在一定程度上以牺牲成员利益为代价。毫无疑问，企业集团化发展已成为现代企业增强竞争力的重要手段和公司现代化的必由之路，相关立法理应具有一定的前瞻性和开拓性。

笔者认为：德国立法者设专章对关联企业做出详尽规定，将企业集团作为整体加以规范，已发展出一整套有效指导企业集团实践的法律原则，[注]德国企业集团法的原则实际已对诸多欧盟国家产生影响。为我国未来企业集团法的立法提供了宝贵的、借鉴性极高的范例。而我国台湾地区的相关立法例在协调集团与成员间利益关系问题上，既能坚持传统民法权利平等理念，否认集团利益和控股公司利益(一般地)优于从属公司利益，又能从促进集团结构性功能发挥的角度，在集团政策确保各成员利益平衡的前提下，承认集团统一管理权的合法性与集团利益优先性。德国和台湾地区开创的这一立法模式似乎更能平衡企业集团形成过程中和组建后各成员间的利益冲突，发挥企业集团这一新型企业组织形式的优势，应为我国公司立法之首选。

在此立法思路指导下，同时考虑到我国隐蔽性关联企业日益增大的现实，立法者在未来公司法规范中增设关系企业专章的时机已经日渐成熟。具言之，可以考虑确立先补偿后赔偿、关系企业连带赔偿责任、股东与债权人代位求偿权、债权限制、次位受偿制度、表决权限制、投资状况公开(从属报告)、合同型康采恩的强制登记[注]在德国，控制协议的登记非常重要，签订控制协议与否以及是否登记所引起的法律后果截然不同。在合同康采恩法框架内，企业可自由决定是否享受合同型康采恩带来的好处，并在法定范围内行使集团领导权。在我国，虽然企业间签订控制协议的情况极为罕见，但依国家工商行政管理局1998年4月6日发布的《企业集团登记管理暂行规定》，在中国境内组建企业集团应办理登记，未经登记者不得以企业集团名义从事活动。因此，可借鉴德国法经验，对登记的企业集团和事实上的企业集团采取不同法律原则区别对待。以及企业集团形成与运作的具体程序等一系列制度，力求在确保支配企业享有统一管理权的前提下，兼顾从属公司及其少数股东和债权人的保护。[注]限于篇幅，笔者无法对这里的每一项制度的具体设置方式及其内容进行详细阐述，只能留待另文详述。然而，在短时间内系统修法和出台相关司法解释不具现实可能性的情况下，[注]2013年刚刚完成修改的《公司法》和《公司法》司法解释(四)的征求意见稿均未涉及企业集团方面的规定。同时鉴于我国经济较为发达地区(企业集团也多集中于此)的骨干法官已具备较高的实务能力，可以优先考虑积极发挥法官在具体案件中的造法功能(例如认定关联关系和实际控制人的存在)，以期弥补现行法律规范的不足。