论违反产量分成协议里稳定条款的国际投资法律分析

刘 天 祺

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215000)

论违反产量分成协议里稳定条款的国际投资法律分析

刘 天 祺

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215000)

稳定条款能够从产量分成协议,即PSA的其他条款中被列明,并在国际法背景下,稳定条款参照了双边投资条约,如果违反保护伞条款，会导致缺少基础，并且导致PSA里的稳定条款为了达到公平公正待遇标准而产生合法期待可能性。从PSA和地下资源法角度来分析违反合同要求的相关内容,在国际法背景下PSA中的稳定条款的适用范围很窄并且不能扩展适用到环境保护规范中,这并不意味着在双边投资条约下没有独立可行的稳定条款,还有保护伞条款和公平公正待遇条款可以起到制约作用。

产量分成协议；稳定条款；保护伞条款；公平公正待遇标准

稳定条款在跨国石油和天然气投资领域作为减轻罪行的法律手段具有很大的风险。资本集中性、长期性以及风险性都是石油和天然气发展工程的特性,这些工程在新兴市场、国际石油和天然气公司以及他们的放款人都希望受到保护,它们不仅反对主权国家实施最严重的形式,也反对政府措施削弱投资工程的可行性,但尽管如此,仍旧受到了许多不利的影响。石油和天然气工程的投资者因此寻求管理规范的稳定性和可预见性的更高标准,他们通过政府提供合同或法律承诺,不去选择或者限制政府改变管理规范框架的方式。稳定条款能够在一定的范围里表现出多样化,它能够决定政府措施的广度,不去选择适合合同的管理规范，这些合同条款在投资期间也直接解决主权国家管理监管变化的相关问题。[1]

一、违反合同要求

当SEIC(太阳能情报中心)同意重新协商PSA(产量分成协议)中的经济条款并且SEIC的组成公司也同意减少它们所代表的分成百分比来允许Gazprom(俄罗斯天然气股份有限公司)变为控股股东时,这个结果会产生一个问题,就是如果在实践中广泛适用合同稳定条款会减少政府利用它的主权权力来有效选择PSA中的经济条款所带来的风险。最终这个稳定条款不能作为有效的减少风险的手段,代替它的是一个官方的法律行为。

(一)从PSA角度看[2]

评估稳定条款的法律价值,第一个值得做的分析就是一个SEIC外国投资者是否有强烈的要求要违反稳定条款来作为合同事项。主权国家相信稳定条款在有风险的环境下市吸引必要的外国投资的一个不可缺少和有说服力的工具[3]。SEIC中的一个外国投资者很可能主张在一个国际仲裁程序中,俄罗斯的当事方违反了第24条稳定条款,这个外国投资者声称俄罗斯当事方通过反对投资者适用新的或者通过修改过的环保规范或者适用新的不一致的威胁的方式来吊销大陆架发展所需要的许可证;取消2003年有利环境评估;安排好声称违反环保规范而产生的调查研究;评估环境破环的严重不合理的损害。在PSA第30条(a)款下,PSA和其解释被纽约法律(除纽约冲突规范以外)用来调整,而俄罗斯联邦的库页岛项目活动则是由俄罗斯法来调整的。在纽约规则合同法解释下,合同条文必须在合同的正文中被解释不能和合同中的其他条文孤立开来。

一个SEIC外国投资者违反合同要求,声称俄罗斯政府机构行为以及其适用环保条款违反PSA,将会面临一个艰难的斗争。确切地来说,PSA条文中的稳定条款会作为一个整体延伸到环境保护规范上。第24条(a)款要求SEIC连续实施库页岛项目,遵守俄罗斯法律法规。另外,第25条规定,为了保证自然资源的合理使用、环境保护和项目实施工作者的安全,公司决定在实施项目安全上和环境保护上遵守俄罗斯联邦法律。更重要的是,PSA第2条要求外国投资者在参加石油和天然气的勘探、开发和开采领域要遵守世界石油和天然气工业的基本环境保护规范和标准。第1条规定的这个规范和标准基本在世界石油和天然气工业领域被适用,以保证开采工作的安全、保护环境以及公众健康。第24条(b)款要求俄罗斯政府尽一切可能保证适用所有的相关的法律决议来实现协议中的属于。并且推断出第24条(b)款预期义务也适用在PSA中关于环境保护的条文,肯定地要求俄罗斯政府采取将来的法律行为和措施确保在PSA下实现环境保护的义务和目标。

(二)从地下资源法角度看[4]

PSA也将环境保护条文纳入到地下资源法律中,要去SEIC遵守俄罗斯环境法规并且准许俄罗斯政府有权用限制或阻止使用底土的方式来保护环境。俄罗斯政府随后修改了地下资源法原先的1992年的版本,而现在的已经是2014年12月31日实施的最新的版本。但是所有的修正案中都没有涉及稳定条款因为所有的环境、安全和底土保护的条文都在最初的1992年的版本中表现出来了,并且在随后的地下资源法版本中作了简单的保留。第12条第9款不能强制限制适用将来的环境立法。地下资源法第8条批准俄罗斯政府限制或阻止使用底土来保护国家安全和环境。地下资源法第3条第9款赋予俄罗斯联邦介绍底土使用限制的权力。它参照SEIC的义务要求并且俄罗斯当事方的甚至在初始的1992年地下资源法版本里的第24条(a)、第24条(b)和第25条(a)相结合。另一方面第24条(d)和(f)稳定条款突出环保,并且和旧的版本比延伸到不同的适用领域。

PSA稳定条款不能适用在环境保护措施上的另一个原因是环境措施合法稳定性的适用会妨碍俄罗斯政府基于地下资源法和PSA所享有的环境保护特权。根据第3条,PSA里的条文唯一规范暂停底土开采使用工作或停止颁发使用底土许可证的条款。但是PSA第24、25条规定SEIC要参照俄罗斯适用在项目上的环保规范,并且地下资源法也适用于SEIC。第12条规定许可证的内容必须包括通过立法提供环境保护要求的事项在内。

SEIC更严格的环境保护规范框架会削弱俄罗斯政府的权力。更重要的是,SEIC承认1993年12月31日公布的发展项目证明文件、环保规范和SEIC适用的规范修正案。根据SEIC第二个环保可行性研究,1994年PSA将地下资源法第12条纳入其中,此条规定要求外国投资者要遵守俄罗斯环保立法的要求并且同意底土保护的标准,这意味着1993年12月31日法律实施后也要约束外国投资者对环境的保护。最后,在国内法之下,根据宪法第9条,把保护俄罗斯的土地和其他自然资源当作是在俄罗斯领土内的居民生活活动的基础。这个条文暗指了土地和自然资源必须要被保护,并且使用自然资源只有在遵守环境保护立法的情况下才是被允许的。(根据宪法第42条规定每个公民都应当有权生存在一个有利的环境中,并且每一个公民都有义务对生态过失所造成的健康、财产损失进行补偿。第36条要求当人类活动对环境是有害的时,政府要限制土地使用权。第36条的第2款规定占有、利用和处分土地和其他自然资源在没有危害环境的情况下应当是土地所有者的自我权利,行使此权利时不能违反他人的合法权益。地下资源法和联邦法律上的环保内容都是为了执行宪法中环境保护条款。)PSA稳定条款和俄罗斯宪法中的第9条、第36条和第42条有所冲突,它妨碍了俄罗斯政府向公民作出保证,保证有一个有利的生存环境,保证会对损害环境的行为作出补偿,并且将滥用土地或自然资源看作是对环境的破坏,保证政府采取适用新的环保规范的方式或者是用更有力的方式来执行旧的环保规范。

二、国际法下的法律分析

俄罗斯联邦政府的行为不仅要承担违反作为合同事项的PSA稳定条款的责任,也违反了基于国际法的双边投资条约的适用。组成SEIC的是英荷公司和日本公司,它们之间至少有三个双边投资条约,这三个双边投资条约为SEIC诉诸国际投资仲裁庭裁定的手段,这三个双边投资条约分别是日本—俄罗斯双边投资条约、荷兰—苏联双边投资条约以及英国—苏联双边投资条约。据分析,双边投资条约推断出仲裁庭有能力来裁定违反双边投资条约的实体性保护条款。但是在双边投资条约下的管辖事项的其中一个方面是值得一提的。就是上述后面两个双边投资条约给仲裁庭管辖造成了困难。英国—苏联双边投资条约第8条和荷兰—苏联双边投资条约第9条分别都规定了争端解决的条款,争端解决条款对仲裁庭的听审作了严格的限定,只能对违反那条约保护条款提出补偿的争端进行听审(尤其是对征收、补偿损失等)。但是仲裁庭找到了避免双边投资条约中争端解决条款的限制性结构的方式,就是通过双边投资条约中的最惠国待遇条款来援用双边投资条约中的其他程序性和实体性条款。英国—苏联双边投资条约中的管辖限制无法克服,三个双边投资条约中有两个实体性保护标准,成为公平公正待遇标准和保护伞条款,它们直接牵连稳定条款,这两个标准也是对于SEIC投资者来说最有前景的适用手段。

三、违反双边投资条约中保护伞条款的责任

涵盖了保护伞条款的双边投资条约能把违反稳定条款——一个合同条文的地位提高到违反了一个独立的国际法的地位。保护伞条款将国际公法中的有约必守原则扩展到了国家间的商事合同上,如双边投资条约。譬如英国—苏联双边投资条约规定每个合同当事方都应遵守合同义务。保护伞条款必须在国家违反私人合同时保护外国投资者,因为依据国际法,在正常情况下国家违反合同义务则不能追究国家责任。如CMS天然气运输公司诉阿根廷案中,仲裁庭认为阿根廷政府违反了阿根廷—美国双边投资条约中的保护伞条款。按PSA第24条(f)款规定,俄罗斯当事方有义务对由于适用修改的规范框架引起的损害向SEIC作出赔偿。

但是仲裁庭认为国家的行为是否违反保护伞条款应当参考国家的法律或者合同准据法。另一方面外国投资者违反合同义务的行为只会造成对双边投资条约中保护伞条款的违反,如果基于国内法所控诉的国家措施被认为是违反了国内法,则此措施会被当作是国家承担国家责任的源头。根据规定,仲裁庭在裁定时必须适用双边投资条约,否则违反双边条约的行为将会受到国际法的约束。由于合同任务的范围和有效性是国内准据法的一个事项,SEIC的组成公司不能提出政府措施违反了各自双边投资条约中的保护伞条款,因为正如前面讨论的,俄罗斯政府采取的措施是在它适用环保法律法规权限范围内的,而且政府对于外国投资者采取的措施也是基于PSA和俄罗斯国内立法。当考虑到依据地下资源法、1993年俄罗斯宪法和PSA中的环境保护条文,稳定条款的适用范围很窄并且不能扩展适用到环境保护规范中。仲裁庭仍旧认为俄罗斯联邦政府行为违反了双边投资条约中的实体性保护条文。这些条约标准能够设立出独立于国内法的国际法标准。

四、稳定条款和公平公正待遇标准

即使一个外国投资者在合同中不能约定违反保护伞条款和稳定条款,但是公平公正待遇是双边投资条约中的一个全方位自主保护标准,它可以约束多种损害投资的不公平政府行为,但是它不能涵盖其他更特殊的保护标准,且是否违反公平公正待遇也受相关因素的制约(增加下面四行制约因素的内容)，制约因素有六个:国家是否没有提供稳定的和可预见的法律框架;国家是否对投资者进行特别的交涉;是否违反正当程序;在法律程序或者国家行为中是否缺失透明度;主权国家是否有骚扰、胁迫、滥用权力等行为;国家的任何行为包括歧视性或反常行为是否都能提起仲裁,[5]它其实是一个兜底标准。仲裁庭间接征收的判决变得很少,公平公正待遇标准目前是投资者援引的最普遍的保护标准并且它的含义必须建立在具体问题具体分析的基础上。

(一)基于稳定条款产生的合法期待可能性[5]

仲裁庭裁定违反公平公正待遇的一个基础是国家做出特别承诺不改变适用在外国投资上的规范,并且国家会因为违反了外国投资者的合法期待可能性而破坏了法律框架的稳定性和可预见性。更重要的是,政府行为违反了合同中的稳定条款,这个稳定条款能被看作是合法期待可能性的来源,政府不能改变规则框架,因此强化了公平公正待遇的要求。仲裁庭认为稳定条款的存在会阻碍外国投资者基于合法期待可能性而创造的由外国所有的财产的国有化。

仲裁庭声称稳定的规范框架产生的合法期待可能性是为了达到公平公正待遇标准。*关于合法期待可能性可以从七个方面详述:第一，东道国国内的法律体系的稳定性会对合法期待可能性有所影响;第二，外国投资者会基于东道国法律规则规定的内容本身而产生合理预期;第三，外国投资者会基于对东道国的信赖程度而产生合理期待;第四，外国投资者基于合同中东道国作出的承诺而产生合理期待,从而决定投资或者变更投资决策;第五，合理期待也要具体问题具体分析,应当根据每个案子的具体情况而区分对待;第六,将合理期待的判断时间界定为投资者作出投资决策时,投资者会基于东道国的政策、社会、经济和历史条件产生合理期待而作出投资决定或者变更投资决定;第七，合理期待和东道国的管制权也会产生冲突。库页岛——2PSA中包含了第24条稳定条款以保护投资者未预料到的变化。俄罗斯政府的行为是源于SEIC适用的修改了的规范框架,外国投资者对于基于违反了投资者合法期待可能性而违反的公平公正待遇标准有一个可行的主张,这就是PSA里的稳定条款,即政府不能随意改变规范框架。但是根据PSA中的其他包括环境保护和适用于SEIC活动的规范内容,俄罗斯强制法、俄罗斯宪法包含的第24条(d)和(f)环境保护规则和工作安全规则是无效的。结果导致SEIC投资者面临难题,PSA中稳定条款受制于合法期待可能性,因此俄罗斯政府不能给SEIC适用任何新的或者修改过的环境保护规范,或者采取与现存规范中不同的环境保护方式。

(二)公平公正待遇标准

SEIC作为原告也能够主张即使在俄罗斯联邦强制法和俄罗斯宪法下关于环境保护和工作安全方面第24条稳定条款无效,稳定条款也能依据公平公正待遇标准下的国家责任而产生合法期待可能性。在这样一个主张下,俄罗斯联邦政府会违反国际法上的诚实信用原则的要求,因为俄罗斯基于现行的的PSA中的稳定条款采取的方法导致SEIC不合理地依赖于规范环境的稳定性和可预见性的合法期待可能性,这也是公平公正待遇标准的关键。[6]诚实信用原则也是投资条约仲裁中的公平公正待遇标准的固定组成部分。

投资条约仲裁庭认为双边投资协定中公平公正待遇条款要求合同当事方的待遇不会影响外国投资者作出投资决定时的基础可期待性。合理期待和东道国的管制权这两者之间是否矛盾。东道国基于属地主义对外国投资者有管辖权可以进行管制,但同时公平公正待遇条款要求东道国保持法律稳定性,保护投资者的合理期待,两者会产生冲突和矛盾,要从中找到一个平衡点,遵守公平公正待遇条款一般情况下应优先于国家管制权。[5]外国投资者期待主权国家的行为与之相一致,期待主权国家的行为能符合透明度原则以便于外国投资者提前了解管理控制他们投资的规则、规范以及相关政策或行政活动行政命令的目标,能够使外国投资者对投资作出计划并且遵守这些规范。SEIC主张在国内强制法下的第24条的有效性与否与基于公平公正待遇的国际法无关。第24条(d)和(f)的不受限制的语言适用于任何法律法规。假设SEIC违反公平公正待遇标准,但是从PSA其他条文中分离开来的稳定条款产生的合法期待可能性会造成困难,并且国家行为实行透明度标准使得该政府受到投资者义务的制约。

五、结论

尽管PSA中稳定条款适用范围很广,但是俄罗斯政府仍旧主张要修改PSA中的经济条款,这有利于俄罗斯为主张违反PSA法律稳定保证提供一个微弱的基础,这里不仅是违反国内法义务,也包括基于俄罗斯分别与英国、日本、荷兰的双边投资条约的国际法义务。作为合同违约牵连到俄罗斯强制法条文,一个SEIC投资者主张俄罗斯联邦政府违反第24条稳定条款。当考虑到PSA中的环境保护条文时,SEIC在俄罗斯的活动受地下资源法的约束,如果将稳定条款从PSA中分离出来看,那么它的实际适用范围要比它看起来的小,它不能扩展适用到环境保护立法和措施上。2006年在合约条款和国内法上政府环境保护措施没有违反稳定条款,稳定条款不能被视为是合法可期待利益的合理来源,PSA中的稳定条款按照俄罗斯强制法不能涵盖环境保护规范和措施,稳定条款的实际合法范围能从PSA条款中认定。这并不意味着在双边投资条约下没有独立可行的稳定条款。

PSA还提出了关于保护伞条款的一些方面以及关于保护外国石油和天然气投资的限制。保护伞条款将违反合同义务的级别提升为违反国际法义务,但是如果一个国家没有违反合同稳定条款,那就不会构成违反条约义务。为了达到公平公正待遇标准,一个合同稳定条款可以产生合法期待性。

稳定条款为了帮助政府避免重新协商合同中经济条款提出了一些建议:第一就是建议PSA中的经济条款应当是作为避免投资者不受限制地消耗政府的石油和天然气资源的条款;第二是建议为了稳定PSA协议,应当从一开始就慎重地将经营石油和天然气的项目由当地国有企业参与,这样能更充分地保护主权国家的合理利益;还有就是建议PSA条文中稳定条款的法律价值应当被作为一个整体来看待。当事方能够通过分析稳定条款法律保护的实际适用范围来更准确地评估保护伞条款或者公平公正待遇带来的价值。为了避免风险,合同稳定条款往往会无效,无论是全部无效还是部分无效。更重要的是PSA的适用范围和有效性——稳定条款作为合同事项和国内法事项,能够直接使得外国投资者在国际法下依据这样一个稳定条款、通过直接提出投资条约仲裁来得到帮助。

[1]Moshe Hirsch，Between Fair and Equitable Treatment and Stabilization Clause: Stable Legal Environment and Regulatory Change in International Investment Law. Journal of World Investment & Trade,2011(6):783-806.

[2]俄联邦关于产量分成协议的法令(草案). 唐冰，译.胡征钦，校.国际石油经济，1996(5):52-56.

[3]Alisher Umirdinov, The End of Hibernation of Stabilization Clause in Investment Arbitration: Reassessing its Contribution to Sustainable Development.Denver Journal of International law and Policy，2015(4):455-488.

[4]李明辉. 俄罗斯《产量分成协议法》评述. 国际石油经济, 1997(1):41-47.

[5]Rudolf Dolzer,Fair and Equitable Treatment:Today’s Contours.Santa Clara Journal of International Law, 2013(12):10-31.

[6]Andrey V. Kuznetsov, The Limits of Contractual Stabilization Clauses for Protecting International Oil and Gas Investments Examined Through The Prism of The Sakhalin-2 PSA: Mandatory Law, The Umbrella Clause, and the Fair and Equitable Treatment Standard. Willamette Journal of International Law and Dispute Resolition, 2015(2):223-270.

[责任编辑：岳林海]

Legal Analysis of Breach of Stabilization Clause in PSA

LIU Tian-qi

(Department of International Law, Wang Jian Law School, Suzhou University,Suzhou 215000,China)

The content of the stabilization clause can be ascertained from other terms in the PSA; it follows that as a BIT matter, breaching an umbrella clause claim would be lack of the basis. This article will mainly talk about legal analysis of Breach of stabilization clause in the PSA; it will also talk about the breach of contact claim from the point of the PSA and Subsoil Law. The scope of application of the stabilization clause is narrow, so it cannot be applied to environmental protection, but it does not mean that there is no independent stabilization clause in BIT. What’s more, the BIT Umbrella Clause and FET Standards still have restrictive function.

Production Sharing Agreement；stabilization clause；umbrella clause；fair and equitable treatment standard

2016-09-18

刘天祺(1990-),女,江苏苏州人,苏州大学王健法学院国际法专业2014级硕士研究生，研究方向：国际法。

2096-1901(2016)06-0023-04

D922.295

A