关于“加百利”轮救助案若干问题的思考①

李　海

(广东海利律师事务所，广东深圳　518067)



关于“加百利”轮救助案若干问题的思考①

李海

(广东海利律师事务所，广东深圳518067)

“加百利”轮救助案，经广州海事法院一审、广东省高级人民法院二审、最高人民法院再审做出判决后，在航运界以及海商法界引起了强烈反响。该案涉及的一些海商法问题值得深入研究。特别是，如果该案争诉的合同被认定为所谓的雇佣救助合同，该合同还是不是一种救助合同？有关该合同的争议事项是否属于中国加入的《1989年国际救助公约》的所辖事项并应适用该公约的规定？该合同争议事项是否应受《中华人民共和国海商法》的调整？该文将就这些问题进行讨论并给出观点。

“加百利”轮；海难救助；救助合同；雇佣救助合同；“无效果，无报酬”

2016年7月7日，最高人民法院(简称最高院)开庭审理了再审申请人(一审原告、二审被上诉人)交通运输部南海救助局(简称南海救助局)与被申请人(一审被告、二审上诉人)(希腊)阿昌格罗斯投资公司(简称投资公司)、一审被告香港安达欧森有限公司上海代表处(简称上海代表处)海难救助合同纠纷一案，并当庭宣判，撤销二审判决，维持一审判决，投资公司向南海救助局支付救助报酬6 592 913.58元及利息。该案从广州海事法院的一审、广东省高级人民法院的二审到最高院的再审做出判决，历经四年。可以说，该案的审理与判决在一定程度上代表着中国海事审判已经达到的高度和具有的水平，其中许多亮点值得肯定与赞扬。例如：一审判决将合议庭少数意见与多数意见一并载入判决书公之于众、最高院通过网络视频全程直播开庭审理的过程，等等。但是，作为一名海商法爱好者，阅读完毕最高院的再审判决书之后，心中不禁产生了些许困惑与遗憾，该案涉及的一些海商法问题并没有得到恰当的说明或令人信服的阐述。限于篇幅，仅就以下问题进行讨论，谬误与疏漏之处，敬祈批评指正。

二、关于本案合同的性质及相关争议焦点问题

本案争议的核心问题是，投资公司是否有权就其与南海救助局所签订的合同所约定的按救助船的单位马力小时费率计算出来的救助报酬，按照船货的获救价值比例，仅承担船舶获救价值的份额。进而引发了对该合同的性质或种类、投资公司对货主的法定代表权、该合同项下支付义务的承担等问题的争议。对此，有必要分别加以讨论。

(一)关于本案合同的性质与种类

再审判决写道，“本院经审理，对一、二审判决认定的事实予以确认。”而在一、二审判决认定的事实中包括以下内容，“投资公司所属‘加百利’轮系油轮，船籍国为希腊，登记港为比雷埃夫斯，总吨为40 682。‘加百利’轮载有卡宾达原油54 580吨，自香港开往广西钦州，船上船员26人。2011年8月12日0500时左右，该轮在琼州海峡北水道6#灯浮附近(北纬22°21′7.2″、东经110°48′7.8″)搁浅，左侧上有3度倾斜，船艏尖舱在水位线下已出现裂痕且已有海水进舱，船舶及船载货物处于危险状态，严重威胁海域环境安全。”再者，再审判决书还写道，“根据本案查明的事实，投资公司与南海救助局经过充分磋商，明确约定无论救助是否成功，投资公司均应支付报酬，且‘加百利’轮脱浅作业过程中如发生任何意外，南海救助局无需负责。依据该约定，南海救助局救助报酬的获得与否和救助是否有实际效果并无直接联系，而救助报酬的计算，是以救助船舶每马力小时，以及人工投入等事先约定的固定费率和费用作为依据，与获救财产的价值并无关联。因此，本案所涉救助合同不属于《1989年国际救助公约》(简称《救助公约》)和《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)所规定的‘无效果，无报酬’救助合同，而属雇佣救助合同。”对于再审判决就本案合同性质及种类的认定，以下几点值得讨论。

1.本案合同是否是海难救助合同

救助，是指“拯救与援助”，就是向被救助的对象施以援助使其脱离灾难或危险。[1]救助可以发生在任何地方，包括江、河、湖、海，以及陆上。但在海商法的语境中，救助主要是指在海上进行的救助。由于海上救助都是在发生了海难之后才进行，因此也被称作海难救助*除另有说明，“海难救助”与“海上救助”具有同样的含义并被互换使用，且有时也被简称为“救助”。。为了调整因在海上进行或接受救助而发生的民事权利义务关系，法律(通常是海商法)需要对海上救助加以定义。

《海商法》虽然没有对“海上救助”或“海难救助”的定义做出规定，但由于《海商法》第九章的标题为“海难救助”，而第九章的第1条(即《海商法》的第171条)明确规定，“本章规定适用于在海上或者与海相通的可航水域，对遇险的船舶和其他财产进行的救助”。显然，此条不仅规定了《海商法》第九章的适用范围，而且实际上也定义了“海难救助”。换言之，凡是在海上或者与海相通的可航水域，对遇险的船舶和其他财产进行的救助，都是《海商法》意义上的“海难救助”，《海商法》第九章的规定就应当予以适用。这与当事人是否订立了合同、合同是否约定了救助报酬的数额或计算方法、合同是否约定适用所谓“无效果，无报酬”原则等问题，均没有任何关系。也就是说，救助合同的有无与救助合同的种类、救助报酬的多少与救助报酬的支付条件均不是考量海难救助是否成立以及《海商法》第九章是否适用的因素或条件。

值得一提的是，由于《海商法》第九章是参照(《救助公约》)起草的，而《救助公约》第1条第(a)项定义的“救助作业”的三个构成要件与《海商法》第171条规定的“海难救助”的三个构成要件是基本一致的*《救助公约》第1条第(a)项的内容为：“救助作业系指可航水域或其他任何水域中援救处于危险中的船舶或任何其他财产的行为或活动。”《海商法》第171条的内容为，“本章规定适用于在海上或者与海相通的可航水域，对遇险的船舶和其他财产进行的救助”。二者对“水域”描述的措辞存在些许差异，但实质内容似乎并无本质差别。，因此凡是《海商法》第171条规定的“海难救助”，其相应的作业也就完全符合《救助公约》第1条第(a)项定义的“救助作业”，并构成该公约的所辖事项。

合同，是民法或合同法需要定义的概念；作为特别法的海商法无须定义。在海商法中，只要明确了“海难救助”或“救助作业”的概念，救助合同的含义也就不言自明了。换言之，凡是当事人为了设立、变更、终止因海上救助或救助作业而产生的民事权利义务关系而订立的协议，都属海难救助合同的范畴。由于在海商法中，海难救助或海上救助常常被简称为救助，因此海难救助合同或海上救助合同也相应地被简称为救助合同。

根据再审判决确认的本案事实，本案南海救助局根据本案合同就“加百利”轮所实施的行为或参与的活动或从事的作业，完全具备《海商法》第171条所规定的海难救助的要件，同时也完全符合《救助公约》定义的“救助作业”的概念。因此，本案当事人所订立的合同属于海难救助合同或救助作业合同，这是不应有任何争议的问题。

2.关于“雇佣救助合同”的概念与特点

《海商法》没有对救助合同的定义和救助合同的种类做出规定。《救助公约》第6条的标题虽然是“救助合同”，但实际上也没有对救助合同做出定义或进行分类。所谓“雇佣救助合同”的概念到底来自哪里？到底具有怎样的特点？在《海商法》和《救助公约》中是找不到答案的。

众所周知，英国有关海上救助的法律有着悠久的历史和丰富的内容。“据称是第一个具有现代意义的海上救助的明确诉讼发生于1633年*原文为：“In 1633 occurs what is said to be the first clear suit for salvage in the modern sense.”。[2]7“在普通法中,存在着应邀服务原则(a doctrine of engaged service)。据此，虽然某人对救助没有做出贡献，但只要该人对某项财产提供了被要求提供的服务，而且该财产最终获救，则该人将会得到类似于救助报酬为基础的奖酬*原文为：“There exists at common law a doctrine of engaged service，whereby a person who has not contributed to salvage but who has rendered requested service to property which is ultimately saved may be rewarded on a basis similar to salvage award.”。”[3]351“应邀服务”(engaged service)也被称作“雇佣服务”(employed service)或“被请求的服务”(service at request)。[2]117,[3]355但在英国法中似乎找不到所谓“雇佣救助合同”的定义或概念。

国内教科书中出现的所谓“雇佣救助合同”的概念，是否来自英国法中的“应邀服务”或“雇佣服务”，也许难以确定，但从书中标注的英文单词来看，二者似乎存在着某种关联。

再审判决就本案雇佣救助合同的特点所做的归纳也许可以被概括为以下三点：第一，该合同不采用“无效果，无报酬”原则，并且明确约定无论救助是否成功，均应支付报酬；第二，该合同对救助报酬的计算方法有着明确的约定，即以救助船单位马力小时以及人工投入等固定的费率或费用为计算依据，而与获救财产的价值无关；第三，该合同明确约定，作业中如发生任何意外，救助人无须负责。

就前述第一个特点而言，需要澄清的是，“救助合同可以包含在某种情况下即使没有救助效果也须支付一定款项的条款(正如LOF 1980第1条第(a)项中最初的对‘无效果，无报酬’原则的除外规定)。这并不会使它失去救助合同的性质。但这可以是一个确定该合同是否公平的因素*原文为：“A salvage agreement may contain terms providing for some form of payment in the absence of success in certain circumstances (as in the original exception to the principle of ‘no cure—no pay’ in clause 1(a)of LOF 1980. This does not preclude it from being in the nature of a salvage agreement；but this may be a factor in determining whether the agreement was inequitable.”。”[2]323在The“Manchester”*[1981](2)S.A.798.一案中，“一艘满载的散装货船因机械故障在海上无助地漂移，原告为一拖轮公司，主张救助报酬或者拖带费，被告接受第二项主张，但质疑第一项主张。该案争议的问题是，在原告的标准合同条款中有一个条款，与‘无效果，无报酬’截然不同，明确规定‘不论船舶灭失与否’都须付款。Burge法官认为，原则上讲这些条款并不排除主张救助报酬的权利。”再者，在The“Valverda”*[1938] A.C.173.一案中,“‘Valverda’轮的船东得知其船舶在海上失火，便与皇家海军订立了书面合同，约定由军舰提供救助服务，约定的服务包括拖带服务并且已被实际提供。有关这些服务，皇家海军提出了索赔。”该案经仲裁、一审、上诉审后一直打到枢密院(House of Lords),在四个争议问题中，第三个问题是关于皇家海军的标准合同中含有“不成功也须支付报酬”的规定，该合同是否因此不再构成救助合同的问题。枢密院的判决认为：“该案合同，虽然含有不成功也须付报酬的规定，仍是一个救助合同……*原文为：“…(3)that the agreement，notwithstanding the stipulation it contained for remuneration in the event of non-success，was a salvage agreement，and not an agreement for work and labor outside s.557.”。”显然，就英国的法律与实践来看，即使合同中含有“无效果也须支付报酬”的规定，并不会因此而使一份合同丧失其救助合同的属性。

对于前述第二个特点，需要指出的是，即使是适用“无效果，无报酬”原则的救助合同，也不是不可以在合同中明确约定救助报酬的具体数额或计算方法。例如：“在劳氏救助协议标准格式的早期版本中，就存在加入约定数字的规定，‘除非该数额如同后面描述的那样事后被质疑，在这种情况下有关的服务报酬数额将由伦敦仲裁确定。’*原文为：“Former editions of Lloyd’s Standard Form of salvage agreement made provision for the insertion of an agreed figure unless this sum shall be afterwards objected to as hereinafter mentioned in which case the remuneration for the service shall be fixed by arbitration in London.””[3]368-369再者，在英国法下，“如果一份协议要成为真正的救助协议，根据定义，在可以主张救助报酬之前，救助必须已被实施。一份协议可以规定不同基础的救助报酬而不会失去其作为一份救助协议的特性*原文为：“However, if an agreement is truly a salvage agreement, by definition, salvage must be effected before salvage remuneration can be claimed. An agreement may provide for remuneration on alternative basis without losing its character as a salvage agreement.”。”[3]346另外，就《救助公约》试图规范的救助协议而言，约定了具体报酬数额的救助合同并不会因此而不受公约调整，否则公约第7条第2款的规定岂不形同虚设？可以说，即使合同明确约定了救助报酬的具体数额或计算方法，也不会因此而使该合同丧失其救助合同的属性。

关于前述第三个特点，需要强调的是，即使是在“无效果，无报酬”的救助合同中，也不是不可以有这类免责条款。因为，不论是国际公约或是中国法均没有就此作出任何限制性规定。唯一值得注意的是，如果本案合同中的前述免责条款被用于免除救助人负有的减少或避免环境损害的义务，则该条款将会被认定为是无效的合同条款，因为《救助公约》第6条第3款明确规定，不允许当事人通过合同免除其应付的减少或避免环境损害的义务。显然，合同中包含有免责条款并不是否定该合同救助合同属性的依据，并进而决定其是否适用《救助公约》。

总之，本案合同属于海难救助合同，即使被定性为是一种所谓的“雇佣救助合同”，该合同并不因此而失去其作为一种救助合同的属性，进而也不应因此而影响《救助公约》或者《海商法》的适用。

(二)关于本案合同的主体

从再审判决确认的事实来看，本案合同是由投资公司通过其船代与南海救助局订立的，而且船代在以投资公司代理人的身份与南海救助局订立合同时，没有代表船上货物的货主或其他财产利益方订立该合同，尽管双方都很清楚当时船上载有5万多吨原油货物、船舶及船载货物处于危险之中，而且严重威胁海域环境安全。可见，虽然本案合同项下的作业针对的是遇险中的船舶与货物，而且还关涉海洋环境的安全，但本案合同的缔约方仅为南海救助局与投资公司，而不包括货主或其他财产的利益方。

不论是《救助公约》或是《海商法》都明确规定，“船长有权代表船舶所有人签订救助合同。船长或船舶所有人有权代表船上财产所有人签订救助合同”。而且，投资公司在本案中一直坚持认为，根据前述法律规定，本案合同的主体也包括货主，货主也应受本案合同的约束。这显然是难以成立的，道理很简单，尽管投资公司依法享有所谓的法定代表权，但在本案中投资公司并没有使用或行使该代表权，这使得船上的货主没能成为本案合同的缔约方或主体。

总之，投资公司虽然依法享有代表货主的法定代表权，但这并不意味着投资公司没使用该法定代表权，船上的货主也能成为投资公司所签救助合同的主体。由于本案投资公司没有使用前述法定代表权，因此不能认为货主也是本案合同的主体或缔约方。

(三)关于本案合同项下的支付义务的承担问题

在本案中，投资公司坚持主张，其有权根据《海商法》第183条的规定，按照本案船货的获救价值比例，仅承担船舶获救价值的份额。对于这一主张，一审法院没有支持，也没有给出任何理由；二审法院支持了这一主张，但被再审法院所否定。再审法院没有支持这一主张的原因，是因为再审法院认为《救助公约》和《海商法》的有关规定不适用于本案雇佣救助合同。

笔者注意到，南海救助局就投资公司的此项主张所提出的抗辩是，《海商法》的前述规定仅调整船货之间内部的分摊关系，而不适用于救助人与被救助人之间的支付关系。这种观点显然是错误的。众所周知，《海商法》第183条的内容来自《救助公约》第13条第2款的前半段，而该第2款后半段的内容为，“但是缔约国可在其国内法中做出规定，报酬须由这些利益方中的一方先行支付，该利益方有权向其他利益方按其分摊比例进行追偿。”可见，《救助公约》第13条第2款前半段关于船货按获救价值比例分摊救助报酬的规定是针对救助人与被救助人之间的关系所作出的，这一点不容置否。同时，公约允许缔约国在国内法中做出不同的规定，即允许缔约国国内法规定先由某一被救助人向救助人支付全部救助报酬，再由该人向其他被救助人按获救价值比例追偿。值得注意的是，在《海商法》于1992年出台时，尽管《救助公约》尚未生效，但已存在多时，并已成为《海商法》第九章的制定范本。这意味着，尽管中国立法机关当时已经知道，《救助公约》对于船货承担救助报酬的安排并不强求缔约国必须采用公约的首推模式，但立法机关还是选择采纳了公约首推模式的规定，即做出了《海商法》第183条现有的规定，由船货按获救价值比例承担有关的救助报酬，彼此无须承担连带责任。

既然《海商法》第183条的规定或《救助公约》第13条第2款前半段的规定是针对救助人与被救助人之间的关系所作出的，那么本案投资公司提出的按船货获救价值比例承担船舶获救价值份额的主张是否成立呢？稍作考察，便不难发现，要适用《海商法》第183条的规定或《救助公约》第13条第2款前半段的规定，必须要满足一个不言而喻的前提条件，即必须是船货双方或多方都是同一项救助报酬的支付义务人。只有满足这一条件，该项规定才能得以适用。例如：在所谓“纯救助”(即没有签订救助合同的救助)的情况下，此时没有合同，当然不会存在同一合同项下的支付义务人，此时救助人只能向船货各方分别主张救助报酬。而且此时船货各方就应当依照此项规定根据各自的获救价值比例支付各自获救财产份额的救助报酬。再如：当船东不仅代表自己而且还根据法定代表权代表遇险财产的利益方签订了救助合同，此时船方和所有获救财产的利益方都是同一救助合同的缔约方，对救助人都负有该合同项下的支付救助报酬的义务，此时各被救助人也应根据前述规定按各自的获救财产比例，支付各自获救财产份额的救助报酬。然而，由于本案投资公司没有使用法定代表权代表货主与南海救助局签订涉案救助合同，货主不是该合同的主体或缔约方，对该合同项下的救助报酬没有支付义务。因此无须根据前述规定按获救财产价值的份额向救助人承担合同项下的救助报酬。

总之，本案合同属于海难救助合同，即使将其认定为是一种雇佣救助合同，也无法否认该合同项下的作业属于《救助公约》第1条第(a)项定义的“救助作业”，同时也满足《海商法》第九章第171条所规定的“海难救助”的构成要件。由于投资公司在与南海救助局签订本案救助合同时没有使用代表货主的法定代表权，因此货主不是该合同的主体，在该合同项下不负有任何支付义务，因此也就无须按照获救财产的价值比例向南海救助局支付任何救助报酬。

三、关于国际公约的适用问题

中国早在1993年就加入了《救助公约》。该公约第2条明确规定，“本公约适用于在一缔约国提起的有关公约所辖事项的诉讼或仲裁”。再者，公约第1条对该公约所辖事项涉及的用语或词汇进行了定义，包括“救助作业”“船舶”“财产”“环境损害”“支付款项”；另一方面，根据再审判决确认的事实，南海救助局在本案中实施的行为或参与的活动完全构成《救助公约》第1条第(a)项定义的“救助作业”；而且，“本案系海难救助合同纠纷”也是一审、二审和再审三级法院都一致认同的观点。可以说，本案争诉的问题属于《救助公约》的所辖事项，应是没有任何疑问的。

根据中国加入的《维也纳条约法公约》所确立的“条约必须遵守”的国际法原则，在本案中适用《救助公约》的规定，应是中国的国际法义务。然而，令人不解的是，一审、二审判决均没有述及《救助公约》，仿佛中国没有加入该公约或该公约与本案没有任何关系。值得庆幸的是，最高院注意到这一问题，不仅在再审判决中明确写到，“中华人民共和国加入了《救助公约》，《救助公约》所确立的宗旨……在本案中应予遵循。”而且还在多处述及了《救助公约》。但令人遗憾的是，再审判决对于《救助公约》的引述与适用存在着一些令人费解之处，以下分别加以讨论。

(一)关于遵循“鼓励救助”的公约宗旨问题

再审判决写道，“《救助公约》所确立的宗旨，即鼓励对处于危险中的船舶和其他财产，以及对环境安全构成威胁的事件进行及时有效的救助，同时确保对实施救助作业的人员给予足够的鼓励，在本案中应予遵循”。显然，再审判决认为，“鼓励救助”是《救助公约》确立的宗旨。对此，值得注意的是，“鼓励救助”的意思或措辞在《救助公约》中先后一共只出现过二次，一次是在公约的前言之中，具体内容为，“相信有必要确保对处于危险中的船舶和其他财产进行救助作业的人员能得到足够的鼓励”；第二次是出现在以“救助人的权利”为标题的第三章、以“评定报酬的标准”为标题的第13条的第1款中，具体内容为：“确定报酬应从鼓励救助作业出发，并考虑下列因素，……。”可见，如果说“鼓励救助”是《救助公约》确立的宗旨，则这一宗旨的贯彻执行被具体地落实在根据公约第13条第1款的规定评定救助报酬数额时所应遵循的一项原则。换言之，要把《救助公约》确立的“鼓励救助”的宗旨落到实处，就离不开正确适用《救助公约》第13条第1款的规定。反之，如果不适用《救助公约》第13条第1款的规定，所谓遵循《救助公约》所确立的“鼓励救助”的宗旨就会成为一句空话。

令人遗憾的是，再审判决以本案所涉救助合同为雇佣救助合同为由，完全排除了《救助公约》第13条的适用，而《救助公约》的第13条第1款是该公约唯一一条包含有“鼓励救助”内容的条款，排除了该条款的适用，就意味着再审判决所说的要遵循《救助公约》确立的“鼓励救助”的宗旨只不过是一句空话。

更加令人担忧的是，且不说投资公司根据判决支付了有关款项之后，要把它纳入现有的保险理赔渠道或安排将会遇到法律上的障碍或困难；仅从救助人的整体利益来考量，如此判决将会使“雇佣救助合同”项下的救助报酬请求不再被认为是一种可申请扣押船舶的海事请求并归海事法院专门管辖有关的争议、该等请求将不受船舶优先权的担保或保护，这样的后果恐怕很难说是对救助人更为有利并具有“鼓励救助”的意图或效果。

(二)关于同时适用《救助公约》与《海商法》的问题

关于国际公约与国内法的适用问题，《海商法》第268条第1款做出了明确的规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外*《中华人民共和国民法通则》第142条的规定与《海商法》的此条规定完全一致。”。就本案涉及的《救助公约》而言，中国在加入该公约时声明对该公约第30条第1款的规定作出了3项保留。鉴于这些保留与本案争议无关，故不在此赘述。

根据前述冲突规范的规定以及中国法律适用法的其他有关规定，如果存在中国加入的且应当适用的国际公约，中国裁判机关就应当首先适用国际公约的规定，而无须或不应同时适用国内法的规定。在国际公约与国内法都有规定且没有不同规定时，则没有任何理由不适用国际公约的规定；而在国际公约与国内法都有规定且规定不同时，则应优先适用国际公约的规定。另一方面，只有在国际公约被依法排除适用或国际公约没有规定时，才可根据法律适用法或冲突规范的指引适用某国国内法，在本案中是中国法。在适用国内法时，如果存在特别法，就应优先适用特别法的规定，只有在特别法没有规定时，才应适用一般法的规定。最后，在中国法与中国加入的国际公约均没有规定时，则可以适用国际惯例。这是审理涉外案件法律适用的正确路径。

就本案而言，应当首先适用《救助公约》的规定(而不是同时适用《救助公约》与《海商法》的规定)；在《救助公约》被依法排除适用或《救助公约》没有规定时，才能适用中国法的规定，并且应当优先适用作为特别法的《海商法》的规定，只有在《海商法》没有规定时，才能适用《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)的规定；对于《合同法》没有规定的，则可考虑适用《中华人民共和国民法通则》的规定。而在中国法没有规定时，则可适用有关的国际惯例。

然而，令人困惑的是，再审判决多处将《救助公约》与《海商法》一起列出、同时引述，这显然是不妥的。更加令人不解的是，一些存在不同规定的条款也被一起列出、同时引用。例如：关于“支付报酬的条件”(conditions for reward)，《救助公约》第12条与《海商法》第179条的规定存在实质性差异或不同，二者却被一起列出、同时援引。

众所周知，《救助公约》第12条的标题为“支付报酬的条件”，一共有3款，具体内容分别为：“(1)有效果的救助作业方有权获得报酬。(2)除另有规定外，救助作业无效果，不应得到本公约规定的支付款项。(3)如果被救船舶和救助船舶属于同一所有人，本章仍然适用。”结合《救助公约》第14条与第16条的规定，《救助公约》第12条规定的“支付报酬的条件”可以被简要概括为：第一，救助作业有效果的，救助人有权主张本公约规定的报酬；第二，救助作业无效果的，救助人无权主张本公约规定的报酬，但避免或减少了环境损害的救助人或拯救了海上遇险人命的救助人可以分别根据公约第14条的规定或第16条的规定主张救助环境的“特别补偿”或救助人命的“酬金”。与《1910年统一海难援助和救助某些法律规定公约》(简称《1910年公约》)确立的“无效果，无报酬”原则相比，《救助公约》增加了前述两项除外规定。

《海商法》第179条没有标题并且只有一款，具体内容为：“救助方对遇险的船舶和其他财产的救助，取得效果的，有权获得救助报酬；救助未取得效果的，除本法第一百八十二条或者其他法律另有规定或者合同另有约定外，无权获得救助款项。”

可见，《救助公约》第12条与《海商法》第179条存在的差异主要表现在，一方面，《海商法》第179条的后半段遗漏了人命酬金的除外*应当承认，这是《海商法》制定中存在的一个疏漏，因为《海商法》在第185条中规定了与《救助公约》第14条内容基本一致的人命酬金问题，而在第179条中却没有做相应的除外规定，这在适用法律时显然就会产生矛盾或冲突。；另一方面，却增加了“其他法律另有规定”和当事人“合同另有约定”这两项除外；尽管“其他法律另有规定”的除外似乎并没有太大实际意义，因为至今尚未看到中国其他法律就此问题做出了规定。但是，应当承认，当事人“合同另有约定”这项除外，的的确确是对《救助公约》规定的只有两项除外的“无效果，无报酬”原则做出了重大或实质性改变。有学者认为，“这是对传统的‘无效果，无报酬’原则的发展和补充。”并且还认为第三项除外是“针对具体的救助作业救助方与被救助方在合同中另外约定了其他的计酬方法，如雇佣救助合同约定的按劳计酬方法等。”[4]

总之，《救助公约》第12条与《海商法》第179条存在着明显的重大或实质性不同，如果说“支付报酬的条件”是本案争议焦点之一，则应当优先适用《救助公约》第12条的规定(而不应引述《海商法》第179条)。再审判决将《救助公约》第12条与《海商法》第179条一起列出同时引用实属不妥。特别是，把存在重大或实质差异的公约条款与国内法条款一起列出、同时引用，则明显违背中国现行法律的规定。

(三)关于如何正确适用《救助公约》的问题

如前所述，再审判决在将本案合同定性为是雇佣救助合同的基础上，进而认定“关于雇佣救助合同下的报酬支付条件及标准，《救助公约》和《海商法》并未作具体规定。”“本案应依据《合同法》的相关规定，对当事人的权利义务予以规范和确定。”对此，笔者认为，即使把本案合同认定为是所谓“雇佣救助合同”，也没有理由不适用《救助公约》的有关规定，详细理由如下。

1.关于《救助公约》的适用范围与排除适用的问题

首先，值得注意的是，《救助公约》第2条的标题为“适用范围”，具体内容为：“本公约适用于在一缔约国提起的有关公约所辖事项的诉讼或仲裁。”毫无疑问，本案是在中国法院进行的诉讼，而且本案的争议事项属于公约的所辖事项。因此，完全符合公约的适用范围。值得特别强调的是，《救助公约》并不存在不适用于“雇佣救助合同”或以此为基础进行的救助作业的任何规定。

第二，还需注意的是，《救助公约》第6条的标题为“救助合同”，其第1款写道：“除合同另有明示或默示的规定外，本公约适用于任何救助作业”。就再审判决确认的事实而言，本案并不存在当事人在合同中明示或默示地排除《救助公约》适用的事实。再者，南海救助局根据本案合同实施的行为或参与的活动完全符合《救助公约》第1条第(a)项定义的“救助作业”(salvage operation)。值得特别强调的是，根据此条款的规定，公约应适用于任何“救助作业”，而没有对所谓的“纯救助”或“合同救助”或“雇佣救助”等不同形式的救助作业做任何区别对待。换言之，即使是以“雇佣救助合同”为基础进行的救助作业，公约也一样适用。据此，笔者认为，再审判决以本案合同系“雇佣救助合同”为由，排除公约有关规定的适用，实乃令人难以信服。

第三，还需注意的是，《救助公约》第6条第3款还规定，“本条不影响第7条的适用，也不影响防止或减轻环境损害的义务”。而第7条的标题为“合同的废止和修改”，具体内容为：“如有以下情况，可以废止或修改合同或其任何条款：(a)在胁迫或危险情况影响下签订的合同，且其条款不公平；或(b)合同项下的支付款项同实际提供的服务大不相称，过高或过低。”可见，一方面，《救助公约》在第6条第1款中赋予当事人高度的合同自由，允许当事人在合同中明示或默示规定排除公约的适用；但另一方面，《救助公约》又在第6条第3款中对当事人的合同自由做出了明确的限制，即不允许当事人通过合同排除公约第7条的适用，而且也不允许当事人通过合同免除防止或减轻环境损害的义务。换言之，《救助公约》第7条的规定以及公约中有关救助人防止或减轻环境损害义务的规定，均属公约的强制性规定，不允许当事人通过合同加以排除。进而言之，即使把本案合同中的某些条款或约定解释成为“默示的”排除了公约规定的适用，公约第7条的规定以及公约中有关救助人防止或减轻环境损害义务的规定也不得或无法被排除适用。

总之，就《救助公约》有关适用范围与排除适用的规定而言，本案救助作业，即使是根据雇佣救助合同进行的，也属公约规定的适用范围。再者，本案当事人即使存在明示或默示的排除公约适用的约定，公约第7条的规定以及有关防止或减轻环境损害义务的规定，仍须予以适用。

2.关于适用《救助公约》第7条规定涉及的问题

在本案中，“投资公司还提出，本案救助方案由此前的拖带作业、探摸作业变更为过驳减载，符合情势变更的有关情形，此前约定的救助报酬费率应予调整”。毋庸讳言，此项主张完全可以而且应当根据《救助公约》第7条的规定提出，具体是第7条中的第(b)项规定，即“合同项下的支付款项同实际提供的服务大不相称，过高或过低”。此时根据公约的规定，合同的条款是可以被废止或修改的。接下来的问题是，如果要修改合同条款(即调整救助报酬数额)的话，应当如何修改或依据什么规则进行修改。对此有必要区分以下两种情况分别加以讨论。

(1)在当事人没有通过合同排除公约适用的情况下，则就应当根据公约的有关规定结合本案的事实，对合同约定的救助报酬数额进行评定与调整，具体是根据《救助公约》第13条关于“评定报酬的标准”的规定，一共有三款。需要遵循的规则主要有三：一是应从鼓励救助出发，根据该款列明的10个因素进行综合考量；二是船舶与其他获救财产的利益方，对于根据前述规则确定的救助报酬(reward)承担按份责任，而不是连带责任(尽管公约允许缔约国国内法另作不同规定，但中国法律对此并没有作出不同规定)；三是救助报酬(reward)不得超过船舶及其他财产的获救价值。由于本案的救助是成功的，获救的船舶与其他财产的价值远远超过南海救助局主张的救助报酬。至于根据这些规则结合本案的具体情况，最终评定出来救助报酬数额到底应该是多少以及应当对合同约定的报酬数额做怎样的调整，则属法官自由裁量权的范畴。限于篇幅，此处不做深入讨论。

(2)当本案存在当事人以明示或默示的合同约定排除了公约适用的事实时，就不能适用《救助公约》的规定，包括第12条和第13条。此时就需要到中国法中去寻找依据。有关适用中国法的相关问题，将在后面进行深入的讨论。

3.关于《救助公约》第12条和第13条的适用范围及有关问题

再审判决认为，《救助公约》第12条和第13条，“是对当事人基于‘无效果，无报酬’原则确定救助报酬的海难救助合同的具体规定”。本案所涉救助合同不属于《救助公约》所规定的“无效果，无报酬”救助合同，而属雇佣救助合同。“关于雇佣救助合同下的报酬支付条件及标准，《救助公约》和《海商法》并未作具体规定。”“本案应依据《合同法》的相关规定，对当事人的权利义务予以规范和确定。”对此，以下几点值得澄清。

(1)《救助公约》并没有以救助合同的种类或是否采用“无效果，无报酬”原则作为其适用与否的分水岭或切入点。详细理由如下。

第一，《救助公约》并没有对救助合同进行定义和分类。在该公约中，既不存在所谓“当事人基于‘无效果，无报酬’原则确定救助报酬的海难救助合同”的概念(简称“无效果，无报酬合同”)，也不存在“当事人基于‘无效果，有报酬’原则确定救助报酬的海难救助合同”的概念(简称“无效果，有报酬合同”)。

第二，《救助公约》规定其适用范围的是第2条，在该条中(以及整个公约中)并不存在排除“无效果，有报酬合同”适用的规定。

第三，该公约第6条第1款虽然允许当事人通过合同排除该公约的适用，但该公约第6条第3款同时明确规定，公约第7条以及公约下有关减少和避免环境损害的义务不得被排除适用。其中也不存在对所谓“无效果，有报酬合同”网开一面、区别对待的规定。

总之，再审判决以救助合同的种类或合同是否采用“无效果，无报酬”原则，作为确定公约有关规定适用与否的标准或条件，显然是让人无法信服的。

(2)《救助公约》确立的“无效果，无报酬”原则适用于该公约定义的所有“救助作业”。《救助公约》确立的“无效果，无报酬”原则，主要体现在该公约第12条第2款*《救助公约》第12条第2款的内容为，“除另有规定外，救助作业无效果，不应得到本公约规定的支付款项”。以及第13条第3款*《救助公约》第13条第3款的内容为，“报酬金额不包括应付的利息及可追偿的法律费用，不得超过获救船舶和其他财产的价值”。的规定中。而这些规定应当适用于基于该公约定义的“救助作业”所产生的“救助报酬”，至于产生“救助报酬”的具体救助形式，则在所不问。换言之，不论是基于“纯救助”(即没有合同的救助)，还是基于有合同的救助；也不论是“无效果，无报酬合同”，还是“无效果，有报酬合同”，均没有任何区别。显然，对于那些不愿采用公约确立的“无效果，无报酬”原则的救助人来说，唯一可以尝试的，就是在合同中明确约定排除公约的适用，以使其合同受国内法调整。显然，其愿望能否实现，还取决于国内法的规定。就中国《海商法》的现行规定来说，并没有对采用小时费率的雇佣救助合同做出特别规定。要改变这一现状，只能通过修法才能实现。然而，将来的《海商法》是否确有必要对雇佣救助合同做出特别规定，则是一个值得深入研究的课题。因为，即便是以小时费率为基础的雇佣救助合同毕竟也是在船货处在危险之中订立的，如何确保被救助人在合同约定的小时费率明显过高或者救助人实际提供的服务完全不是约定的服务时在法律上能获得必要的救济，这是我们无法回避的现实问题。

(3)即使《救助公约》第12条和第13条被排除适用(而且《海商法》第179条与第180条也被排除适用)，也不存在适用《合同法》规定的可能性，因为《合同法》没有也不可能有关于“救助报酬支付条件及标准”的一般规定。从再审判决实际引用的《合同法》条文的内容来看，就可以充分证明这一点。

值得一提的是，即使认定《救助公约》第12条和第13条不适用于雇佣救助合同，而在国内法中也找不到可适用的规则时，则可考虑适用国际惯例。这也是中国冲突规范所允许的*参见《海商法》第268条第2款的规定。。

由上可见，再审判决在《救助公约》公约宗旨的把握与遵循、对国际公约与国内法的适用顺序与路径、对《救助公约》的适用范围与排除适用等问题的处理上，均存在不少疏漏与不妥之处。特别是，对《救助公约》第1条第(a)项、第2条、第6条、第7条、第12条、第13条的规定，缺乏正确的理解与令人折服的阐述，这不能不说是令人遗憾的事情。

四、关于适用中国国内法的有关问题

如前所述，尽管中国是《救助公约》的缔约国，由于该公约允许当事人通过协议排除公约的适用，因此完全有可能出现公约依法被排除适用的情况。就本案而言，如果本案合同的某项条款或约定被解释为具有明示或默示排除公约适用的效力，则就会产生需要适用中国法的问题。为此，有必要在此对以下问题进行讨论。

(一)《海商法》第九章的适用范围与排除适用问题

如前所述，《海商法》第九章的第1条，即《海商法》第171条，对《海商法》第九章的适用范围做出了明确的规定。在此，值得强调的是，《海商法》并没有对国内教科书中出现的所谓“纯救助”或“合同救助”或“雇佣救助”等不同形式的救助做出定义或做区别对待。换言之，不论是无合同的救助(即“纯救助”)或是有合同的救助，也不论是基于“无效果，无报酬合同”的救助或是基于“无效果，有报酬合同”的救助，均在所不论，一概适用。再者，《海商法》第九章更不存在以合同的性质或种类作为其第九章适用与否衡量标准的规定。

还需指出的是，《海商法》没有对第九章的适用范围做任何除外或排除适用的规定。既没有像《救助公约》第6条第1款那样允许当事人通过合同明示或默示的约定排除《海商法》第九章的适用，也不存在诸如《海商法》第六章第127条的规定，即“本章关于出租人和承租人之间权利、义务的规定，仅在船舶租用合同没有约定或者没有不同约定时适用”。因此，应当认为，《海商法》第九章的规定均属强制性规定，当事人不能通过协议明示或默示地排除其适用。如果说这不是立法者的本意，则在将来修法时就需要在第171条中加上“当事人另有约定的除外”的内容。然而，必须指出的是，《海商法》第九章的规定到底是否应当允许当事人通过协议排除适用，仍不失为是一个值得深入研究的课题。至少，有关在船货处在危险情况下订立的救助合同的效力(包括雇佣救助合同的效力)以及当事人减少或避免环境损害的义务的规定，必须予以强制适用，不能允许当事人通过协议加以排除，这不仅是国际上广为接受的通行作法，也是中国现实的客观需要。

就本案而言，南海救助局根据其与投资公司所签订的合同所应履行的义务，以及其实际所为的行为或实施的作业，完全符合《海商法》第九章第171条所定义的救助或第九章的适用范围。即使把有关的合同定性为是雇佣救助合同，也没有理由因此而不适用《海商法》第九章的规定。

(二)关于当事人“无效果，有报酬”的约定在《海商法》下的效力问题

如前所述，《海商法》第179条是关于“救助报酬支付条件”的规定，其前半部是对“有效果，有奖酬”原则的法律确认；而后半部则在确认了“无效果，无报酬”原则的同时，还明确规定了三项除外，其中包括“合同另有约定”这项除外。显然，《海商法》第179条规定的“无效果，无报酬”原则，不仅与《1910年公约》的不同，而且与《救助公约》的也不同。“合同另有约定”这项除外，是前述两个公约都不存在的除外。换言之，《海商法》第179条规定的“无效果，无报酬”原则，是允许当事人另有约定的。也就是说，如果当事人在合同中约定“没有效果，也须要支付报酬”的话，则该项约定应属《海商法》第179条所允许的，根据逻辑推论，该项约定当然也应是有效的。否则，《海商法》第179条就不该规定“合同另有约定”这项除外。

然而，还需注意的是，《海商法》第180条是关于“救助报酬评定标准”的规定，共有两款，第1款规定了评定救助报酬数额的10个因素；第2款就根据10个因素评定出来的救助报酬设定了一个上限，即“救助报酬不得超过船舶和其他财产的获救价值”。这与前述第179条规定的“合同另有约定”的除外实际上是有可能发生矛盾或冲突的。例如：当事人在合同中约定“没有效果，也须支付报酬”并同时还约定了报酬的具体数额或计算方法，如果救助的结果是船舶和其他财产的获救价值超过当事人约定的报酬数额，此时不会产生问题；但如果救助的结果是船舶和其他财产的获救价值为零，则根据第180条第2款评定出来的救助报酬也就只能是零，此时当事人约定的“无效果，也须有报酬”及其约定的具体数额的报酬就无法兑现。显然，要想使第179条允许的“合同另有约定”的除外在任何情况下都可以得到兑现，就需在第180条第2款中也增加规定“合同另有约定”这项除外。显然，第179条与第180条第2款存在的不协调，是立法上的一个缺陷，需要通过修法才能得到解决。然而，到底是第179条不该有那个“合同另有约定”的除外，还是第180条需要补上这项“合同另有约定”的除外，则是一个值得深入研究的课题。限于篇幅，不做深入讨论。

就本案而言，由于救助是成功的，船货的获救价值远远超过南海救助局请求的救助报酬，因此不会遇到第180条第2款立法缺陷的困扰。

(三)关于适用《合同法》第8条的问题

再审判决在认定本案合同系雇佣救助合同的同时，还认定《海商法》第179条规定的“救助报酬支付原则”以及第180条及第183条规定的“报酬的评定标准与具体承担”，都是针对“无效果，无报酬合同”的具体规定。关于雇佣救助合同下的报酬支付条件及标准，《海商法》并未作具体规定。“本案应依据《合同法》的相关规定，对当事人的权利义务予以规范和确定。”

从再审判决实际引用的《合同法》条文来看，不能不说存在着张冠李戴的问题。因为，再审判决实际引用的《合同法》第8条和第107条都不是关于“救助报酬支付原则”或者“报酬的评定标准与具体承担”的一般规定。实际上，《合同法》第8条“是对关于依法成立的合同效力的规定。”[5]10而第107条则“规定了违约的基本形态和承担违约责任的种类。”[5]178而且这两条规定都是《合同法》总则中的规定，它们可以适用于一切合同，包括“无效果，无报酬合同”和“无效果，有报酬合同”。再者，就规范的事项而言，《合同法》第8条与《救助公约》第7条以及《海商法》第176条是相同的，都是关于已经成立的合同是否有效或是否可以根据一方当事人的请求由裁判机关予以变更的问题。对于同一事项，即本案雇佣救助合同的效力问题或其约定的救助报酬数额是否应当予以变更的问题，在国际公约与国内法存在不同规定时，应当优先适用国际公约的规定，在《海商法》第176条与《合同法》第8条存在不同规定时，应当优先适用作为特别法的《海商法》的规定。可见，再审判决在本案中适用《合同法》第8条的规定，实在是让人难以理解的事情。

总之，再审判决在适用国内法问题上存在着上述让人无法理解的问题。对于《海商法》第171条、第176条、第179条、第180条、第183条的规定缺乏必要说明与令人信服的阐述；特别是，把《合同法》第8条当作《海商法》第179条和第180条不能适用时的一般法规定加以适用，而完全忽视了《合同法》第8条与《救助公约》第7条以及《海商法》第176条所规范的是同一事项，这些都是值得认真研究、深刻反思的问题。

五、结语

海难救助，是一项古老而又特殊的海商法制度。说古老，是因为它的起源至少可以一直追溯到公元前的罗德海法(RhodianSea-Law)；而说特殊，是因为它的一些规范很难用民法的理论做出合理的解释或在民法中找到对应的一般规定。海商法不仅需要规范没有签订合同的所谓“纯救助”，也要调整签订了合同的救助。对于“纯救助”，在海商法没有规定时，似乎既不能适用合同法的一般规定，也无法适用民法中有关无因管理或不当得利的规定。而对于签订了合同的救助，在古老的“无效果，无报酬”与“有效果，有奖酬”原则的影响下，海商法中的一些规定很难经得住合同法所遵循的公平原则的审视或拷问。《海商法》是参考《救助公约》制定的，但并没有全盘接纳照单全收，而是有取舍地吸纳了部分条款或内容，其中还有一些说不清道不楚的改动。而《救助公约》本身并不是海难救助法律制度的全部内容或一部完整立法*在国际海事委员会就1989公约草案提交给国际海事组织的报告中有下面这样一段话：“The draft convention deals with many matters which have not been provided for in the 1910 Convention. Nevertheless, the draft convention is not intended to set out the law of salvage in any exhaustive manner.”。。经过20多年司法实践的检验，中国已经清楚地认识到现有立法存在的缺陷与不足，而且许多缺陷与不足单凭司法解释是无法弥补或完善的，有关的修法工作应当尽快提上议事日程。笔者真诚地希望，通过讨论能对“加百利”轮救助案的讨论提出一些可供争鸣的一家之言、对全面准确地理解与适用《救助公约》提供一些具有说服力的参考意见、为海商法的司法实践以及将来的修法工作提供些许可资借鉴的理论支撑。但由于篇幅所限，这些初衷未必都已达成。“革命尚未成功，同志仍需努力！”

[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[M].修订版.北京：商务印书馆，1998：677-678.

Dictionary Edit Office of the Language Institution of Chinese Academy of Social Sciences.Modern Chinese dictionary[M].Revised. Beijing：Commercial Press，1998：677-678.(in Chinese)

[2]BRICE G.Brice on maritime law of salvage[M].4th ed.Edited by REEDER J.London：Sweet and Maxwell，2003.

[3]ROSE F D.Kennedy & Rose law of salvage[M].6th ed.London：Sweet and Maxwell，2002.

[4]交通部政策法规司,交通部法律事务中心.中华人民共和国海商法条文释义[M].北京：人民交通出版社，1993：148.

Policy and Regulations Division of the Ministry of Communications，Legal Affairs Centre of the Ministry of Communications.Annotation on theMaritimeCodeofthePRC[M].Beijing：China Communications Press，1993：148.(in Chinese)

[5]胡康生.中华人民共和国合同法释义[M].北京：法律出版社，1999.

HU Kang-sheng.Annotation on theContractLawofthePRC[M].Beijing：Law Press，1999.(in Chinese)

Considerations on certain issues regarding the “Archangelos Gabrie” salvage case

LI Hai

(Henry & Co Law Firm of Guangdong，Shenzhen 518067，China)

The “ArchangelosGabrie”salvagecase，after the trials of the first instance by Guangzhou Maritime Court and the second instance by the People’s High Court of Guangdong province，and the judgment of retrial by the Supreme People’s Court，has given rise to intense responding in the shipping industry as well as the maritime law circles. A number of maritime law issues involved in this case are calling for further studies and consideration. In particular，when the contract in dispute in this case is qualified as a so-called employed salvage contract，whether or not the contract is still a kind of salvage contract？Whether or not the disputed issues under this contract are within the matters dealt with by theInternationalConventiononSalvage1989，to which China is a contracting state？Whether or not the disputed issues under this contract should be subject to the provisions of theMaritimeCodeofthePRC？This paper will discuss these issues and will provide the author’s views on the related issues.

“Archangelos Gabriel”；salvage at sea；salvage contract；employed salvage contract；“no cure，no pay”

2016-08-15

李海(1958-)，男，山东聊城人，法学博士，广东海利律师事务所律师，国际海事委员会荣誉会员，国际海事组织在册专家顾问，国际律师协会会员(曾任海事与运输法委员会主席)，中国海商法协会副主席，中国海事仲裁委员会第十八届委员会委员，大连海事大学兼职教授，上海海事大学客座教授，E-mail：henryhaili@henrylaw.cn。

DF961.9

A

2096-028X(2016)03-0024-11

① 在写作过程中，笔者的同事许从吾、笔者的女儿李露茜提供了许多有益的帮助，包括查找资料、查询案例、审核校对，在此表示感谢。

李海．关于“加百利”轮救助案若干问题的思考[J]．中国海商法研究，2016，27(3)：24-34