《联合国海洋法公约》中的“初步程序”研究——兼论对“中菲南海仲裁案”的启示

李文杰

(中国社会科学院法学研究所，北京 100720)



《联合国海洋法公约》中的“初步程序”研究
——兼论对“中菲南海仲裁案”的启示

李文杰

(中国社会科学院法学研究所，北京 100720)

“初步程序”由《联合国海洋法公约》首创，专为保护沿海国免于因陷入过多诉讼而被削弱权利。“初步程序”实质上构成了对争端的预先审判，具有反对国际法庭管辖权的效果。有权受理“初步程序”的主体并非仅限于国际海洋法法庭，尚包括国际法院、附件七下仲裁法庭与附件八下仲裁法庭；所受理的争端只与第297条规定有关；关于滥用程序行为的审理并非仅限于第297条第2款、第3款规定。《国际海洋法法庭规则》第96条作为目前唯一的固定程序规则，具有重要借鉴意义，尤其是其中第3款与第7款规定所涉及的问题。“初步程序”的问题亦出现于“中菲南海仲裁案”之中，仲裁法庭的相关意见不仅自相矛盾，而且其所制定的程序规则也存在令人质疑的公平正义问题。

初步程序；有关第297条的争端；初步证明；滥用法律程序；中菲南海仲裁案

《联合国海洋法公约》(简称《公约》)在第十五部分“争端的解决”第二节设置了“导致有拘束力裁判的强制程序”，第294条“初步程序”恰好位于其中，故属于该程序的一部分。自1945年国际法院成立至今，在国际法院或法庭(简称国际法庭)实践的历史上第一次出现这种审理方式，而且该程序虽冠名以“初步”，却并非完全是“导致有拘束力裁判的强制程序”的初步阶段，因为其受理对象具有特定性。《公约》这样设置究竟为何目的，该程序具有什么样的法律功能以及其在适用中存在哪些问题均值得深入研究。另外，自菲律宾2013年单方将与中国间的南海问题提交国际法庭要求强制仲裁后，该案现已结束管辖权的确定转而进入实体仲裁阶段。“初步程序”对于中国应对该案所存在的价值亦是笔者研究的重要目的。

一、“初步程序”的由来及其法律功能

(一)“初步程序”的由来

《公约》第294条中共用3款规定了“初步程序”(Preliminary Proceedings)，内容如下：

“1.第287条所规定的法院或法庭,就第297条所指争端向其提出的申请,应经一方请求决定,或可自己主动决定,该项权利主张是否构成滥用法律程序,或者根据初步证明是否有理由。法院或法庭如决定该项主张构成滥用法律程序或者根据初步证明并无理由,即不应对该案采取任何进一步行动。

2.法院或法庭收到这种申请,应立即将这项申请通知争端他方,并应指定争端他方可请求按照第1款作出一项决定的合理期限。

3.本条的任何规定不影响争端各方按照适用的程序规则提出初步反对的权利。”

不同于第3款所提到的“初步反对”① “初步反对”不仅规定于《国际法院规则》第79条和《海洋法庭规则》第97条之中，早在1936年《常设国际法院规则》第62条就已经出现，其他如1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条、1985年《联合国国际贸易法委员会商事仲裁示范法》第16条、1992年《常设仲裁法院仲裁两国间争端之任择性规则》第21条、1997年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第26条、1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第23条、2002年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》第36条和2004年《瑞士国际仲裁规则》第21条等均有类似规定。，“初步程序”首创仅存在于《公约》之中，通过考证，其出现是源于以下特殊目的：第三次联合国海洋法会议在1977年讨论时计划制定一套专门针对沿海国根据《公约》在其专属经济区内或大陆架上行使主权权利的争端解决程序，但这一计划提出之后遭到了许多沿海国的反对，它们非常担忧这一程序的出现会使其根据《公约》享有的权利因为遭受过多诉讼而被削弱，因而强烈主张它们应被保护免于受到外国各种轻率控诉的侵害，最终为了平衡各方利益才创造出了这一程序。[1]追溯《公约》第294条的拟定历程，其最早在1977年是以插入的方式作为第1款规定于第296条中(即现在《公约》的第297条“适用第二节的限制”)，该程序最初规定的内容为：

“在没有违反第一节义务的情况下，本条中有关沿海国行使主权权利或管辖权的争端只有在满足以下条件之时才可适用本规定中的程序：

1.针对适用于本规定的任何争端，国际法院或法庭不得强制要求争端的被诉方作出回应，除非提交争端的一方能够初步证明国际法院或法庭对该诉求具有管辖权。

2.如果申请方的权利主张构成滥用法律程序，或是草率的或无理由的，国际法院或法庭将不再继续受理该申请。

3.国际法院或法庭应立即将收到的申请通知争端被诉方，被诉方有权针对该申请向国际法院或法庭提出依据上述理由的反对② 参见Informal Composite Negotiating Text(Sixth Session)，A/CONF.62/WP.10，1977，p.48，Extract from the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea，Volume VIII。。”

非常明显，该程序在早期规定中对向国际法庭提交申请的一方施加了很重的负担，但由于后来反对意见较大，最终将相关规定修改为国际法庭“应经一方请求决定，或可自己主动决定……”。因此，不同于《公约》中“不告不理”的一般处理方式，在“初步程序”中，国际法庭可选择主动启动，正如英国学者梅里尔斯所认为的：“该程序类似于《欧洲人权公约》第35条第3款规定，即规定了如何处理肆意适用公约的行为，并且表现出遏制该类行为的倾向”③ 《欧洲人权法院》第35条第3款规定：“法院应当宣布不予受理任何人根据第34条所提出的它认为与公约或者是议定书的规定不相一致、明显存在瑕疵或者是滥用了申请权利的申诉。”参见J. G. Merrills:International Dispute Settlement(5th ed),Cambridge University Press 2011年版：第217页。。在此基础上，有关“初步程序”的规定历经多次讨论与修改后，正式以第297条单独规定的形式存在④ 参见Informal Composite Negotiating Text/Revision 2(Sixth Session)，A/CONF.62/WP.10/Rev.2，1980，p.142，Extract from the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea，Volume VIII。，直至1980年的非正式综合协商案文(第三次修订)中才开始位于第294条⑤ 参见Informal Composite Negotiating Text/Revision 3(Sixth Session),A/CONF.62/WP.10/Rev.3，1980，p.115，Extract from the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea，Volume VIII。。

(二)“初步程序”的法律功能

“初步程序”“临时措施”和“初步反对”三者之间关系密切，不仅因为均是“导致有拘束力裁判的强制程序”，而且在它们的规定中均出现了“初步”二字，均在《国际海洋法法庭规则》(简称《海洋法庭规则》)第三部分的C节中作为附带程序而存在，特别是“初步反对”，其直接就规定于第294条“初步程序”的第3款，二者间的关系更加特殊。因此通过相互比较可以更加凸显并明确“初步程序”在国际法庭中的功能。

第二，与“初步反对”相比，二者具有相同的法庭效果，即均能够结束国际法庭强制管辖实体争端(例如有学者认为第294条应当隶属于第288条“管辖权”规定的范畴之下)，因此第294条第3款特别声明“初步程序”的启动并不影响“初步反对”的提出。[3]“初步程序”仅针对“有关第297条的争端”(具体内容将在下文详述)固然是二者间的一个明显区别，但不能因此认为二者属于包含与被包含的关系。虽然《公约》并未详细规定“初步反对”，但该程序不仅频繁出现于国际争端解决规则中，而且自1924年常设国际法院受理“马弗罗马提斯特许权案”至今，已有着丰富的国际实践，其在国际争端解决领域中隐然成为了一项国际习惯。[4]因此，结合对“初步反对”的一般认识，二者最大的区别应在于性质和目的：首先，二者性质不同。“初步反对”的对象一般包括“国际法庭的管辖权”与“诉讼申请书的可接受性”，而“初步程序”不仅包括对法律程序的审查，同时涉及根据初步证明判断争端有无理由的实体问题，即前者充其量仅是一个专门反对国际法庭管辖权的途径，而后者却可被视为一个仅在范围与程度上不是很完整的审理程序。其次，“初步反对”作为一种必需的抗辩手段，其适用的对象是任何法庭中的被告方① 极少存在由原告方提起反对的情况，因为作为法庭程序的提起方却又反对其管辖权本身是自相矛盾的，但1953年5月的“货币黄金案”却是一个例外：此案中虽然意大利是起诉方，但1953年10月却由其提出了一个名为“初步问题”的文件，询及法院在事实上是否有权对本案实质作出判决。对此，被诉方认为意大利反对法院管辖权的行为相当于撤回请求书或已宣布它作废。然而，国际法院认为：鉴于本案情况的不平常，法院规则第62条不排除请求者提出初步反对主张，意大利的请求书已被有效地受理。而何为法院所指的“不平常情况”，本案中意大利虽然对法院的管辖权存在质疑，但为了阻止涉案黄金移交英国并保护其本国利益，在1951年英、法、美三国所签署的“声明”的压力下被迫向法院提交请求书。因此，实践中确实存在这种情况，但这种存在极为罕见并须具有所谓的“情况不平常”。参见the “Monetary Gold Removed from Rome in 1943” Case (Italy v. France，United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and United States of America)，Judgment of 15 June 1954，p.28-29。，即设置程序的主观目的为中立。而根据前文所述，“初步程序”设立的目的是为了保护沿海国在其专属经济区内或大陆架上所享有的《公约》利益，且法庭可自主启动，具有明显的倾向性。

二、“初步程序”的适用及其相关问题

(一)有权受理“初步程序”的主体

正如前文所述，“初步程序”是由《公约》首创，《海洋法庭规则》专门规定了具体的程序规则；《国际法院规则》早于《公约》出现，因此其中没有相关规则是可以理解的；而附件七下仲裁法庭与附件八下仲裁法庭虽然均为非常设机构，即没有与上述法院或法庭一般的固定程序规则，但它们在审理每一案件前均须确立适用于该案的程序规则，而目前在由附件七下仲裁法庭受理过所有案件的仲裁规则中② 目前附件八下仲裁法庭尚未受理过任何案件。，均未出现有关“初步程序”的规定。因此，存在以下两个需要思考的问题。

第一，“初步程序”是否为海洋法庭的专属程序？对此，笔者持否定观点，理由如下：首先，《公约》第294条第1款起始便规定了“第287条所规定的法院或法庭”(A court or tribunal provided for in Article 287)……，根据第287条规定，有权受理“初步程序”的机构还应包括国际法院、附件七下仲裁法庭与附件八下仲裁法庭。其次，只要《公约》中没有特别限定，作为一般条款，该程序理应适用于第287条规定的所有机构。如第290条“临时措施”，其中仅规定“法院或法庭依据初步证明……”，连“第287条”的前缀都没有，而且在《公约》附件六(“国际海洋法法庭规约”)、附件七(“仲裁”)与附件八(“特别仲裁”)中也仅是附件六第25条规定了“临时措施”，但该程序不仅在《国际法院规则》和《海洋法庭规则》中均有出现，在附件七下仲裁法庭的个案规则中亦有出现，如“孟加拉湾边界仲裁案”③ 参见the“Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration”Case (Bangladesh v. India)，Rules of Procedure of 8 October 2009，Art.11。和“极地曙光号案”④ 参见the“The Arctic Sunrise Arbitration” Case (Kingdom of the Netherlands v. The Russian Federation)，Rules of Procedure of 17 March 2014，Art.21，the Permanent Court of Arbitration。。再如“初步反对”，关于其受理机构《公约》只字未提，但该程序不仅出现于《国际法院规则》(第79条)和《海洋法庭规则》(第97条)中，而且在附件七下仲裁法庭受理的所有个案规则中均有出现。因此，“初步程序”应当适用于第287条中的4个国际机构。

第二，《公约》附件下的仲裁法庭是否有义务在其程序规则中规定“初步程序”？根据《公约》附件七第5条规定，“除非争端各方另有协议，仲裁法庭应确定其自己的程序，保证争端每一方有陈述意见和提出其主张的充分机会”。很明显，当争端各方没有协议程序之时，其仅有发表意见与提出主张的机会，最终确定程序的权利握在仲裁法庭手中。除非在争端各方协议的程序规则中不存在“初步程序”，或者在各方所发表的意见和主张中一致反对出现该程序，否则仲裁法庭有义务制定相关规则：首先，根据前文对谈判纪要的考证，“初步程序”的存在是沿海国妥协之后所获得的平衡性利益，其与《公约》第297条是共生共存、互相制约的关系，并非可有可无。[5]其次，虽然第294条第1款中规定国际法庭“可以”(may)自主启动该程序，而非“应当”(shall)，但如果是争端方提出请求，国际法庭则“应当”(shall)做出决定。在《公约》中，相比“初步反对”，争端方具有明文规定的法定权利，该程序更加有必要出现在仲裁法庭的程序规则中。

实际上，从“临时措施”的规定上就明显体现出附件七下仲裁法庭处理国际海洋争端经验的不足，如在早期案件的程序规则中也并不存在“临时措施”的规定，直到近期的“极地曙光号案”时才逐渐重视该问题。而在海洋法庭2015年受理的“恩利卡·克莱西事件案”中，印度认为因缺乏与公约间的实质联系，意大利提起强制程序的行为已构成滥用法律程序，其将保留这项权利直到附件七下仲裁法庭受理时再提请其注意第294条规定① 参见the “Enrica Lexie” Incident Case (Italy v. India)，(Provisional Measures)，Verbatim Record of Public sitting held on Monday，10 August 2015，at 3 p.m.，at the International Tribunal for the Law of the Sea，Hamburg，President Vladimir Golitsyn Presiding，p.17。。虽然海洋法庭认为印度的这一主张在临时措施阶段并不成立，但并未否定其在仲裁阶段提出请求的权利② 参见the “Enrica Lexie” Incident Case (Italy v. India),(Provision Measures)，Order of 24 August 2015，paras.68-73。。因此，无论是国际法院还是附件下仲裁法庭，将来均会面临在法庭程序进行前或进行中议定该程序规则的情况，而作为现有且唯一的程序性规则，《海洋法庭规则》第96条规定将具有重要的参鉴意义，相关问题将在下部分进行详述。

(二)专门处理有关第297条的争端

根据前述规定，《公约》第294条规定“初步程序”的目的即是针对“有关第297条争端的申请”(《海洋法庭规则》第96条第4款(a)项规定特别要求：“被告根据公约第294条要求法庭做出决定的请求应当是书面的并且应写明请求法庭决定的理由：请求书就公约第297条提到的争端而提出的”)，而第297条中的争端又可分为两类，即一类允许适用“导致有拘束力裁判的强制程序”③ 该类争端包括两个部分，第一部分为第297条第1款中规定的争端：“(a)据指控，沿海国在第58条规定的关于航行、飞越或铺设海底电缆和管道的自由和权利，或关于海洋的其他国际合法用途方面，有违反本公约的规定的行为；(b)据指控，一国在行使上述自由、权利或用途时，有违反本公约或沿海国按照本公约和其他与本公约不相抵触的国际法规则制定的法律或规章的行为；或(c)据指控，沿海国有违反适用于该沿海国、并由本公约所制订或通过主管国际组织或外交会议按照本公约制定的关于保护和保全海洋环境的特定国际规则和标准的行为。”第二部分为第2款(a)项中“本公约关于海洋科学研究的规定在解释或适用上的争端”以及第3款(a)项中“对本公约关于渔业的规定在解释或适用上的争端”，但该部分的争端均要排除其中限制适用“导致有拘束力裁判的强制程序”的争端。，另一类“沿海国无义务同意将其提交强制程序”④ 该类争端具体包括：(1)沿海国按照第246条(关于专属经济区内和大陆架上的海洋科学研究)行使权利或斟酌决定权所引发的争端；(2)沿海国按照第253条规定(关于专属经济区内和大陆架上的海洋科学研究活动的暂停或停止)决定命令暂停或停止一项研究计划所引发的争端；(3)任何有关沿海国对专属经济区内生物资源的主权权利或此项权利的行使的争端，包括关于其对决定可捕量、其捕捞能力、分配剩余量给其他国家、其关于养护和管理这种资源的法律和规章中所制订的条款和条件的斟酌决定权的争端。。第二类争端不同于第298条中的“任择性例外”，只要未经沿海国同意，便不得被他方单独提交强制程序，因此被称为适用《公约》强制程序的“限制”。综上，需要明确如下问题：《公约》第297条第2款、第3款中限制性规定的出现即是源于针对因沿海国在专属经济区内和大陆架上行使主权权利或管辖权时而引起的有关《公约》解释或适用的争端是否可被提交“导致有拘束力裁判的强制程序”之问题，发展中国家与西方发达国家各执己见，最终为了保证《公约》能够获得普遍通过而制定本条以相互妥协，这与《公约》制定第294条的目的在根本上一致。[6]但因本条的核心意义是确立相关的“限制”事项，因此并未将所有关于沿海国在其专属经济区内和大陆架上行使主权权利的争端囊括其中，例如涉及专属经济区内非生物资源的主权权利，以及在区内行使经济性开发和勘探等其他活动的主权权利或管辖权⑤ 关于这一问题，在“圭亚那诉苏里南案”中曾有过争论：苏里南在其口头答辩中提出了一个反对仲裁法庭管辖权的特别理由，其主张圭亚那的诉求与沿海国针对非生物资源行使主权权利而产生的争端有关，该诉求已经超出《公约》第十五部分第三节中国际法庭的管辖范围。其认为《公约》第297条已经规定“关于因沿海国行使本公约规定的主权权利或管辖权而发生的对本公约的解释或适用的争端，遇有下列情形，应遵守第二节所规定的程序”。在第297条中所列出的三类争端中，其中并无争端与沿海国对非生物资源行使主权权利有关，该争端并没有包括在适用“导致有拘束力裁判的强制程序”的范围之内。在听取上述观点后，仲裁法庭认为《公约》第293条赋予其就有关《公约》解释或适用的争端的管辖权。而这个管辖权受到第297条规定的自动限制与第298条选择性例外规定的限制。根据第286条的规定，没有被第十五部分第三节排除的有关《公约》解释或适用的争端均应当适用第十五部分第二节中的“导致有拘束力裁判的强制程序”，而根据第297条第3款的规定，对非生物资源行使主权权利并不处于此项例外之中。因此，仲裁法庭认为苏里南的观点不可接受。参见the “Guyana v. Suriname” Case，Award of The Arbitral Tribunal，17 September 2007，paras.411-416。对此，持类似观点的还有“查戈斯群岛海洋保护区仲裁案”中仲裁法庭的相关观点。参见the “In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration” Case (The Republic of Mauritius v. The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland)，Award of 18 March 2015，para.317。。因此，“初步程序”所适用的争端范围与第297条规定是相一致的，其不能被等同视为对涉及国家专属经济区内和大陆架上权利行使争端的审查程序。正如在“查戈斯群岛海洋保护区案”中仲裁法庭所认为的那样：“《公约》第297条第1款仅是承认了国际法院或法庭对其所列举的争端具有强制管辖权，并且第294条规定对其施加了额外的保护”⑥ 参见the “In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration” Case (The Republic of Mauritius v. The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland)，Award of 18 March 2015，para.317。。

(三)关于滥用法律程序的问题

根据第294条第1款规定可知，国际法庭就“第297条所指争端”不仅可审查原告方的权利主张是否有理由，还包括是否构成滥用法律程序。根据上文研究，《公约》第297条第2款、第3款规定了部分争端属于适用强制程序的限制，因此在未得到沿海国同意的情况下，一国单方将该类争端提交到国际法庭的做法当然属于滥用法律程序。而在海洋法庭书记官处2009年发布的《海洋法庭审判程序指南》第二章“诉讼程序”之六“临时程序”中指出：“有六种临时程序可以在法庭对诉讼案件实体问题的审理过程中提出”，其中包括“初步程序”。[7]不算附带程序，《公约》中的法庭程序一般可分为两个大阶段或四个小阶段，即对案件管辖权问题的审理和对案件实体问题的审理，而各自又包括书面程序与口头程序。因此，在这种特殊情况下必然会遇到如下问题：“初步程序”中对滥用法律程序问题的审查，是仅限于有关第297条中限制性争端的行为，还是原告方在“初步程序”启动之前的任何行为。例如中国有学者认为“就那些不适用公约第二节所规定的程序的争端而言，将它们提交给第287条项下的法院或法庭无疑‘构成滥用法律程序’。就第297条规定适用导致有拘束力裁判的强制程序的那些争端而言，审查有关的权利主张‘根据初步证明是否有理由’同样在一定程度上对被告国提供了一种保护”。[8]该观点无疑是将“初步程序”审查的内容按照第297条规定中争端的类型而分别对应，相当于支持了前一种假设。

目前在国际法庭的实践中尚无启动“初步程序”的先例，其中涉及第294条规定的案件分别为“路易莎号案”“恩利卡·克莱西事件案”“查格斯群岛海洋保护区仲裁案”与“中菲南海仲裁案”，关于“中菲南海仲裁案”的相关问题下文将有详述，此处仅对前面三案进行研究。

第一，在“路易莎号案”中，虽然西班牙在其辩诉状第186-190段中提及了《公约》第294条规定中所涉及的滥用法律程序原则，但最终海洋法庭并未处理这一问题① 参见the “Louisa” Case (Saint Vincent and the Grenadines v. Kingdom of Spain)，Merit，Judgment of 28 May 2013，paras.133-150。。

第二，关于“恩利卡·克莱西事件案”的相关情况，上文已有详述，至于附件七下仲裁法庭对该问题的意见如何，因该案尚未结束而暂时不得而知。

第三，在“查戈斯群岛海洋保护区仲裁案”中，仲裁法庭仅是通过回顾第三次联合国海洋法会议的谈判历史，重申了《公约》第297条第1款存在的意义以及第294条与其之间的关系② 参见the “In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration” Case (The Republic of Mauritius v. The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland)，Award of 18 March 2015，paras.315-317。。但未涉及“初步程序”适用的有关内容。

非常遗憾，上述三案均不能为目前的问题提供线索，但尚可求助于法律解释的方法。1969年《维也纳条约法公约》第31条和第32条确立了一种以约文解释方法为基础，并折中采纳目的解释方法，将历史解释方法作为辅助和补充方法的解释框架。[9]据此可分析如下。

首先，根据约文解释方法：第294条中规定:“就第297条所指争端向其提出的申请……该项权利主张是否构成滥用法律程序，或者根据初步证明是否有理由。”从一般语义与语法结构上看，国际法庭受理的是“有关第297条所指争端的权利主张”，无论实体审查还是程序审查，均应全部适用于该条，而且在“滥用法律程序”之前没有出现任何限定词。将二者针对不同类型而分开适用，不仅从字面上难以得出，而且整部《公约》中也没有类似实践。

其次，根据目的解释方法：正如前文所述，创设“初步程序”的目的是为了缓和沿海国对强制管辖规定可能影响其《公约》权利的忧虑，其是一个专门针对“第297条争端”预先审理的程序。[10]而在国际法庭程序中，一般不会忽视任何滥用法律程序的行为。同时，如果仅将滥用法律程序的审查适用于第297条中的限制性争端，必会极大削弱设置该程序的目的。

最后，根据历史解释方法：根据前文，该程序在1976年公约草案中并不存在③ 参见Informal Single Negotiating Text (Part Ⅳ)，A/CONF.62/WP.9/Rev.1，1976，p.190，Extract from the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea，Volume V。，1977年首次出现是作为第296条(现第297条)的第1款，开头如下：“在没有违反第一节中义务的情况下，本条中有关沿海国行使主权权利或管辖权的争端只有在满足以下条件时才可适用本规定中的程序……”。而在第2款(现第297条第1款规定的争端)、第3款(现第297条第2款规定的争端)、第4款(现第297条第3款规定的争端)规定每次展开之前，均要求其前提应是在“满足第1款规定的基础上”④ 参见Informal Composite Negotiating Text (Sixth Session)，A/CONF.62/WP.10，1977，p.48, Extract from the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume VIII.。因此，根据历史考察，“初步程序”原是现第297条中争端适用《公约》争端解决程序的基本前提，其普遍适于每一款规定，并无任何区别对待。[11]综上，“滥用法律程序”的审查无疑应包括原告方在“初步程序”启动前的任何行为。

三、《海洋法庭规则》中的问题

(一)关于第96条第3款规定的理解

《海洋法庭规则》第96条第3款的英文规定如下：“The Tribunal may also decide, within two months from the date of an application, to exercise proprio motu its power under 294, paragraph 2, of the Convention”，国内有不少文献将此规定翻译为“法庭也可决定在收到请求后两个月内根据《公约》第294条第1款主动运用自己的权力”① 例如叶兴平：《国际争端解决重要法律文献》，法律出版社2006年版:第735页；吴慧：《国际海洋法法庭研究》，海洋出版社2011年版:第348页。。非常明显，本条规定中的“application”被翻译为“请求”。在联合国海洋事务与海洋法司所公布《公约》的英文版本中，第294条中同时出现了“application”和“request”，很明显前者适用于向法庭提交申请书的原告方，而后者适用于提请法庭启动“初步程序”的被告方，因而同样在由该司公布的中文译本中，前者被翻译为“申请”，后者被翻译为“请求”。[12]“申请”与“请求”二词本身并无太大差异，但在此处却具有重大区别② 关于“application”的理解明显也影响到对第294条的释义，如第2款“国际法院或法庭收到这种申请，应立即将这项申请通知争端他方，并应指定争端他方可请求按照第1款作出一项决定的合理期限”，有观点认为这是指“法院或法庭收到‘初步程序’的申请，应立即将这项申请通知争端他方，并应指定争端他方请求作出决定的合理期限”。此处接到通知的一方明显是原告方。而另有观点则认为“‘这种申请’指的是第1款中的‘就第297条所指争端向其提出的申请’”，因此接到通知的一方明显是被告方。。[8],[13]恰好第96条第2款规定“书记官长在依据第54条第4款向被告转交诉讼申请书时，应将法庭庭长依照第294条指定的请求期限通知被告”。因此，在第3款中没有明确指明“application”主体的情况下，将其翻译为“请求”，自然会让人联想到该主体应与第2款中的被告方一致。如此便会出现以下3个问题：一是如此翻译与官方文本中的指代不符。二是根据前文研究，一旦被告方向法庭提出请求，法庭就必须决定是否启动程序，这时候再称其是“主动”(proprio motu)运用权力明显自相矛盾。三是根据《公约》第294条第1款规定和《海洋法庭规则》第96条第1款规定，法庭在经被告方请求后有义务即刻决定是否启动程序，“两个月”的时限明显与之不符。因此，“application”在此处必须要被翻译为“申请”，而非“请求”。

按照第96条规定的逻辑顺序，第3款应位于第1款、第2款、第5款规定之后，这3款的基本内容为：国际法庭在收到就《公约》第297条所指争端提交的诉讼申请书后，由书记官长向被告方转交申请书并通知庭长规定的请求期限，法庭应根据受到的请求或主动确定一个不超过60天的期限要求双方提交书面意见和诉讼主张。非常明确，国际法庭确定上述期限的时间应为“收到诉讼申请书后到向被告方转交申请书前”。而第3款规定应是针对国际法庭未在上述时限内决定是否启动程序的情况下，赋予其在收到申请后的两个月内依然有权决定是否行使该权力，其中的“也”(also)字是破解该规定的关键。之所以出现该款规定，笔者认为可能是基于考虑到法庭在短时间内难以决定是否要自主启动“初步程序”，因此通过补充授权的方式，对其在时间上放宽了要求。但与被告方的权利相比，其却又是受到限制的一方，因为《海洋法庭审判程序指南》“临时程序”部分允许被告方可在案件的实体审理过程中请求“初步程序”。但《公约》第294条第2款规定中要求法庭应“立即”(immediately)将申请通知争端他方,以及为其提出请求指定“合理期限”(reasonable time-limit)③ 让·皮埃尔·科特认为本规定中的“合理期限”是专门为解决司法延迟问题而存在的。参见Jean-Pierre Cot：The Law of the Sea and the Margin of Appreciation，出自Ndiaye & Wolfrum：Law of the Sea，Environmental Law and Settlement of Disputes，Koninklijke Brill NV出版社2007年版：第397页。，从这两项措辞中可看出《公约》对“初步程序”的启动是有紧迫性要求的。正如有学者观点认为“按照相关规定，允许请求的时间不应很长”；[8]而且根据第294条第3款的规定，允许该程序启动的时间理应在“初步反对”之前，《海洋法庭规则》第97条要求后者“应在诉讼提出后90天内以书面提出”。因此，笔者认为《海洋法庭审判程序指南》这种做法不仅与上述规定的内容与精神不相一致，而且与该程序所谓的“初步”特征也不吻合。

(二)关于第96条第7款规定的疑问

《海洋法庭规则》第96条第7款规定：“本条第5款所提到的书面报告和辩护词以及第6款中涉及的提交听证会的声明和证据应仅限于有关该诉讼是否滥用了法律程序或是否初步认定理由不足的裁定，以及申请是否与《公约》第297条中的争端有关。但法庭可要求各方对所有的法律和事实问题进行辩论并举出与之相关的证据”。其中“但法庭可要求各方对所有的法律和事实问题进行辩论并举出与之相关的证据”(The Tribunal may, however, request the parties to argue all questions of law and fact,and to adduce all evidence, bearing on the issue)规定中的“所有”(all)一词颇让人费解。

第一，根据上文已知，国际法庭在“初步程序”中的审查范围仅限定在“该项权利主张是否构成滥用法律程序，或者根据初步证明是否有理由”。即使前述观点和证据已难以决断争端各方的主张，以至于需要其他法律和事实的支持，但也没有必要使用“所有”一词，因为一项申请书的内容未必会是那么明确，而在实践中多具有复合性，这种要求极易超出《公约》第294条规定所管辖的范围。

第二，从该规定中难以直接看出赋予国际法庭有权如此要求争端各方的目的何在，但该要求在内容上与法庭全面审理案件的实质问题已经几乎没有区别，而且还未出现如《公约》第292条第3款在处理国际法庭与国内法庭间关系时所规定的“法院或法庭应仅处理释放问题，而不影响主管的国内法庭对该船只、其船主或船员的任何案件的是非曲直”的类似表述。正如上文所述，当国际法庭认为权利主张构成滥用法律程序或者根据初步证明并无理由，则有权终止法庭程序。如果法庭审查的内容已经不再纯粹局限于争端各方间就特定问题根据初步证明是否具有理由的辩论，而是间接涉及到所有问题与证据，此时即便其最终宣称“根据初步证据并无理由”也必定不会完全令人信服，因为其在审查程度上已经不能被合理地解释为是“初步”了。

第三，该规定中并未限制国际法庭可在何种情况下提出该要求，如果被告方因主张存在“滥用法律程序”而向法庭申请启动“初步程序”，此时其目的明显是想通过该程序以阻止法庭审理实质问题，即反对法庭的管辖权。而如果法庭要求“双方对所有法律和事实问题进行辩论并举出与之相关的证据”，则明显有违被告方提出反对的目的，该规定无疑会使许多反对法庭管辖权的国家因为担忧而不愿提请该程序。因此，笔者认为有必要将该款规定中的“所有”一词修改为“相关”，或增设类似第292条第3款那样的“互不影响”规定。

四、“初步程序”与“中菲南海仲裁案”

2013年1月22日，菲律宾向中国发出了《关于西菲律宾海的通知和主张声明》(NotificationandStatementofClaimonWestPhilippinesSea)，并单方将与中国间南海问题提交到《公约》附件七下的强制仲裁程序；至2015年10月29日，仲裁法庭对本案作出了关于管辖权和可受理性问题的裁决(Award on Jurisdiction and Admissibility)。《关于西菲律宾海的通知和主张声明》中的第9项和第11项诉求① 《关于西菲律宾海的通知和主张声明》第9项和第11项诉求为：“要求中国停止阻止菲律宾船只以可持续方式在黄岩岛和赤瓜礁附近水域捕获生物资源的行为，并停止在黄岩岛、赤瓜礁及其附近水域作出其他不符合《公约》的行为；宣布在菲律宾的专属经济区和大陆架上，中国非法主张权利和非法开发生物和非生物资源，并非法阻碍菲律宾在其专属经济区和大陆架开发生物和非生物资源。”参见Department of Foreign Affairs of Republic of the Philippines：Notification and Statement of Claim on West Philippines Sea，p.18-19。均明显涉及到《公约》第297条中规定的争端，即使后来声明的内容在诉状中被修改，但法庭仍在其决定(Decision)意见中认为“本案中的部分问题，特别是第297条与第298条涉及管辖权的限制和例外，与实体问题在许多重要方面相互交织”以及“如果存在权利重叠的话，将可能潜在地影响到第297条与第298条限制和例外的适用”。[14]因此，仲裁法庭在其最终裁决中宣布：菲律宾的第9项和第11项诉求均涉及到第297条规定② 菲律宾在其诉状第271-272页中共向仲裁法庭提出了15项诉求，其中第9项和第11项的内容为：“中国未能阻止其国民和船只在菲律宾的专属经济区内开发生物资源，是非法的；中国未在黄岩岛与仁爱礁履行《公约》所要求的保护与保全海洋环境的义务。”参见the “Philippines v. China” Case，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，para.101。，并决定将第9项诉求的管辖权问题保留到实体阶段再进行处理③ 参见the “Philippines v. China” Case，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，paras.392，393，406，408。。由此可见，仲裁法庭是承认本案中可能存在“有关《公约》第297条争端”的。

根据常设仲裁法院2013年8月27日公布的本案程序规则，其中第20条明确规定了“初步反对”，但未包含“初步程序”④ 参见the “Philippines v. China”Case，Rules of Procedure of 27 August 2013，p.9。。正如前文所述，仲裁法庭应有义务在其程序规则中规定该程序，对此其解释如下：“中国在其《立场文件》中反复主张法庭‘明显地’缺乏管辖权以及菲律宾启动仲裁是‘滥用争端解决强制程序’，这让法庭联想到《公约》第300条和第294条规定。但中国没有根据第294条第1款规定向法庭提交请求，因此其没有义务遵守第294条第2款的规定。尽管法庭有权利主动决定菲律宾的诉求是否构成滥用法律程序或根据初步证明是否存在理由，但其拒绝在本案中如此去做。至于构成滥用法律程序或根据初步证明没有理由的严重后果，法庭认为这一程序仅适用于滥用或违法的情况极为明显之时。中国关于法庭对菲律宾诉求管辖权潜在障碍的担忧更适合于利用第294条第3款所提供的‘初步反对’。因此，法庭不需要决定本案是否‘与第297条的争端有关’”① 参见the “Philippines v. China” Case，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，paras.124，128。。很明显，仲裁法庭意识到了“初步程序”的存在，但其上述观点不仅明显是在推诿责任，而且不符合《公约》的要求。

首先，法庭认为其没有遵守第294条第2款规定的原因是中国没有根据第294条第1款规定提交申请。但第2款规定“法院或法庭收到这种申请，应立即将这项申请通知争端他方，并应指定争端他方可请求按照第1款作出一项决定的合理期限”，被告方提出请求的前提是法庭向其转送原告方的申请并指定请求期限。因此，只有法庭先履行第294条第2款规定的义务后，被告方才能够行使第294条第1款规定的权利。

其次，法庭认为“初步反对”比“初步程序”更适合本案，因此其不需要决定是否与“第297条的争端有关”。此处存在两个问题：第一，按照仲裁法庭的逻辑，应当是由其先认定案件适合于“初步程序”后才会确定其是否与“第297条的争端有关”，而决定争端的性质乃适用“初步程序”的前提条件，因此既然是法庭否定了适用该程序的前提，又怎么能将未请求启动“初步程序”的责任怪罪到中国的头上呢？第二，启动“初步程序”之前是否必须先要由国际法庭决定案件是与“第297条的争端有关”才行？对此，由于本案中并没有制定有关规则，而《公约》的规定也并不十分明确，所以完全是法庭在任意解释。反观既有的《海洋法庭规则》第96条第4款规定：“被告根据公约第294条要求法庭做出决定的请求应当是书面的并且应写明请求法庭决定的理由：(a)申请书就公约第297条提到的争端而提出的……”。很明显，《海洋法庭规则》认为证明争端是否与第297条有关应是申请方的义务。法庭仅需要在向其转交诉讼申请书之时告知其具有该项权利以及行使的时限即可，《海洋法庭规则》的理解很明显要更加合理。同时，笔者认为仲裁法庭的这一解释并不成立。第一，设置“初步程序”的目的是为了保护沿海国，《公约》没有任何规定赋予法庭有权通过主观认定“需要与否”而剥夺沿海国在谈判时所争取的权利，况且本案中仲裁法庭已承认争端可能涉及到第297条的规定。同时，法庭也无权替代被告方去选择提出反对的方式。第二，法庭认为该程序“仅适用于滥用或违反的情况极为明显之时”，不知这一观点的依据何在以及法庭判断“极为明显”的标准是什么？再者，法庭如在向被告方转送申请书之前就对该问题作出判断是否存在越权之嫌？第三，一项申请书的内容未必仅与第297条规定有关或者未必会十分明确的体现出相关性，而法庭在向被告方转交之前没有听取其任何意见就作出否定，这也不符合程序正义的精神。第四，第294条第3款明确要求“初步程序”不得影响“初步反对”，但如果法庭作出本案无关第297条争端的决定，被告方将不可能再就第297条的相关规定向法庭提出“初步反对”，这不仅与《公约》规定明显不符，并且将影响第297条的法律效力。

因此，仲裁法庭的上述解释完全是为其没有在程序规则中规定“初步程序”以及在向中国转送申请书时未指定请求期限而寻找借口。中国针对该情况可提出如下反对：虽然根据《公约》附件七第9条规定，“如争端一方不出庭或对案件不进行辩护，他方可请示仲裁法庭继续进行程序并作出裁决。争端一方缺席或不对案件进行辩护，应不妨碍程序的进行”，但国际法庭不能因为中国在制定规则时未发表意见就显失公平地解释或漠视中国根据《公约》应有的权利。《公约》不仅在其序言中明确提出“相信在本公约中所达成的海洋法的编纂和逐渐发展，将有助于按照《联合国宪章》所载的联合国的宗旨和原则巩固各国间符合正义和权利平等原则的和平、安全、合作和友好关系”，同时附件七第9条要求“仲裁法庭在作出裁决前，必须不但查明对该争端确有管辖权，而且查明所提要求在事实上和法庭上均确有根据”。因此，即使争端一方拒绝出庭，国际法庭也有义务尽其最大努力保证程序的公正性，仲裁法庭在本案中的做法明显与《公约》的宗旨与规定不符。无论本案结果如何，也均不影响通过声明或外交照会的方式谴责其规则的非法性，以彰显中国不参与仲裁程序并拒绝接受仲裁结果的正当性。

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The research on the preliminary proceedings under UNCLOS—also on the enlightenment toPhilippinesv.China

LI Wen-jie

(Institute of Law, Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 100720，China)

“Preliminary Proceedings” was created by UNCLOS，which was designed to protect against harassment through frivolous complaints for coastal states. “Preliminary Proceedings” essentially constitutes a prejudgment to the dispute，and possesses the objection effect to the jurisdiction. The body which have the right to hear this proceeding are not limited to the international tribunal for the law of the sea，also includes the international court of justice, arbitration tribunal under the Annex 7 and 8；Only accept a dispute referred to in Article 297；The examination of the abuse of legal process is not limited to Paragraph 2 and 3 in Article 297. Article 96 in theRulesofInternationalTribunalfortheLawoftheSeaas the only fixed rules so far has the important significance of guidance, especially the issues relate to Paragraph 3 and 7. The issues of “Preliminary Proceedings” also appear inPhilippinesv.China.The arbitration tribunal’s views on it are contradictory，besides, the formulation of rules of procedure is questionable to justice.

preliminary proceedings；a dispute referred to in Article 297；prima facie；abuse of legal process；Philippinesv.China

2016-02-02

国家社科基金项目“我国海上维权执法权限和程序研究”(15BFX184)

李文杰(1986-)，男，山东青岛人，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员，E-mail：116716455@qq.com。

DF961.9

A

2096-028X(2016)01-0104-09

李文杰．《联合国海洋法公约》中的“初步程序”研究——兼论对“中菲南海仲裁案”的启示[J]．中国海商法研究，2016，27(1)：104-112