论船舶温室气体减排在方便旗船盛行情况下的困境与解决方案

薛梦溪，张晏瑲

(1.北京市京师律师事务所，北京 100025;2.山东大学法学院，山东济南 250100)



论船舶温室气体减排在方便旗船盛行情况下的困境与解决方案

薛梦溪1，张晏瑲2

(1.北京市京师律师事务所，北京 100025;2.山东大学法学院，山东济南 250100)

在海运减排领域适用共同但有区别责任原则最重要的问题就是众多船舶都在方便旗下运作，在这种情况下，发达国家的船舶所有人很容易伪装他们的身份。对此提出以下解决方案：其一，从根本上解决方便旗船问题，使得每一船舶在切实有“真正联系”的国家登记注册；其二，弃用船舶国籍标准，改用“实际联系人”国籍标准；其三，绕过方便旗船问题而适用共同但有区别责任原则。“趋同征收、区别待遇”的方法是最可行的方法，即在征收阶段除必要的区别保留外，尽可能采取一致的征收标准，但在所产生的收益分配方面，则采取有较大区别的方法。

海运减排；共同但有区别责任原则；真正联系

根据英国罗奇代尔(Rochdale)的定义，方便旗船包括以下六个特征：登记国允许船舶的所有者或控制者为非公民；登记程序简单，可以通过境外领事馆办理，且登记对于船舶的转让没有限制；不征或少征船舶税，只按照吨位征收注册费和年费，并给予以后自由税务的保证；在所有可预见的情况下，登记国对于所有登记船舶只有很小的管辖权(但是对于大吨位船舶仅收取少量的费用可能对国民收支产生重大的影响)；允许非国民船舶自由配备人员；登记国没有权利也不存在任何实施任何政府和国际法规的机构或者按照自己的意愿来控制船舶公司。[1]229“方便旗”可以在功能上定义为：“无论基于何种原因，只要在船舶注册者认为方便、及时的情况下，允许外国所有或者外国控制的船舶注册的任何国家的船旗。”[2]截止到2014年1月1日，在全球占有船舶最多的35个国家中，拥有外国船旗的船舶吨位占其总船舶吨位的74.53%。[3]按照上述标准，以下这些国家提供方便旗船的登记服务：利比里亚、巴拿马、洪都拉斯、哥斯达黎加、黎巴嫩、塞浦路斯、索马里、摩洛哥、新加坡、圣马力诺、马耳他、海地和塞拉利昂。[1]230

在温室气体减排领域，共同但有区别责任原则是联合国推出的相关公约中不可缺少的一部分。共同但有区别责任原则是由“共同关注”(common concern)和“人类共同遗产”(common heritage of mankind)的定义进化而来，是国际法体现公平正义的原则。[4]在国际环境条约中适用的共同但有区别责任原则需要两个必备基本元素。首先，它需要甚至可能要求所有有关国家为了解决环境问题而采取国际应对措施。其次，各国应基于其各自的情况、能力、对于该问题的历史贡献以及他们今后的发展需求，通过不同的承诺或者实施不同的义务。[5]由此可见，共同但有区别责任原则最重要的两个要素即：共同责任和区别责任。《联合国气候变化框架公约》在第3条将共同但有区别责任原则规定为该公约的第一原则，并且赋予共同但有区别责任原则操作力。《联合国气候变化框架公约》第3条第1款规定为了保护现在和未来后代的利益，所有的缔约方都应该依照共同但有区别责任以及各自的能力来保护气候系统。并且规定发达国家应当在承担责任方面起到表率作用。《京都议定书》第2条第2款又将海运减排的规定权利赋予国际海事组织(International Maritime Organisation，简称IMO)。由此可推知，IMO推出的海运减排措施作为《联合国气候变化框架公约》框架下治理温室气体排放的一部分，理应遵循该公约及其议定书中的原则性规定。

一、问题意识

2011年，IMO通过了《经1978年议定书修订的1973年国际防止船舶造成污染公约》附件六《防止船舶造成大气污染规则》有关船舶能效规则的修正案》(简称修订后的《防污公约》附件六)，该原则与IMO一向贯彻的不优惠待遇原则(No More Favorable Treatment)如出一辙，[6]97即条款将不考虑各国的具体情况而无差别地适用于所有缔约国的船舶。[7]这一原则得到了大多数工业化国家的支持，其认为基于海运业的特性，无法将海运减排分配给某一特定区域。[6]98而大多数发展中国家不赞成这一原则的适用，而支持适用共同但有区别责任原则，其认为不歧视待遇原则忽略了国家的差异性也忽略了《联合国气候变化框架公约》的统领性，包括中国在内的许多发展中国家均对于该原则相应的条款提出了保留。[8]

2013年，IMO下设的海洋环境保护委员会(The Marine Environment Protection Committee ，简称MEPC)第65次通过了《海洋环境保护委员会技术合作和技术转让提高船舶效能的决议》(MEPCResolutiononPromotionofTechnicalCo-operationandTransferofTechnologyrelatingtotheImprovementofEnergyEfficiencyofShips)。其中明确表明“海洋环境保护委员会已经认识到《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》中包括共同但有区别责任和区别能力在内的原则。”但该决议同时也表示对于IMO现存不歧视原则的认识① 参见《海洋环境保护委员会技术合作和技术转让提高船舶效能的决议》序言第3段。。此外，IMO的海洋环境委员会已经意识到由于世界贸易的继续发展，技术性和操作性的措施不可能完全满足温室气体减排工作。所以早在海洋环境保护委员会2006年第55次会议的工作计划中就要求在今后的每一次会议中都把“基于市场的措施”(Market-Based Measures，简称MBMs)提上议程。[9]但由于没有融合共同但有区别责任原则在具体措施中的适用，所以工作推进缓慢。

综上所述，现阶段急需完成共同但有区别责任原则在海运减排领域适用的应然性和可行性的研究，以期在发达国家和欠发达国家间找到利益平衡点，实际地推动海运减排工作的进行。在海运减排领域适用共同但有区别责任原则最重要的问题就是众多船舶都在方便旗(flags of convenience)下运作。[10]在这种情况下，发达国家的船舶所有人很容易伪装他们的身份。这是反对在海运减排领域适用共同但有区别责任原则的学者所提出频率最高、最重要的问题点。

二、方便旗船长期存在的原因

首先，“真正联系(genuine link)”的术语解释存在歧义。虽然在1958年《日内瓦公海公约》(GenevaConventionontheHighSeas)第5条、1982年《联合国海洋法公约》(UnitedNationsConventionontheLawoftheSea)第91条以及1986年《联合国船舶登记条件公约》(TheUnitedNationsConventiononConditionsforRegistrationofShips)序言及第1条中都规定船舶和船旗需要有“真正联系”，却都没有确切地规定这个术语的意义。大部分学者认为真正联系原则要求该国与该船之间具有切实的联系，并且该国应对该船进行合理有效的监管。[11]而一部分开放船舶登记制度的国家则认为只要达到经济上的真正联系即可，并且认为“真正联系”的缺乏不足以拒绝一个国家授予一船舶国籍。[12]可见“方便旗船”仍然是一个不可回避的问题。

其次，各方可以从“方便旗船”得到利益。对于登记国来讲，提供松散的制度可以吸引更多的船舶到其国家注册登记，来赚取注册、年检、税收等收益，所以该部分国家并不愿意自动放弃方便旗带来的丰厚的利益。对于船舶所有人来讲，提供这种服务的国家对于船舶限制较少、且费用低廉，可以节省更多的船舶运输成本，并且在出现问题的时候更容易隐瞒责任主体，所以船舶所有人也倾向于到开放式登记的国家去登记注册。所有上述弊端都在鼓励“方便旗船”这种有利可图的生意。

三、方便旗船对共同但有区别责任原则适用的阻碍

部分学者主张IMO治理海运减排的框架应适用于所有船舶，而不考虑船舶的国籍。他们强调四分之三的国际海运船舶悬挂着《联合国气候变化框架公约》非附件一的国家的国旗。[13]若适用共同但有区别责任原则仅仅针对附件一国家，任何治理船舶减排的措施都无法真正达到对抗环境变化的作用。[13]几乎所有开放注册的国家都是《京都议定书》下非附件一国家，如果IMO的措施仅仅适用于附件一国家注册的船舶，越来越多的船舶所有人将到提供方便旗的国家去注册。附件一国家甚至会在发展中国家的授权下利用这种方便旗以逃避因IMO措施而增加的运费成本。[14]138因此，可能会被发达国家用于逃避海运减排责任。

提供公开注册的国家大多不具备完备监管机制，也没有完备的检查和鉴定机制，甚至依据这种松散的机制吸引更多的船舶到该国注册。并且，这些船舶很少甚至从来都没有访问过其国籍国的海域。[14]137欠缺监管的状态很可能导致无法真实地反映船舶状况(船舶燃油率、船舶总耗油量等信息)，从而无法进一步实施征费计划，且不利于船旗国监管职能的发挥。

四、解决路径的设想

现存西方部分学者的逻辑思路可以总结为：适用共同但有区别责任原则就必然会导致按照国家来收取费用，按国家收取费用就必然涉及方便旗船问题，大部分附件一国家的船舶不在本国注册，如果只针对那些附件一国家的船舶征收就达不到减排的效果。该逻辑的源头认为共同但有区别责任原则适用的方式仅仅局限于以国家为主体征收这一种，其实不然。菲利普库雷特(Philippe Cullet)将区别条约区分为三种类型：“第一种区别条约适用于条约为不同国家的不同群体设定不同的责任，第二种特殊条约是为那些没有能力实施承诺的国家采取的补救措施，这种措施是以公正以及为实现对全国际社会有益的成果的强烈欲望为前提的。第三种区别条约是适用于国与国之间关系的一种理念，它通常关系到在国际法上放宽主体范围，扩大非国家主体在诸如环境变化问题上的作用和地位。”[15]上述三类区别条约都应被归类为共同但有区别条约适用的路径。

依据上述分析，在适用共同但有区别责任原则过程中，方便旗船问题存在三个设想的解决路径，并会在下文一一分析其可行性。一是从根本上解决方便旗船问题，让每个船舶都在自己切实有“真正联系”的国家登记注册，继而适用第一种区别条约。二是若无法迅速、有效地达成这种“真正联系”的状态，可以在现有船舶登记制度的情况下讨论以国家为征收对象时，改变船舶国籍识别标准，弃用船旗这一分类标准，改用“实际联系人”国籍的标准。三是推出措施绕过方便旗船问题而适用共同但有区别责任原则，此类方法可能涉及第二、第三种区别条约。

从根本解决该问题的角度出发，要求各国切实履行真正联系原则。如上文所述虽然多个公约中都对真正联系原则进行了相关规定，但规定存在模糊性，在落实该原则时需要国际和国内两方面双管齐下。国际方面，首先应出台相关国际公约明确“真正联系”的概念，由于上述公约都没有确切地规定“真正联系”这一术语的意义，使得学者们在解读该术语时得出了不同的结论。[16]明确的定义将是解决方便旗船问题的先决条件。其次，制定检测真正联系原则的相关国际公约，保证船舶部分或者全部归该国所有、船上船员部分或者全部为该国公民以及该船舶所属船公司有部分该国人员管理并对相关成分量化，将更好地解决方便旗船问题。在国内方面比较复杂，那些依靠船舶登记而获得较高税收的国家自然不愿意主动放弃既得利益，过多限制船舶登记。值得注意的是由于船旗登记可以给船旗国带来税收和其他经济附加值，但鼓励那些船舶在海外注册的国家出台相关措施和略带惩罚性的政策来限制其与本国有真正联系的船舶到海外注册，将有利于真正联系原则的切实履行。这种方法是最理想的状态，当然达到“真正联系”的状态非一日之功，需要长期的准备和发展。

第二个方法是可以在现有船舶登记制度的情况下讨论以国家为征收对象时，改变船舶国籍识别标准，弃用船旗这一分类标准，改利用“实际控制人”(actual controller)国籍的标准。[17]在这种情况下，需承认方便旗船问题现阶段无法彻底解决，而且在一定时间内都将长期存在。但这并不代表方便旗船和共同但有区别责任原则不可调和。在此设想下，弃用船旗这一国别分类标准而改用实际控制人的标准亦可称为一种可考虑的选择。实际控制人是公司法领域的一个术语，指通过合作、交易或者其他关系而实际控制公司的人。[18-19]在海运领域，海运公司的实际控制人享有大部分海运利益，该实际控制人的收益也必将向其国籍国缴纳必要的税款和费用。所以以实际控制人的国籍为标准为船舶确定其是否属于附件一国家的船舶更具有合理性，而且可以避免船舶所有人转移船舶注册地而逃避海运减排责任的行为。其次，以船舶本身或者船舶利益相关人为主体实行措施的情况下，共同但有区别责任原则也有其适用的土壤。这并不等同于现阶段IMO适用的“不歧视原则”(即在IMO所有的减排制度和规则均需平等且无差别地适用于所有的船旗国)，[8]而是要在减排制度实施过程中单独针对发展中国家提供额外的技术和资金支持，在减排制度实施的后期，针对发展中国家实行退税机制，贴补其因为海运减排而造成的经济损失。但这种设想路径下应注意，可能存在实际控制人是一个公司，而这个公司还存在实际控制人的复杂情况。

第三种方法即绕过方便旗船问题而适用共同但有区别责任原则。依据上述区别条约的理论分类，完全可以绕过方便旗船问题而继续遵循共同但有区别责任原则。首先，从区别条约的第二种分类方法出发，在船舶减排措施实施的先期可以向附件一国家和非附件一国家适用相同的措施、征收相同的费用。但是实行措施的过程中应当为非附件一国家提供资金和技术支持，帮助其合格地完成该技术指标。或者，在实行征收费用的措施下，可以辅助实行退费机制，即将先前未建立的基金或者惩罚性罚款按照一定比例退还给非附件一国家，由该国决定补偿给船舶所有人或者收归国库收入。其次，还可以运用第三种区别条约，将征收主体转移到非国家行为人(例如航运业或者船舶燃料供应者)，其作为主要的利益相关人(main stakeholders)对于海域污染有不可推卸的责任。可效仿1992年《设立国际油污损害赔偿基金国际公约》(InternationalConventionontheEstablishmentofanInternationalFundforCompensationForOilPollutionDamage,1992)，建立海运排污基金。具体内容可以包括基金免责事由，赔偿责任的金额上限，载明管辖权和时间限制等。[20]

五、结语

综上所述可知，就现阶段来讲，“趋同征收、区别待遇”的方法是最可行的方法，即在征收阶段除必要的区别保留外尽可能保证一致的征收标准，但是在由此产生的收益分配方面则具有较大的区别的方法。这也是对于发达国家和发展中国家现有争论的一种调和，当然该方法一定要立足于共同但有区别责任原则的基础之上。

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The challenge of greenhouse gas reduction in shipping under the circumstance of flag of convenience and its solution

XUE Meng-xi1,CHANG Yen-chiang2

(1.Jingsh Law Firm, Beijing 100025;2.Law School，Shandong University，Jinan 250100，China)

The biggest challenge for the application of the principle of common but differentiated responsibilities in the shipping area is “flag of convenience”. Under this circumstance, shipowners in the developed countries are very easy to disguise their real identity. The paper proposes the following solutions. First, ships should register with the country with real genuine link. Second, changing the international identification standards for ship. Replacing the flag State classification by the “real contact” standard. Third, bypassing the issue of flag of convenience and adopting the principle of common but differentiated responsibilities.This paper concludes that “convergence expropriation, differential treatment” is the best way to solve the problem which can keep the same standards at the expropriation stage but differentiate at the benefit distribution stage.

green house gas reduction in shipping；the principle of common but differentiated responsibilities；genuine link

2015-06-08

国家社科基金一般项目“维护国家海洋权益的政府管理体制研究”(13BZZ062)，上海市政府决策咨询研究项目“中国海洋管理体制改革研究”(2012Z45C)，山东大学自主创新基金“涉两岸的海上侵权争端解决机制之研究”(IFW12065)

薛梦溪(1990-)，女，黑龙江绥芬河人，北京市京师律师事务所律师，E-mail:xuemengxi@163.com；张晏瑲(1976-)，男，台湾南投人，山东大学法学院教授、博士生导师，海洋海事法研究所长，E-mail:ycchang@sdu.edu.cn。

DF961.9

A

2096-028X(2016)01-0092-05

薛梦溪，张晏瑲．论船舶温室气体减排在方便旗船盛行情况下的困境与解决方案[J]．中国海商法研究，2016，27(1)：92-96