国际法在国内法治体系中的地位和作用——基于若干国家非宪法性法律的样本考察

张建

国际法在国内法治体系中的地位和作用
——基于若干国家非宪法性法律的样本考察

张建[1]

国际法与国内法的互动关系及其适用性问题，始终是法治实践无法回避的现实性话题，而其中尤其棘手的难题集中于国际法在国内法治体系中所应当发挥何种作用及其所处的地位。在宪法中对国际条约及国际习惯的国内适用做出清晰且明确的规定，是当前大多数国家国内法立法实践选择的模式。但就中国而言，中国历届宪法及立法法的修订均未做出国际法地位的规定，因此似乎只能从宪法外寻求突破。为厘定问题的中心，选取若干国家的非宪法性法律作为样本展开考察，可从分析中得出可援以参鉴的有益经验。一方面，各国民商法往往规定国际条约的优先适用性与国际习惯的补缺适用性；另一方面，宪法、行政法领域更多体现为直接适用模式，而刑法中体现为转化适用模式，且受制于罪刑法定原理的制约，刑法中往往不将习惯国际法视为正式法律渊源。

国际条约；国际习惯；非宪法性法律；适用模式；转化适用

引言

就国际法与国内法二者关系问题的探讨，其实质不外乎两方面的核心问题:其一，在二者彼此共存时，各自的法律效力如何?尤其在互有抵触的情形下，何者具有优先适用的地位?[1]梁西主编:《国际法(第三版)》，武汉:武汉大学出版社，2011年，第13页。其二，国际法作为国际社会共同的行为准则，只有得到各类国际法主体的遵守方可实现其自身的价值与功能，因而有必要追问，国际法在各国国内的适用情况如何?国际法须经由何种程序而得以在国内实施，以及其在国内法律体系中的等级顺位怎样?学者基于不同的理论基点与思考路径，往往给出不同答案:以德国学者耶利内克为代表的学派坚持国内法优先说，以奥地利学者凯尔逊为代表的学派坚持国际法优先说，该两类观点被统称为“一元论”；另有德国特里佩尔为代表的另一种声音提出“平行说”，主张国际法与国内法各行其道，国际法不能在国内直接适用。[2]马呈元主编:《国际法(第二版)》，北京:中国人民大学出版社，2008年，第32—33页。学理上纯粹的思辨在面对具体个案时皆无法做到理据十足，而国家的立法实践比纯粹的学理式研究往往更有说服力和证明力，只有切实考察代表性国家国内法中的规定，才能清晰把握国际法规则在各国内部法律秩序的框架内如何适用。应当承认，国际法在国内的适用命题更多地具有实践性色彩，基于此，选取样本做实证考察不失为相对有效的研究方法。

在大多数国家，常态化的问题处理策略是在一国宪法或基本法(包括立法法)的文本中就国际法的适用方式及其在国内法律体系中的地位做出一般性的阐明，例如美国、法国、德国、荷兰、俄罗斯等。而对我国而言，现行《中华人民共和国宪法》及其历次修正案皆未规定国际法的适用问题，且我国宪法长期被置于纲领性与原则性地位，鲜有以宪法为直接根据裁判案件者，其与冲突法的关系也不甚清晰。[3]袁发强:《宪法对冲突法的影响》，北京:法律出版社2007年版，第2页。基于此种考量，单纯研究各国宪法文本中的处理方案不具备对我国的直接参照性，更为有效的切入应当是从各国非宪法性法律入手:首先，考察各国非宪法性的法律中是否存在国际条约及国际习惯在国内各部门法的法律体系中适用的规定，这类规定的存在是否已构成相对普遍化的趋势?对该类样本的分析，有助于进一步思考我国是否有必要在宪法中增设专条，抑或需在非宪法性的单行法中具体阐明国际法的适用方式，防止“自我封闭”的国际法思维。[1]徐崇利:《中国特色社会主义法律体系与法学体系的构建:对国际法虚位以待》，《法制与社会发展》2009年第6期，第153页。其次，对各国非宪法性法律中所存在的国际条约及国际习惯适用的条款进行归纳与总结，提炼国际法在非宪法领域适用的基本方式。对该类样本的总结，是为我国如何设定“国际法在国内适用”条款提供可资借鉴的参照范本。再次，在已有的学术研究成果中，更多的文献聚焦于各国宪法体制下对国际法地位的把握，而非宪法法律层面国际法如何适用于各国，这一问题未受到应有的关注，相关研究薄弱。但从我国国情出发，中国特色社会主义法律体系已经形成，改革开放向纵深方向的发展离不开国家对国际法原则、规则、制度的准确运用，同时显然必须充分思考宪法之外的部门法规范如何与国际法的衔接，在这种语境下，从样本国家的非宪法性法律出发进行评估及总结，既具备前瞻性也符合国家对外关系的实践诉求。

一、样本选取与初步归类

(一)选取的国家(总数、分布及选取的原因)

为实现研究目标，笔者共计选取15个国家作为分析样本。在地理分布上，既涵盖欧盟国家的立法(德国、法国、西班牙、瑞士、荷兰)，也涉及对美国、英国及英联邦国家(美国、英国、新加坡、加拿大、澳大利亚、新西兰)、亚洲国家国内法(印度、日本、韩国、蒙古)的梳理；从法系分野上观察，大陆法系国家与普通法系国家均有选取，因而本部分选取的国家颇具代表性。

样本的选取基于以下三方面因素:首先，就非宪法性质的法律而言，各国立法特质差异较为明显。就民商法等私法而言，英美法与大陆法迥然有别，即使大陆法内部也有民商合一与民商分立的立法体例之别，所以样本需要涵盖不同地域。其次，从法律渊源上讲，大陆法的法源以成文法为主，而英美法则显然拥有判例法的传统；即使对于国际法的适用问题，有的国家的刑法、行政法完全不加以规定，有的则由立法法或宪法来进行规范，英美法甚至通过先例形成国际法在国内适用的独特模式。再次，欧洲、美洲、亚洲国家经历了不同的法律现代化背景，法制层次高低不一，很难以整齐划一的标准去界定国际法与国内法的关系问题，因而适当选取了部分欧洲以外的国家的立法。

(二)基于不同部门法对样本的初步归类

第一，以国内民商事立法中是否规定国际法的适用方式为分类标准。

从样本所选取的国家来看，多数国家如美国、新加坡、加拿大、法国、德国、澳大利亚、新西兰、蒙古、日本、韩国的国内民商事立法中均对国际法问题有所规定，但规定的方式有的属于一般性的总体式规定(明确了国际法与国内法的关系)，有的则属于针对专门问题的特别规定；唯独英国的民商事立法没有规定国际法的适用问题。就区分国际条约与国际惯例[1]国际法学研究中，通常将国际惯例(international usage)与国际习惯(international custom)相区分使用，前者更多体现为经贸领域中的商事惯例，后者则严格限于《国际法院规约》第38条中符合国家实践(state practice)与法律确信(opinio juris)而具备法律约束力者。参见姜世波《确定国际习惯规则的一种融贯论解释》，载陈金钊、谢晖主编《法律方法(第十卷)》，济南:山东人民出版社，2010年，第213页。适用而言，除蒙古国民法典既规定条约又规定惯例，日本、德国、法国等只规定了条约的国内适用而不规定国际惯例，但是经过样本分析，并没有国家只规定国际惯例而不规定国际条约。

第二，以国内刑法中是否规定国际法的适用方式为分类标准。

从样本选取的国家来看，与民商事领域恰恰相反，部分国家如德国、法国、韩国、蒙古的国内刑法中没有规定国际法的适用问题，也有部分国家如英国、澳大利亚、新西兰、日本的国内刑法中规定了国际条约的罪行及其刑事处罚。比较特殊的是加拿大刑法，不仅规定了国际条约，也规定了习惯国际法的国内适用，这一点非常具有代表性。就区分国际条约与国际习惯适用而言，英国、新西兰、澳大利亚均只在国内刑事立法中规定了条约的问题，而没有规定国际习惯。经样本分析，并不存在只规定国际习惯而不规定国际条约的国家。

第三，以国内行政法中是否规定国际法的适用方式为分类标准。

从样本选取的国家情况来看，目前只有英国、澳大利亚、日本三个国家的行政法对条约的国内适用作出了规定，而德国、法国、新加坡等国家的国内行政法没有规定国际法的适用问题。

二、国际条约在国内法中的适用模式及特征

条约作为国际法最主要的法律渊源形态，其在国内法律体系中的适用问题可以分解为三个层面:第一，条约是否可以无须转化，而直接被并入国内法成为国内法体系中的一部分；第二，可援引性问题，即个人能否在国内法院援引条约来主张权利；第三，规范等级问题，即当条约与国内法相互冲突时，何者优先?[1]See John H.Jackson，The Jurisprudence of GATT and the WTO—Insights on Treaty Law and Economic Relations，Cambridge University Press，2000，pp.301—304.在所选取样本国家的立法实践中，存在转化、并入和准并入三种具体方式。[2]罗国强:《论国际条约的国内适用问题》，《兰州学刊》2010年第6期，第123页。与宪法中对国际法适用方式的规定不同，各国的非宪法性法律对条约的适用依据其国内法律制度而定，各部门法有所不同。以下就所选取的样本国家的立法，分门别类总结其不同的适用模式。

(一)民商法中所体现的典型模式及特征

美国模式:自1776年独立后，美国将国际法作为普通法的一部分接受下来而适用于国内。实践当中，在非宪法的法律领域，美国仍然区分“可自动执行的条约”与“非可自动执行的条约”，前一类条约无须通过国内立法就有效力，而后一类条约则必须经过国内立法才有效力。这种转化立法的做法经过“福斯特诉尼尔森”的判例得以在美国确立，现今逐步完善，然而是否可自动执行的区分标准其实并不清晰。[3]例如《美国统一商法典》第7—103条规定:美国的任何条约或法律，本州的任何法律，依据此种法律制定的费率表、货物分类表或条例，在其适用的范围内，效力优于本篇。

韩国模式:韩国在民商法领域对国际规约的国内适用，显然属于纳入适用的模式，但是这种纳入并非笼统地一般性规定，而是在具体投资待遇领域的援引。根据2010年《韩国外商投资促进法施行令》第5条(限制外商投资的行业等)规定:“本法第4条第3款规定的限制外商投资行业指属于下列各项之一的事项:1.《经济合作发展与组织公约》的大韩民国加盟公约时签署的邀请协定附件1(对于《资本自由移动化规约》的保留)有关直接投资规定中，对于非居住者的国内直接投资与有关两者之间或多者之间投资方面所保留范围之内，知识经济部部长与主管部门部长协商而公告的各目事项。”显然，韩国对待外商的准入受制于该国所加入的资本自由化公约的制约。2003年《韩国对外贸易法》第三条系针对自由贸易原则及其例外的法律渊源进行厘定，“政府以遵循宪法签订并公布的有关贸易条约和一般公认的国际法规为原则”。这一条款实际上不仅承认了国际法的优先适用，而且对国际条约的适用采取了纳入的方式，并且对公认的国际法规也予以考量，成为自由贸易的援引依据。

蒙古模式:蒙古国内法中对民商事领域的国际条约明确采用了“纳入”的适用方式。2002年《蒙古国民法典》第539条与第540条分别规定了民商事领域的国际条约与国际惯例在蒙古的适用方式。第539条规定:“蒙古国缔结或者参加的国际条约中有不同于蒙古国民法典规定的，且这一规定与蒙古国宪法的相关规定不相冲突时，应适用国际条约的规定。”

日本模式:1898年《日本民法典》尽管没有从总体上规定国际条约在国内的适用方式，但是其第二条在“外国人的私权享有”以及第三十六条“外国法人的认许”这两个专门问题上，显然认可了国际条约的优先适用地位。由于日本加入了《保护工业产权巴黎公约》，1959年《日本商标法》第四条对不能进行商标注册的商标形态进行了列举，其中特别列明了在巴黎公约同盟国国家的徽章等(巴黎条约同盟国的国旗除外)不得进行商标注册。1978年《日本专利法》第二十六条规定:“对于专利，条约另有规定时，依其规定。”而且该法第九章专门系统规范了“关于以专利协作条约为基础的国际申请的特例”。2006年修订的《日本法律适用通则法》取代了之前的《法例》，是日本立法机关专门针对涉外民商事关系所规定的国际私法规范，该立法也涉及国际法的适用。

特征总结:与其他法律部门相比，大多数国家都在本国的民商事立法中或直接或间接地承认了国际条约在本国的优先适用地位；在承认公约效力的基础上，就适用方式而言，转化适用和纳入适用都有体现。部分国家为使条约在国内实施，通过立法机关将国际法的具体规则确立为国内法体系，即通过制定新的规则或修订既有立法使条约义务得以落实；部分国家由立法机关通过专门法案赋予条约以国内法的效力。

(二)刑法中所体现的典型模式及特征

日本模式:《日本刑法典》第四条之二关于本法适用范围的规定涉及国际公约的实施。“除第二条至前条的规定外，对于在日本国外犯本法第二编规定之罪，而且依据条约即便在日本国外实施时也应处罚的一切人，适用本法。”该条款将日本刑法与国际条约所定的罪名有机结合，确立的是普遍管辖与保护性管辖情形下日本刑法的适用。

美国模式:出于对外交人员和其他受国际法保护的人员的保护、对危害国际民用航空安全的行为、恐怖主义的防控等目的，新加坡、加拿大、美国都不同程度地将国际法转化为国内刑法，进而适用于本国有刑事管辖权的行为。其中美国的模式很有特色，刑事犯罪领域的国际条约在美国适用主要涵盖三类情形:引用国际条约解释刑法条款中的词义、引用国际条约说明刑法禁止的行为或相应后果、运用一般性的国际条约的概念表述刑法罪名。这类条约的适用集中体现于国际人权法领域。[1]Benedetta Faedi Duramy，“Judicial Developments in the Application of International Law to Domestic Violence”，21American University Journal of Gender，Social Policy＆Law(2012)，p.413.

特征总结:在国际刑事审判中，罪刑法定原则的内涵与外延与各国国内刑法略有差异。纽伦堡审判与远东审判中并未明确该原则的适用，前南法庭和卢旺达法庭的刑事审判规则中尽管未规定该项原则，但确立了国际法庭只能审判特定的法定罪名的原则，实则是表征了罪刑法定原则的精神内涵，直至2002年《国际刑事法院罗马规约》方将该项原则确定于法律文本中。[2]张磊:《〈罗马规约〉和中国刑法罪刑法定原则比较研究》，《刑法论丛》2009年第1期，第349页。依“条约必须信守”原则，各国有义务在国内刑法中实施刑事类条约。经考察，更多的国家采取日本模式，即转化为国内罪名予以援引，典型如制止危害国际民用航空安全行为的《东京公约》《海牙公约》《蒙特利尔公约》的适用多为此类；而美国模式显然采用更为灵活的适用方式，通过法律概念、制裁后果的解释与说明等多元化的方式适用刑事犯罪类的条约。

(三)行政法中所体现的典型模式及特征

欧盟模式(欧洲共同体法):欧共体法院的解释能够凸显出欧盟内部国际条约的适用模式，即与通常的国际条约不同，欧洲经济共同体创立自己的法律体系，这种法律体系在条约生效时成为各成员国的法律体系的组成部分，而且它们的法院有义务予以直接适用，而不仅仅是按照每个成员国内关于在其法律体系内适用国际法的规则而适用的。[1]而且直接适用的共同体法保留了其作为共同体法的特殊性质，而不成为国内法，尽管其执行可能利用国内程序法。参见周忠海主编《国际法》(第二版)，北京:中国政法大学出版社，2013年，第30页。

印度模式:这一模式被相当一部分国家所接受，即关于国际条约在国内如何适用，该国非宪法性的法律完全不做任何规定，而只在本国《宪法》法律规范中作出抽象模糊的原则规定，且这种原则条款并没直接涉及国内法与国际法的关系，而仅仅可从中推论出该国家对待这一问题的一般法律精神与价值取向。[2]李龙、汪习根:《国际法与国内法关系的法理学思考——兼论亚洲国家关于这一问题的观点》，《现代法学》2011年第1期，第66页。如《印度宪法》第51条规定:“促进国际和平与安全——国家应当致力于在有组织的民族间之交往中培养对于国际公法与条约义务之尊重。”经过分析，采纳这种模式的原因有两点要素:首先，既然宪法已经对国际法的国内适用作出了一般性的规定，非宪法的法律没有必要再进行规定；其次，国际法与国内法的关系问题，本就属于国家立法层面的范畴，只有宪法和立法法这种涉及根本制度的部门法才有权进行专门规制，而一国民商法、刑法、行政法在未经立法法授权的前提下，本就不适合规定一般适用问题。但是作为特殊的例外，在1962年《印度海关法》第11条第2款关于禁止货物进出口条件的规定中，如果目的是为了履行与其他国家的条约、协定、公约规定的义务，印度有权绝对禁止或在一定条件下禁止货物进出口。

日本模式:日本法学界主流的观点是:与行政法有关的条约区分为可自动执行的条约与非可自动执行的条约，二者在国内的适用有所区别。[3]参见[日]盐野宏《行政法总论》，杨建顺译，北京:北京大学出版社，2008年，第35页。条约中与国内行政有关的部分，作为行政法的法源而发挥作用。条约中有预先要制定国内法律的，在这种情况下，只有依据国内法的规定，才能成为拘束私人的规范。[1]例如保护臭氧层的《维也纳公约》和关于通过对特定物质的规制等进行臭氧层保护的法律。与此相对，关于有自动执行效力的条约，即使没有特别的国内法的制定，亦具有国内效力。[2]例如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第3条第1款(禁止对具有进行拷问之虞的国度进行遣返)便被认为具有自动执行力。此种情形下，便可能产生国际条约与国内刑法的法律冲突问题，也有以法律对条约优先适用地位作出规定的立法例。[3]如《日本电波法》第3条；《日本邮政法》第13条。1999年《日本出入境管理及难民认定法》第二条第3.2款对“难民”的定义中，虽然没有正面规范条约如何在国内适用，但是将国际条约的定义引入国内立法中，“难民指根据《难民地位公约》(以下简称“难民条约”)第1条的规定及《难民地位议定书》第1条规定承认适用难民条约的难民”。这也是处理国际法与国内法关系的一种独特的模式。

新加坡模式:新加坡行政法领域当中关于条约的适用与国内法的关系是比较有代表性的。在该国《反补贴和反倾销税法》《海关法》《警察机关法》等特殊行政法当中，均明确相关国内法规范让位于国际条约或公约。加拿大行政法中也有类似规定，即所有与之相关的条约单独成为法律条文的一个部分，例如所得税法。这显然属于我们通常理解的“纳入”意义上的国际条约适用方式。

特征总结:对于行政法领域的国际条约的适用方式及优先顺位问题，各国的情况差别很大。这一方面源于行政法本身体系的宏阔，另一方面各国在不同的行政法具体领域(如税收法、海关法、出入境管理法)当中缔结了某些双边或多边的协定，而这些协定属于条约范畴，其适用或采用“纳入”方式，或采用“援引”方式，而鲜用“转化”方式。

三、国际习惯在国内法中的适用模式及特征

在英国学者传统学理视野下，国际法是由自然理性法则推演而来，得到了世界人类文明的普遍承认，因而成为一套有约束力的规则体系。[4]吴嘉生:《国际法与国内法关系之研析》，台北:五南图书出版公司，1998年，第111页。作为国际法最古老、最原始的渊源，国际习惯更多体现为“不成文法”，为证明某项规范已经确立为国际习惯，必须查找到充分的证据，且符合《国际法院规约》第38条中“通例的存在”与“被接受为法律”两项要件。[1]E.Lauterpacht，International Law:Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht，Vol.1，Cambridge:Cambridge University Press，1978，pp.61—68.与条约不同，习惯国际法较早便成为各国国内法的一部分而得以适用，如英国、美国、日本、法国等承认习惯国际法构成国内法律体系的重要部分；但各国在适用中所施加的限制条件，则有宽有严，不尽一致。以下就所选取的样本国家的立法，分门别类总结其不同的适用模式。

(一)民商法中所体现的典型模式及特征

英国模式:英国对待条约和对待国际习惯法的态度迥然有别。按照英国的宪法，条约缔结权属于英王的特权，但是必须先经过国会的认可才能在国内生效。这意味着，条约经过英王缔结，即约束英国国家，但是非经议会通过无法在国内加以实施，而国际习惯法则被视为作为英国普通法的一部分而在英国具有当然的法律效力，这意味着，除非受到制定法超越一切效力的限制外，国际习惯法规则所产生的权利和义务将为英国法院所承认并给予效力，而不需任何特殊行为将这些规则转化英国法。即使国内判例法与之相冲突，也容许优先适用国际习惯法规则。自1737年Buvot v.Barbuit案[2]Buvot v.Barbuit(1737)Cas.t.Talbot 281.迄今，英国法院总体上采用“并入”方式适用国际习惯，但从历史上看，对国际习惯在英格兰的地位及其适用，法院态度并非一贯如此:在Triquet v.Bath案中，曼斯菲尔德勋爵从自然主义出发，得出一元论的结论，并声明外交特权与豁免来源于国际习惯，议会就此制定的法案仅具有宣示性质，并不因此怀疑万国公法作为国际法的一部分；[3]金铮:《国际习惯法在英国的适用问题研究》，《河南政法管理干部学院学报》2011年第3期，第189页。但在1876年R.v.Keyn(The Franconia)案[4]R.v.Keyn(1876)2 Exch.D.63.中，司法裁判的观点出现了明显的转变，法官强调习惯的适用有两项前提:首先必须有证据明示或默示证明习惯的存在，其次法院无权取代立法的职能而适用实际上构成新法律的国际规则。[1]J.G.Collier，“Is International Law Really Part of the Law of England?”International and Comparative Law Quarterly，Vol.38，No.4(1989)，pp.924—935.

蒙古模式:蒙古国民法典在民商事惯例的国内适用作出了比较独特的规定，在该国境内国际惯例的法律地位是补缺适用，即以不与该国宪法、条约、其他国内法相抵触为前提。《蒙古民法典》第540条第1款规定:“对于不与蒙古国宪法、其他法律和蒙古国缔结或者参加的国际条约相抵触的外国法律以及公认的国际惯例，法院认为必要时可以适用于民事纠纷的解决或者其他民事法律关系的调整。”

特征总结:新加坡、美国、加拿大等国都不在该国民商法中规定国际习惯的适用，而蒙古、英国等规定了该问题，其态度大体一致:首先，民商事领域的国际习惯法可以在国内适用；其次，这种适用并不是优先的，而是一种补缺适用；第三，适用习惯国际法不能与该国加入的条约和该国国内法相抵触。

(二)刑法中所体现的典型模式及特征

主流模式:不规定习惯国际法在刑法中的适用。罪刑法定原则要求刑事案件中定罪量刑的法律依据仅限定为成文法而不包括习惯法。基于这种背景，在刑法这一部门法中，国际习惯法只有经过国内立法规定，否则不能当然在国内适用。总体上考察，各国刑法中皆未规定如何在刑事审判中适用国际习惯法。

美国模式:对国际习惯法在美国的适用方式，与条约同样的是，国际法本身并未统一规定，因此只能从美国国内法中寻求方案。《美国宪法》第6条规定:本宪法及依本宪法所制定之合众国法律，以及根据合众国的授权已经缔结及将要缔结的一切条约，应成为全国的最高法律。据此，条约在美国各州得以适用，而对国际习惯，《美国宪法》第1条第8节仅提及“美国国会有权界定和惩罚违反万国法的罪行”，但就具体的适用层级却未置可否。

加拿大模式:但是作为例外，《加拿大刑法》规定了武装冲突状态下一些符合条约国际法或习惯国际法的行为不受刑法管辖，加拿大的刑法典不仅规定了和平时期，也规定了战争时期和武装冲突时期。从这一模式来看，如果某一项行为在武装冲突期间发生，只要符合当时的国际条约或习惯，则可以免除刑事处罚，这符合法不溯及既往的一般法理。

特征总结:在刑法中，罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。刑法的认知基点应当是一国国内的刑法成文法，禁止习惯法直接作为定罪量刑的依据，但习惯法可以成为酌定量刑的理由。不承认国际习惯法在国内刑法中的直接适用，这是各国的一致做法。即便是转化立法的国家，也是持谨慎态度的，毕竟国际条约当中涉及的罪名需要有本土化的演变。因此，国内刑法中不做出任何国际习惯适用的规定，这既符合法理，也符合刑法的内在要旨。但值得反思的是，对于已经成文化的习惯国际法，是否有必要构建特定路径使之在国内得以适用?

(三)行政法中所体现的典型模式及特征

美国模式:美国国内行政法对国际习惯的适用问题没有具体的规范，但从相关的判例法实践中却能够概括一二。美国学界历来承认习惯国际法作为联邦普通法，即使未经国会授权，其仍构成美国国内法的一部分而发生效力。然而国际习惯是否可以纳入《美国宪法》第6条的“合众国法律”?其以何种方式合并入该国法律体系?其与联邦法律的关系如何?司法实践对这些问题的态度并不尽统一:1638年“伊利铁路公司诉汤普金斯案”中法官明确了并不存在联邦一般普通法，除联邦宪法或国会立法外，案件的裁判依据应为州法；2004年，在“索萨诉阿瓦雷兹－马沁案”中，法官暗示应该更仔细和更审慎地辨别和适用国际习惯法，《外国人侵权法》授权联邦法院承认基于国际习惯法的联邦普通法诉因是有条件的。[1]陈卫东:《论国际习惯法在美国国内法中的地位》，《东方法学》2009年第1期，第107页。

法国模式:通常认为，行政法起源于法国，但法国行政法中以习惯形式存在的规则甚为稀少，例如“公产不得转让”规则在未成为成文法之前，先已作为具有法律效力的习惯规则存在。[2]王名扬:《法国行政法》，北京:北京大学出版社，2007年，第14页。就国际习惯而言，尽管《法国宪法》中认可国际习惯的法律效力，但并不存在具体的行政法规范就习惯国际法的国内适用进行规定。

特征总结:国际习惯在行政法领域的国内适用，突出体现了国际法与国内法相互联系、相互渗透的密切性。在国内直接适用国际习惯时，法院须先行论证某项规则是否已经构成国际习惯法；反之，在论证某项规则是否构成习惯国际法时，各国的立法、司法、行政实践也提供了证据。经考察，国际习惯作为直接适用方法的主要对象，但并非所有的国际习惯法都只能直接适用，部分习惯法仍有待转化为国内立法方可适用。[1]万鄂湘主编:《国际法与国内法关系研究》，北京:北京大学出版社，2011年，第67页。

四、样本综合分析

(一)是否多数国家在民法、商法、行政法、刑法中对国际法作出了明确规定?

在不同的部门法语境下，国际法的国内适用问题显然规定有别，在民商法领域，多数国家都规定了国际法的国内适用问题；但是在刑法领域，极少数国家对国际条约的罪刑作出了援引式规定；行政法领域，基于各国加入的条约情况不同导致条约的适用模式各异。

(二)国家通常在民商法、刑法、行政法中如何处理国际条约和国内法的关系?

在民商法中，通常规定一国缔结或加入的国际条约优先于国内法而得以优先适用；在刑法中通常在特定国际条约规定的罪刑上，对其犯罪构成要件及其刑事制裁后果援引国际条约中的必要条件；在行政法当中，体现的比较明显的是护照法、出入境管理法等领域，相关国家加入的条约往往作为国内法上某些概念的定义参照，更多采用转换而非纳入适用的模式。

(三)国家通常在民商法、行政法、刑法如何处理国际习惯和国内法的关系?

对于国际习惯的国内适用问题，与国际条约很不一致，主要是需要国家的认可后习惯才能在国内适用，这种认可包括直接的认可与间接的认可，前者是由国家将习惯在国内法立法时予以成文化，后者则是并不在国内立法中规定，而是由当事人选择适用国际惯例。在刑法、行政法领域，出于法律保留原则，不应当认可国际习惯法在境内的域外效力。

(四)对我国的启示及可借鉴的经验

回归到文章开篇导言部分的追问，经由对样本选取国的国内非宪法性法律进行归纳，可以得出以下几点:其一，当国际法与各国非宪法性国内法彼此共存时，各自的法律效力并不当然因互存抵触而归于无效，优先性问题在不同类的部门法中各异，尤其受制于公法与私法价值理念的制约。其二，纵观各国国内法，并非所有领域都以专条直接或间接回应了国际法的等级顺位问题；相反，部分国家的非宪法性法律领域依存于宪法的牵引，因此将国际法入宪尽管不是唯一的路径，但却高居主导地位。

反观我国国内非宪法性法律中的关于国际法可适用性的有关规范，亦同样因部门法而异。就民商事领域而言，1986年《中华人民共和国民法通则》第142条分三款就国际条约与国际惯例的适用分别做了明确规定，结合2013年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第4条、第5条、第9条，涉及民商事的国际法在国内的适用已经有了相对明确的路径:首先，当我国民商事立法与我国缔结或参加的条约相抵触时，条约优先适用，但我国保留的条款除外，另外对于知识产权领域的部分条约以及WTO协定等需转化适用的国际文件，也不存在优先适用的问题；其次，民商事领域的国际惯例仅在准据法就案件所涉法律问题没有规定时，作为补缺规则而得以适用；[1]杜新丽主编:《国际私法》(第二版)，北京:中国人民大学出版社，2015年，第14页。再次，对于当事人选择适用的国际惯例与国际条约(包括我国未加入的条约)，如其适用不与我国公共秩序相抵触，则应当尊重当事人的意愿而适用之，这实属将条约或惯例的具体规定并入合同条款的法律认可。[1]See Jie Huang，“Direct Application of International Commercial Law in Chinese Courts:Intellectual Property，Trade and International Transportation”，Manchester Journal of International Economic Law，Vol.5，No.3，2008，pp.105—142.

就刑法而言，多数国家并未在本国刑法中直接规定国际条约与国际习惯的适用问题，但这并不意味着该国刑事立法不受国际法约束，而是体现为“转化”适用的间接途径。具体而言，有两种模式可供借鉴:第一类，根据国际法自身的要求，必须对某些国际法规则进行转化实施，例如1948年《防止及惩治灭种罪公约》第5条规定:“缔约国承允各依其本国宪法制定必要之法律以实施本公约各项规定。”第二类，由本国自行决定采用转化方式适用国际法，如美国所确定的“非自动执行条约”即需经转化为国内罪刑方可实施。

就行政法而言，国际法的国内适用以直接适用为主，具体而言无外乎两类方式:前者即卡塞斯所称的“自动永久纳入”(总体采纳)[2]Antonio Cassess，International Law，2nd edition，Oxford University Press，2005，pp.220—221.，通过借助宪法层面的指引，只要某项条约对该国生效，或某项习惯国际法形成，则该国国内法律体系中便自动出现相应规则，无需制定额外的、特别的实施性法律；后者即“自动临时纳入”(逐案采纳)，经由国家立法机关专门制定相应立法从而实施国际法的义务，该类方法使该国能充分运用个案斟酌权，介乎直接适用与间接适用之间。我国目前的行政法领域以后者为主，例如为履行WTO义务而制定的《反倾销条例》《反补贴条例》《保障措施条例》即为此种，这种路径以条约为对象。对于国际习惯在国内的适用，我国实践向来立场鲜明，与国际主流相一致，排除其在行政法领域的优先适用性，但在规范层面将立场明确下来，仍殊为必要。

(初审:张亮)

[1]作者张建，男，中国政法大学国际法学院2015级博士研究生，研究领域为国际私法、国际民事诉讼与商事仲裁，Email:zhangjian186898＠126.com。本文为中国政法大学研究生精品课程项目“国际私法著作精读”(项目编号YJPKC06)的阶段性成果。