依法治国与全球治理

薛捍勤

主题研讨——依法治国与全球治理

依法治国与全球治理

薛捍勤[1]

黄瑶院长:尊敬的国际法院大法官薛捍勤博士，尊敬的各位老师、同学们，大家晚上好。在中山大学法律学科一百一十华诞之际，我们迎来了一位尊贵的客人——来自联合国国际法院的法官薛捍勤博士，她是第一位来我们中大法学院给同学们开讲座的国际法院的法官，首先我代表中大法学院对薛捍勤法官表示衷心的感谢和热烈的欢迎!学过国际法的同学都知道，国际法院(ICJ)是当今世界上唯一的具有一般管辖权的常设性法院，西方把它叫作世界法院(World Court)，它在国际法里享有权威地位。其现任法官有15人，而且规定这15人中不能有两个法官来自同一个国家，即不管一个国家有多富多强，最多只能有一个本国的国际法官。在一定意义上来说，这些法官是世界上最有权威的几个法官。全世界的人口有68亿，要成为国际法院的大法官只有亿分之三的机会，可见要成为国际法院的法官要多难，一般要先获得各国国家团体的提名，然后通过选举程序，由联合国大会和安理会进行表决，通过了才能当选。而我们的薛法官在2010年6月通过了补缺选举当上了国际法院的法官，在2011年11月，分别获得了联合国安理会的全票和联合国大会的高票支持成功连任。我们还知道，国际法院的法官是要德才兼备的，在业务上必须是国际法的最高权威，是公认的国际法学者，还要求有良好的个人品质。他们是代表世界各大法律体系的权威。看我们薛法官的教育背景，她毕业于北京外国语学院的英语系，然后在北京大学和美国哥伦比亚大学法学院深造，获得了哥大法学硕士和法学博士学位。哥伦比亚大学法学院在国际上享有盛誉，世界上许多著名的国际法学者都出自哥大法学院，薛法官在哥大师从著名的国际法学家沙赫特教授，师出名门。薛法官在国际法上造诣，从她的publications中就可以知道。薛法官发表了许多中英文的著作和论文，在国际法学界得到了广泛的赞誉。薛法官长期担任中国国际法学会的领导职务，也曾在国内外的各大法学院兼任客座教授。2005年她当选为布鲁塞尔国际法研究院的联系院士，2009年成为院士。2009年至2011年薛法官担任亚洲国际法协会的会长。薛法官不仅有精湛的法学造诣，还有很丰富的实践经验，她不仅是国际法学者，还拥有丰富的外交经历，是我国资深外交官。她长期在我国外交部的条约法律司工作，后担任为司长；作为中国政府的外交代表参加了很多的国际会议，参与和主持了很多重要的双边、多边的国际谈判；曾任中国驻荷兰王国大使，首任中国驻东盟大使；还做过常驻禁止化学武器组织的代表。2002年，薛法官当选为联合国国际法委员会的委员。国际法委员会是联合国大会下的专家委员会，负责国际法的编纂和逐渐发展，在国际法法学界享有很高的地位。2010年薛法官还担任了这个国际法委员会的主席，成为国际法委员会历史上第一位女主席。2010年6月29日薛法官经联大和安理会投票选举，当选为国际法院法官。薛法官的经历给我们的启示是，学法律的人不仅应该做而学，还要切而行，不仅要潜心学问还要参与实践，只有理论和实践相结合才能成为优秀的法律工作者。我本人很有幸聆听过薛法官的两次讲座，一次是2011年12月初在英国的剑桥大学，我在做访问学者，薛法官到劳特派特国际法中心出席国际会议，并做大会发言，我在下面非常自豪，之后薛法官还和我们留学生和访问学者畅谈；第二次是去年在重庆出席中国国际法学的年会。今天是第三次。薛法官非常忙，今天她的到来是对我们中大法科110周年活动的强力支持，她明天就要返回北京，这令我很感动。今晚的讲座题目很大，即依法治国与全球治理，这是中大法科110周年纪念活动的首场高端讲座。下面掌声有请薛法官为我们开讲!

薛法官:首先，请允许我在中大法科110年校庆之际，向中大全体师生表示衷心的祝贺和敬意!作为纪念活动的首场高端讲座主讲人，我感到十分荣幸。刚才黄院长多有美言，令我诚惶诚恐。我想声明的是，我今天不是作为国际法院的法官而来，我的讲座也不专讲国际法。我想作为一名普通的法律工作者来和大家共同探讨我对依法治国和全球治理的一些思考。因为我听说在座的同学不都是学国际公法专业的，所以我想从一个更广泛、更高的角度来谈一谈法律工作的重要性。我将谈四个方面的问题:一、中国与世界的关系；二、国际法与现行的国际秩序；三、全球治理与中国的和平崛起；四、依法治国在国际法上的意义。

一、走向世界的中国与拥抱中国的世界

大家都知道，现在中国已经成为世界第二大经济体，在国际事务中发挥着越来越重要的作用，可以说，全世界都在看着中国。作为一名在国外工作的中国人，对此感触颇深。我在近距离观察西方世界的同时，始终在思考我们国家法治建设的问题，因为这关系到中国未来的发展方向和发展的可持续性。

我在外交一线从事国际法的实务工作三十多年，其间在联合国国际法委员会担任委员九年，现在在国际法院工作已五年有余。可以说，对西方世界观察的时间比较长，接触的距离比较近。我认为，中国的崛起常常遇到两个方面的问题，一方面是外界如何了解不断走向世界的中国，另一方面是中国如何认识正在融入的世界。这就是说，外界既要读懂中国，中国也需要读懂世界。很凑巧，前两天我刚回国时，正巧看到新闻报道，“读懂中国”高端研讨会在北京开会。现在这样的会议很多，目的就是让世界了解中国。我在荷兰使馆工作了四年半，大使的使命之一就是向世界宣传介绍中国，让大家来了解中国，即“读懂中国”。当然这是非常必要的，因为外界对中国的误解和偏见太多，西方媒体普遍对我不友好，成见和偏见很深，需要我们不懈地化解矛盾。

不过与此同时，我也在反问，在中国不断走向世界，融入国际社会的同时，我们的人民真正了解和认识了这个不断变化和开放的世界了吗?换言之，中国读懂世界了吗?现在到国外投资、创业的中国公司，到外国大学留学的中国学生，到世界各地旅游的中国人数量激增。这是过去想都不敢想的事情。我刚参加外交工作的时候，从来就没有想到，终有一天我们的人民也会像很多国家的老百姓一样，可以随时申请护照出国，可以随时兑换外汇，可以自由选择到海外工作、学习和旅游。在我们还使用粮票，定量供给，优先解决温饱的时候，自费出国留学显然对绝大多数人来说还只是梦中的“奢望”。的确，在过去的几十年中，国家发生了翻天覆地的变化，中国的综合国力和国际影响力有了显著的提高，但是，这种变化并不表明我们当然就了解这个世界了。

从法律的角度来讲，我们有多少人知道今天世界的政治、经济、金融、贸易等各种法律制度和规则，有多少人了解国际事务是如何决策和运作的?尽管很多中国企业、留学生在外多年，有些已经在外扎根，但你常常会发现，他们对驻在国和外国文化其实并不是真正的了解，或者说，知之肤浅；在和外国人打交道的过程中，往往显得很有隔膜，不懂得做生意、打交道的规矩，甚至有的人连一般性的国际礼仪和社交习惯都比较陌生，还是习惯性地使用国内的思维定式和处事方法与人交往。这主要是因为他们基本还是生活在中国人的圈子中，对这些方面不注意，或者不重视。自然，这会产生很多不必要的误会和摩擦，让人对中国人形成很特殊甚至负面的印象。

从“走出去”到“一带一路”战略，我经常提醒人们，千万不要以为兜里有了钱和项目就可以走出去了。我们走出去的企业，有的成功了，有的失败了。你可以发现，成功立足的企业往往注意研究现代企业管理经验和市场规律，注意了解当地的法律环境和社会文化，注重与当地人打交道。而失败的企业，很多时候连自己失败的真正原因和如何通过有效的手段维护自己的利益都搞不清楚。这些都说明，走出去不是件容易的事情。人走出去容易，但懂得外国，懂得人家的市场和社会，懂得国际惯例，不是件容易的事。我们在语言、文化上的障碍不可低估。

有位外国法官在聊天中跟我讲，他曾参观过我们在海外的工程项目，做得很好，工地就像军营一样整洁有序，里面的工人几乎很少和外界打交道。对于这种管理模式他们感到新奇和陌生。我知道，这不是个例。虽然我们的产品打遍天下，我们很多的基础设施工程做得十分出色，但我们对外的影响还缺乏渗透力和感召力，我们在走出去的过程中，还要在人文交流上下功夫，把根扎在所在国的社会深处。但这首先要从了解世界各国的文化、政治、社会制度，了解国际规则和惯例做起。这方面，西方发达国家包括日本的公司、社会团体和民间组织在很多方面比我们做得细，值得我们潜心研究。此外，这些年来，由于非政府组织和民间社会的影响力不断增强，对跨国公司和外国投资制订了一系列“软法”，强调企业的社会责任和环保义务。这是中国企业面临的新的挑战。

中国走向世界，首先要参与国际治理，这就需要大量的了解世界、懂得国际规则和秩序的人才，需要在各种国际组织中增加中国的官员，而我们现在所培养的人才普遍还不具有国际竞争力，跟不上国家发展的需要。举例来说，国际法院每年要向一些国际知名大学招聘实习生，做法官的助手。我们国家的北大和清华列在其中。在初选阶段，法官是不介入的，主要由书记处法律部看履历和申请材料，进行首批筛选。在这个过程中，绝大部分申请人就被筛掉了。申请的中国学生很多是非常优秀的，之所以漏选，常常吃亏在语言上。一是法院的工作语言是英语和法语，同时具备这两种语言能力的法律专业的中国学生凤毛麟角。第二，我们学生的外语写作能力还不到位，虽然语法正确，听、说没有困难，但专业写作的能力不够强，中式英语比较明显。尽管有的学生已在国外留学，但训练功底不够，难以和英、法语国家的学生竞争。另外，我们要更加注重培养学生的分析、批判能力，做国际法的实务工作，这方面的要求更高。国际法不是一些固定不变的规则和原则，并非在任何情况下都可以直接拿来适用。每一个法律问题都要放在特定而具体的情况下加以分析和考量，这就需要我们具备一定的国际政治、国际经济和国际关系的知识。令人欣慰的是，我们中、青一代的国际法学者成长很快，但他们迫切需要在国际层面锻炼的机会。

在国际法领域，我们的学者不仅要能够以专业的水准与其他国家的学者，特别是西方的学者平等交流，还要有能力多结交朋友，让外界通过与中国学者的交流感悟中国的文化和思想。这种人文的碰撞，会产生持久和深远的影响。总之，走向世界，不仅需要对方读懂我们，更需要我们读懂世界。

二、国际法与现行国际秩序

中国走向世界，首先要了解这个世界的秩序和法律体系，要知道国际事务是如何运作的，目前的国际秩序是建立在什么基础之上的。

现代国际法主要是西方基督教文明的产物，也就是说，是在西方社会发展的基础上沿革而来的。十七世纪，欧洲历经多年的宗教战争，最终达成协议，制订了威斯特伐利亚和约，承认了欧洲君主国家的主权和各国之间不干涉内政的原则，在欧洲国家之间建立了以民族国家为主体的法律秩序。随着欧洲殖民主义的扩张，国际法也被扩展至其他的地区，在世界范围内传播和发展。

第二次世界大战之后，建立了以联合国为核心的新的国际秩序。国际法院作为联合国的主要机构之一，成为联合国的主要司法机关。战后两大因素对国际关系和国际法的发展起到了实质性的影响:一是大量的亚、非国家摆脱殖民统治，实现民族独立，作为国际法的主体，走上了国际舞台，极大地改变了联合国的组成结构，对联合国的决策过程产生了重大影响。发展中国家通过不结盟运动、77国集团等，在国际立法中不断显示出自己的力量。二是东、西方的冷战严重地阻碍了国际合作和国际立法进程，凡事以两大政治集团划线，以意识形态站队。这种相互牵制扭曲了国际法律体系的普遍性和可适用性。

应该看到，尽管两个超级大国称霸世界，但鉴于西方国家在国际经济、金融和贸易中的实力，世界的经济、金融和贸易体系基本上还是以西方为主导，各种国际法体系和制度主要还是由西方倡导制订的。当然这并不排除某个条约是由非西方国家或国家集团倡议缔结的。国联时期，国际组织的总部基本设在欧洲的日内瓦。联合国时期，各国际组织的总部设在纽约和华盛顿，欧洲部分和16个专门机构设在日内瓦、维也纳、巴黎和罗马等地。看看各个国际组织中的中、高级官员的组成，看看国际条约的起草审议过程，哪些专家在起主导作用，我们就可以明白在各种国际法律体系和规则的背后，哪些国家和研究力量在发挥影响力。这些实力的形成都不是一日之功。

自威斯特伐利亚体系建立以来，国际条约和规则始终是调整西方国际关系的一个重要手段。除了国家意志的作用，国际法作为一门社会学科，也逐渐被接受，并受到重视。特别是到了19世纪下半叶，这种研究在国际层面就形成了势力。1873年，设在布鲁塞尔的国际法研究院(以个人资格当选)和设在伦敦的国际法协会(以各国团体资格入会)相继成立，这在很大程度上推动了国际法的研究。现在这两个学术团体在国际法学界都享有很高的地位，当然其成员的组成也不再主要是西方的学者，而是来自世界各国。研究院和协会通过的决议和研究成果直接影响着国际法的发展。此外，1923年，海牙国际法研究院成立，设在和平宫，与常设仲裁法院和常设国际法院相邻，每年夏天研究院都要举办暑期班，邀请世界著名的国际法专家就国际法的各种专题进行讲座。在国家层面，1906年美国国际法学会成立，是目前历史最长、会员最多、影响力最大的国际法学术组织之一。每年世界各地的国际法学者云集华盛顿出席其年会，参与各种议题的讨论。此外很多国家还成立了国际法学术团体。

为防止和减少战争，1899年海牙和平会议通过了《和平解决国际争端公约》，建立了第一个常设仲裁法院，制订了仲裁规则。一战之后，又成立了常设国际法院。通过独立、中立的第三方，适用国际法，解决国家间争端的机制得到进一步的发展和完善。虽然常设国际法院所处理的案件相当一部分涉及一战后签订的和平条约问题，其在国际关系中的实际影响力也非常有限，完全无法有效地阻止战争，而且法院的管辖权受到主权国家意志的限制，即不经有关国家明确同意，法院不得行使管辖权，但是法院作为第一个世界性的司法机关，其实践对今天的国际法院依然发挥着影响力。

除了国际法院，联合国还设立了国际法委员会，由国际法专家组成，专门编纂和逐渐发展国际法。委员会多年来起草通过了一系列公约草案，对习惯国际法进行编纂，如外交关系、领事关系条约、条约法公约、国家及其财产管辖豁免公约、国际水道法公约、国家责任条款，等等。国际法委员会的工作可以说涵盖了习惯国际法的各个领域和议题。国际法院在解释和适用国际法原则和规则的时候，经常要援引国际法委员会的报告。我在国际法委员会工作了9年，对其条约起草工作有一定的了解。每项议题在起草过程中都要征求各国政府的意见，要求他们提供本国的实践和案例，并对条款草案提出修改意见。

除了这些组织机构之外，还有大量的西方国际法学术刊物在国际法领域发挥着重要的影响力。而这些刊物主要以英、法文为主，主要刊登的是西方学者的学术研究文章，而且它们所引用作为实践依据的也多为这些国家的法律实践和司法判例，如英国劳特派特中心出版的《国际法报告》、美国国际法学会编写的《国际法重述》，以及各学会主办的各种年刊和学报。这里应当说明的是，这些刊物都是向世界各国的学者开放的，之所以出现目前这种状况，与非西方学者的声音偏弱，甚至哑音有关，既有语言上的困难，也有研究力量不足和经费短缺的问题。当然，其他国家也有国际法刊物，但由于语言的缘故，这些刊物的对外影响力十分有限，所以现在有些国际法刊物也接受英文论文，直接发表，以吸引更多的读者。

冷战的结束对国际法的发展产生了重要的影响。首先，东西方阵营的消失和欧洲一体化的东扩，使大量东欧国家选择了加入欧盟(前欧洲共同体)，而他们加入欧盟的条件之一是接受西方民主、人权、法治的基本价值观，改变对国际法的消极立场。一些东欧国家很快宣布接受国际法院的强制管辖权。与此同时，大量的非主权实体，包括非政府组织、民间团体、跨国公司等直接参与一些重要的国际会议和国际条约的谈判，极大地改变了以往国际法的立法进程。经济全球化、科技信息化以及通信网络的广泛普及前所未有地挑战着传统的主权原则，冲击着一国内部事务的边界。现代国际法正经历着新的变化。

三、全球治理与中国的和平崛起

冷战后，国际关系更加突出人权、民主和法治，在经济、社会领域，更加强调环境保护和可持续发展。前者对传统国际法的基本原则，特别是主权原则和不干涉内政原则形成挑战。后者反映了西方后工业化经济、社会发展的理念。

新兴经济体的发展和亚太地区发展中国家的崛起对现行国际秩序产生了强烈的冲击力，尤其是中国的快速发展引发各方的关注。新近成立的亚洲基础设施投资银行，以及世界银行的改革，更是一时间成为国内外的热门话题。

最近我看了澳大利亚等一些西方国际法学者的讨论，他们认为二战后的国际秩序是以美国为主导，建立在以多边国际组织为框架，以民主、人权、法治为核心的价值观，以国际合作为手段的基础上的秩序。中国的发展具有取代美国之势，中国对国际秩序和国际法将采取什么态度，对世界具有重要的意义。在去年亚洲国际法学会双年会上，我对这个问题表达了自己的看法。

首先，我认为中国作为一个发展中国家，与发达国家相比，还有很长的发展道路要走。现在谈什么中国主导，难免有炒作之嫌。中国的崛起不是要取代哪个大国，而是要促进世界各国的共同发展和繁荣。中国既没有表达过任何主观意愿，也不存在相应的客观实力和可能性去另起炉灶，推动建立一套完全不同的国际秩序。对此中国自己首先要始终保持清醒的认识。

第二，中国崛起的目的是要促进国际关系的民主化，提高发展中国家在国际事务中的发言权和代表性。这和当前国际机制改革的目标是一脉相承、并行不悖的。这也就是说，中国等新兴经济体和发展中国家的发展对现行国际秩序不是挑战和威胁，而是让其更加客观、公正地反映现代国际关系的现实和发展方向。就国际法而言，目前的现状尚不能完全反映发展中国家的立场和需求，有很多待改进的地方。这些都是大家已有的共识。

第三，全球治理，顾名思义，倡导的是大家的共同参与和国际合作。如果说，发展的结果不过就是一个大国替代另一个大国，那就不是全球治理。在全球化的时代，全球治理的主、客观条件已经具备。无论在安全领域，还是在发展与环保领域，各国所面临的很多问题都难以靠一国自身的力量来解决，必须要有全球的共同努力和合作才能实现治理的目标。

对于全球治理的理念，这些年国际法学界讨论的很多。但来自亚洲国家和中国的理论和实践则是更多地停留在政策和政治、经济层面，对如何形成国际规则和机制的讨论不多。我们的实践，如东亚合作机制、中亚合作框架(上海合作组织)，虽然已取得了可喜的成就，但还需要从国际法的层面总结经验。随着亚洲的发展，亚洲国家，包括中国，还要在国际法的发展上多有建树，为全球治理提出我们的法律思想和实践经验。我们这里不妨借用文化上的一句话，即越是民族的，越是世界的。同理，我们的国际法实践越是体现亚洲的特点和文化，越是对全球治理的贡献。

2011年，我在海牙国际法暑期班上就中国国际法的理论和实践做了一个专题系列讲座，从历史、文化的角度，诠释了新中国自成立以来，特别是改革开放以来的国际法实践。有位西方学者认为，我只是从历史的角度，回顾了中国经济、社会发展如何影响了中国对国际法的态度，而没有谈及文化因素。其实他并没有读懂我的讲座。中国对国际法的态度，非常突出地反映了中国文化的特点。例如，中国鉴于鸦片战争以后的外来侵略历史，提出“和平共处五项原则”，很反映中国文化中“平等”“和平”的理念和“己所不欲勿施于人”的思想。中国在解决复杂的边界领土纠纷和历史遗留问题中，都是从增信释疑开始，循序渐进，从易到难，不断推进，充分体现了中国文化中辩证唯物的哲学思想。

1949年新中国成立以后，由于在联合国的代表权问题迟迟得不到解决，中国被排除在联合国之外长达22年之久，无法正常参与各种国际组织和多边立法活动，这在很大程度上影响到中国对国际法的研究和实践。加上“文革”等因素，中国直到1978年底才开始实质性地参与联合国范围内法律机构的活动。1980年我们建立了中国国际法学会。这段历史告诉我们，国际法在中国还是个相对薄弱的学科，我们无论在理论上，还是在实践中，都还需要加强对国际法的研究，对中国的国际法实践进行深入、系统的分析和整理，上升为理论，提炼出国际案例。这是中国国际法学者的任务。

经济全球化使各国之间的相互依赖关系变得越来越紧密。所有国家，每一个人都是这个“地球村”中的一员。然而在全球治理中，每个成员的声音并不是都一样的，大国间的博弈不仅表现在政治、经济、军事层面，而且也体现在法律层面。大家可能注意到了，美国总统奥巴马最近在TPP协定谈判结束的时候，说了这样一句让中国人刻骨铭心的话:“当我们的产品百分之五十以上的潜在买家来自海外，我们不能让中国这样的国家书写全球经济的规则。”他一针见血地指出了国际规则的博弈是当今世界国家间博弈的关键内容。按照奥巴马总统的逻辑，同样，当中国已成为世界第二大经济体时，在全球经济、贸易制度中，中国还不能主动提出和制订游戏规则，这说明什么?这说明中国在全球治理中的分量还远远不够。

亚太地区快速的经济发展和稳定局势给亚洲国家带来了很强的自信心。亚洲国际法学会自2007年成立以来，每届双年会都以亚洲的崛起为核心提出年会的主题。亚洲力量在增长这是毫无疑问的，并且这种增长是在实质性的变化中，然而这次世界金融危机让我们再次清醒地认识到，亚洲还没有成为一个时代的标志，作为现行体系的一部分，亚洲依然对西方主导的世界经济具有很大的依赖性。值得高兴的是，亚洲国家已意识到，在国际事务中我们必须在机制建设上有自己的主导权，否则，总是跟着人家游戏规则转，跟在后面走，就将永远处于一个被动受支配的地位。这就是全球治理的辩证两面:既要深入研究现行国际法体系和规则，又要提高自己的主导地位。

四、依法治国在国际法上的意义

最后，讲一讲依法治国的国际法意义。依法治国已写入党的决议，成为我们的基本国策，其重要性不言而喻。要认识到，依法治国中的“法”，不仅指中国的宪法和法律等国内法，也包含中国所接受的国际条约、习惯国际法和一般法律原则等国际法。今天中国经济已在很大程度上与世界经济高度融合，中国的贸易和投资分布世界各地，我们需要一个稳定安全的国际环境和有效的国际秩序。随着一国对外交往的加深，其海外利益就会不断地扩大，产生矛盾的机会也会增多，因此，更加需要建立一个良好的国际秩序和公平、有效的争端解决机制，这是一个方面。

另一方面，国内法在对外关系中是有溢出效力的。也就是说，一国的国内法原则和实践越是在国际法中被接受，其法治的对外扩张力就越强。这是最有效的“软实力”。这个软实力是建立在国内法治基础之上的。

举例来说，在国际法院的司法实践中，很多的程序规则、证据规则甚至实体原则，都是从国内法的实践中援引和发展而来的，其中普通法系和大陆法系的影响力最明显。它们之所以能够发挥这种影响力，和美、英、欧洲大陆国家的国内法实践对国际法的影响力密接相关。在国家及其财产管辖豁免问题上，国际法的传统原则是一国的行为及其国家财产在外国法院享有绝对管辖豁免。到了20个世纪50年代，美国开始采取有限豁免原则，对国家所进行的商业活动不再给予司法管辖豁免。欧洲于1972年缔结公约，美国于1976年、英国于1978年分别通过国内立法，明确规定了外国国家的行为及其财产在本国法院只享有有限豁免的原则。国家及其财产管辖豁免议题后列入国际法委员会的议程，最终制订了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。在德国诉意大利案中，国际法院主要是依据英、美等十几个国家的国内立法和司法实践来确定国际实践的。这个例子说明，国内立法在维护本国利益的同时，还会对国际法的发展产生推动作用。当国内法和国际法的发展相向而行时，一国的执法成本就会降到最低程度。所以说，国内的法治建设对一个开放的国家具有直接的国际法意义。

根据我国商务部和安勇会计事务所所提供的数据，2014年我国海外直接投资达到1160亿美元，位居世界第三位，首次与我国引进的外商投资数额相当。这些海外投资遍布于156个国家与地区的6128个企业，从2011年到2014年，在全球外商直接投资以8%的速度逐年递减的情况下，我国的海外投资以16%的年增长率强劲增长，并将在未来5年维持10%以上的年增长率，这就意味着中国要加大海外投资的保护力度。签署投资保护协定是一个方面，政府保驾护航也非常重要，特别是在目前的阶段，但是从长远来讲，我们还要学会利用有效的国际手段，通过法律程序，维护企业的权益。

最近平安公司诉比利时政府一案，引起中国国际法学者的关注。在世界金融危机中，平安公司在比利时Fortis银行的投资，经过比利时政府的资产重组，遭受巨大损失，诉讼索赔又没成功，其中有不少教训值得中国公司总结和汲取。我们过于强调实体法，而忽视程序规则。只看重英美仲裁员和大律师，而忽略国际争端解决中，中国的仲裁员和诉讼律师的作用。我们要在国际仲裁和司法诉讼中立得住，首先要推进国内法中的争端解决机制，强化我们的队伍，形成一套有效的司法、仲裁制度，培养一批高水平的国际法专家。中国的国情和发展方向决定了中国不能总是被动地跟在别人的后面，靠外国律师替我们打官司，我们一定要有自己的国际法专家。

最后强调一点，我们在向外国学习治国理政的经验时，一定要注重消化吸收，要了解和分析对方的具体国情和立法环境，不能简单地照搬，否则，就成南橘北枳了。

今天先讲到这里，下面欢迎大家提问题。

附:问答交流环节

黄瑶院长:非常感谢薛法官的精彩演讲，下面就让同学们的问题把精彩的国际法问题带出来吧，你们所知道的国际法院的故事或者思考。请那边的同学(提问)。时间很长，大家会有很多机会的。

同学A:薛法官您好，谢谢黄老师给我这个(提问)机会。刚刚您提到，我们在参加国际争端解决的时候只看到了实体而没有看重程序，而我们过去对程序的了解是不够深的，那我这里有一个问题，也是我研究过程中发现的，我们(中国)作为一个历史悠久的国家，在解决与邻国领土等问题的时候，我们有很多历史资料想作为证据呈交给中立第三方来解决，但是我们们并不了解这些争端解决机构的那一套所谓的证据规则，不管是成文的还是不成文的。我通过调查发现，它们既有官方的也有非官方的，有介入官方活动的也有介入民间活动的，它们有文字差异，载体也各不相同。所以我想请问一下法官，在您工作的经历当中，您是否认为国际法院存在一套不成文的证据规则以及这套证据规则受哪一个法律体系或文化的影响更深，可以有助于我们把握?谢谢。

薛法官:证据规则是诉讼中大家普遍关心的问题。在领土边界案中证据往往比较乱，不光涉及条约的解释和适用，还有各种地图。比如，中越、中缅都涉及当年法国和清政府签订的一些边界条约，如果我们通过第三方来解决边界问题，就会涉及我们对旧条约的立场。所以，我们一直秉持通过双边谈判来解决的原则，在保持现状的基础上，通过谈判，合情合理地妥善解决历史遗留的纠纷。在这个过程中，双方当然都要拿出自己的立场文件和证据来主张自己的权利，但这和司法审判完全不同。国际法院经过多年的司法实践，已形成了一些证据规则，然而，这和国内法院所采用的证据规则不同。这是诉讼律师常感到不适应的地方。作为法官，我感到虽然法院的证据规则还可以进一步地完善，但在具体采证时，法院还是有法可依的。此外，对于历史上殖民时期所形成的边界，各地区的情况不同，适用的规则也不一样，如拉美和非洲地区的原则就有其特殊性，不适用亚洲地区。在柬埔寨诉泰国的柏威夏寺案中，地图的地位问题成为焦点。我最近阅读了一位泰国国际法学者的评论，他指出，泰国在1962年的审判中列举了很多证据，证明泰国与柏威夏寺的密切联系，但法院认为是不相关证据，没有采纳，他认为这就是西方人在看东方人举证材料时，是以西方殖民主义文明来判断这些证据的。国内法院在采证的时候，历史、社会、现实是一脉相承的，但对国际法院来说，情况会复杂得多，所以法院对解决边境问题始终要持非常审慎的态度，证据是很重要的一个方面。遇到具体情况，要看具体案情来决定证据的效力。对中国而言，在解决复杂的领土边界、海域划界问题时，不能不考虑历史背景。

同学B:薛法官您好，您在演讲中也提到了管辖权的问题。据我所知，3月29号仲裁法庭在南海问题上做出了不受理新的裁定的决定，但我们中方表示对有关的仲裁裁决不予承认，我想问一下您对这件事有什么看法?

薛法官:我注意到这个案子已是结束了管辖权阶段的审理，后面还要进入实体审理，在这个阶段，作为一名法官，我不便做任何评论。这是法官的职业操守。

黄瑶院长:下一位，那边的男生。

同学C:薛法官您好，我的问题是，我想听听您的意见，关于中国是否应该参加南海仲裁。如果不参加，是永远不参加还只是暂时不参加?如果参加的话是弊大于利，还是利大于弊?

薛法官:外交部已经把这个问题讲得很清楚了。提下一个问题吧。

同学D:薛法官您好，我的问题是国际法院在没有很强大的政治，或者说军事力量的支持下，有很多国家想来就来，想退出就退出，就会让人对法院的权威性产生质疑，很多参与的国家表现得很随意，因此我想问，在这种情况下国际法院的权威是怎样树立的?

薛法官:这个问题问得很好。的确，在若干个案件中，被告国不接受或退出诉讼，如尼加拉瓜诉美国的“军事和准军事活动案”。美国因此案撤销了根据规约的36条2款所作的声明，不再接受国际法院的强制管辖权。但这并不表明美国就完全不接受国际法院的管辖，他还可以根据别的方式接受法院的管辖。尼加拉瓜案后，美国政府的强硬立场受到国际社会的批评，为了显示其对国际法院的支持，美国之后又和意大利签订了特别协议，将一个有关公司的纠纷案提到法院，交给分庭解决。法国虽然在“核试验案”之后也退出了法院的强制管辖，但后来还是接受了一些非洲国家提起的诉讼。国际法院的管辖权是建立在同意的原则基础之上的，体现了国际法的主权原则。

现在世界上共有190多个国家，71个国家接受了法院的强制管辖。当一国做出接受法院强制管辖权时，还没有具体案件在眼前。但一遇到具体问题时，可能就会另有考虑。最近，澳大利亚诉日本“捕鲸案”后，日本修改了接受法院强制管辖权的保留声明，排除了法院对涉及海洋生物资源方面的管辖权。日本有捕食鲸鱼的传统，他一直在抵制海洋环境保护派对捕鲸的限制。虽然，迫于压力，日本接受了商业捕鲸的禁止令，但一直有抵触。根据1946年的捕鲸公约，捕鲸分为三类，即，商业捕鲸、科研捕鲸和土著人捕鲸，最后一类是为类似爱斯基摩人为生存而捕鲸做出的规定，这种捕鲸不受任何限制。科研捕鲸没有被禁止，但有条件。日本近年科研捕鲸数目过大，一直受到环保组织的攻击。后澳大利亚把日本告到国际法院，指控日本违法了捕鲸公约的规定。法院判决日本的科研捕鲸项目违反了捕鲸公约，构成商业捕鲸性质，要求其停止有关的项目。审判后，日本表示接受判决，但近期又开始了另一个科研捕鲸项目，减少了捕鲸的数目，把原来每年捕杀800头鲸的限额降到300头左右。当然，其他捕鲸公约缔约方不可能再就该问题向法院提起诉讼。

除日本外，最近英国和保加利亚也对他们的保留做了进一步的限制。这说明，接受法院管辖权是个非常复杂和敏感的问题。

黄瑶院长:好，那个第二排的女生。

同学E:首先非常荣幸今天能在这里聆听薛法官的精彩的讲座，大家都获益匪浅。然后我还想问一个具体的问题，就是近年来国际法院在有关领土主权争端的案件中，越来越以倚重“有效控治”(原则)，包括2012年审理的个案，最后他们也是通过比较哥伦比亚和尼加拉瓜的有效统治行为，最后把有争议的海洋陆地的主权判给了哥伦比亚。现在学界有不同的认识，有学者认为“有效控制”实际上是本身可以构成一个独立的权源，但是也有学者表示，这是国际法院在推理过程中的一个重要的因素，但它本身不能构成一个独立的权源。我想就此请教您对这方面的看法，即我们如何去解读法院这种适用上的趋势?

薛法官:如果我没有记错的话，实际上法院在别的判决中，已就有效控制和领土权利的关系做过详细的论述。当主权(title)很清楚的时候，不用考虑有效统治，title是决定性的；当title和有效统治之间产生矛盾的时候，title为主，不能以有效统治来取代title；当title不清楚的时候，才会考虑有效统治的现状问题。具体法院是如何论述的，可以查一下。在尼加拉瓜诉哥伦比亚的案子中，涉及对1928年条约的解释。条约讲的很清楚，整个圣安德列斯群岛是属于哥伦比亚的，另外有三个小岛是美国人占着的，后来哥伦比亚又从美国人的手里拿了回来。此外，还有几个比较小的岛，条约没有涉及，但一直在哥伦比亚的实际控制下。现在两国间海域划界，法院首先要对这几个小岛礁的主权归属做出判定。的确，哥伦比亚在近100年的时间内一直是在有效地控制这一片海域，以及这些岛礁，所以，从整个群岛的关系来看，这些岛礁应属于哥伦比亚。

黄瑶院长:你还有回应吗?想说什么?

同学E:我有疑问是因为在1986年那个案子里法院确实是对那个title进行了解释，但是如果我们把title理解为权利的来源，那么是不是“有效控制”这种行为本身是可以产生这样一种title，它可以作为这样的权利的来源吗?

薛法官:这就涉及对无主地的占领到后来的有效统治之间的关系，这属于传统国际法里的一些概念。这个问题比较复杂，不在这里展开谈。

黄瑶院长:好的，下一位同学。

薛法官:都是女生提问呀，也要照顾一下男同学。

同学F:非常感谢黄院长，非常感谢薛法官今天非常精彩的演讲，我是中大法学院经济法方向的在读博士生，所以我想问一个非国际法的问题来转换一下大家的思维。在读博期间，我去年到美国游访学习，回来之后就发现，我可能既不了解中国，也不够了解世界，同时对自己的了解也不够深入。那我有一个困惑，我想问问您现在成长为一个国际大法官，我想知道在这样的过程中，有什么样的人，有什么样的榜样给您一路的指引，或者您推荐什么样的书。还有一点，我想了解，您刚才讲到你当时学习的状态相对来说学习资源比较有限，我们现在面对的是一个经济爆炸，还有价值多元的社会，我想就这两项您有没有给我们晚辈一些建议，非常感谢。

薛法官:我跟你们讲的，其实是个一生的问题。当今天的中国已经如此开放，无论是通过媒体，读书、听报告，还是通过你自己的亲身经历，你要不断地去了解你自己的国家和你自己，与此同时，要塌下心来，真诚地去了解外部世界，你不可能了解世界上所有国家，但是你研究什么，就要铺下心去研究人家。我在使馆工作的时候，发现很多人，下车伊始，就开始做判断了。对于我们中国人，语言的沟通始终是个困难。今天大家都在讲中印竞争。印度由于历史的原因，在语言上比我们有优势，很多国际组织中都有不少印、巴等南亚人，相比之下，我们对外交往就没有他们方便。我们中国人还有一个特点，就是走到哪都爱扎堆，走到哪里，都能形成一个小的中国城；心力强还不够，还要有向外的扩张力，这个很重要。这是我回答你的第一个问题。

第二，我跟你们有一个不同，我刚入门时，正是国家最缺法律人才的时候。我有幸拜倪征老先生、李浩培老先生等为师，向条法司的老专家们学习，后来到了哥伦比亚，又师从奥斯卡·沙赫特。这些大家对我的影响很深。20世纪80年代，我们刚刚开始对外交流，我们的学者做起研究来，捉襟见肘没有资料，主要还是到外交部收集一些前沿的条约谈判资料来研究。外文书籍很贵，外汇管理受限，买书很难。北大王铁崖先生曾跟我说，“我希望你们这一代年轻人将来能够在国际舞台上以同等的专业水准，平等地与外国学者进行交流”。就是这句话，让我用一生的经历干了这么一点工作。

我觉得你的问题问得很好，但不要着急，做法官不一定是你的目标，只要你能把自己的专业，你所热爱的事业做好做精，尽力去做，你就是最好的。

黄瑶院长:后面的那位男生。

同学G:您好，薛博士。我想问一下，您刚才也说到了中国现在在不断壮大，您对跨太平洋伙伴关系协定(TPP)、欧美自贸区协定怎么看?中国应采取什么应对措施?

薛法官:我注意到，网上对这个问题讨论很多。TPP签完之后，有人说是狼来了，有人说是第二次入世，对我们未必是坏事，评论不一。我觉得这个问题应留给国际经济法专家去做深入的分析，不要妄评和轻易下结论，因为现在还很难看出到底会有什么结果。TPP的12个国家还要经过他们本国立法机关对协定进行批准，这个进程不会那么简单。对中国而言，最关键的是我们现在真正的要按照“十三五”规划的目标，扎扎实实地解决中国经济的转型升级问题，加快法治建设，这才是当务之急。古话说，兵来将挡，水来土掩。这个“将”和“土”，就是我们自身通过改革和法治所提升的综合国力。

同学H:薛法官您好，我是国际法的研究生，我说一点我现在的困惑。我们现在学习国际法、国际私法、国际海洋法，我想知道，如何在这个研究过程中找到自己喜欢、能够去专注的方向进而做深入的研究呢?我的第二个问题是，现在中国非常缺乏在国际仲裁方面有经验的法律工作者，就像您刚才提到的，我想知道如何才能成长为一名优秀的国际仲裁方向的法律从业者，谢谢。

薛法官:看来你对国际仲裁感兴趣，但是你要做的这一点，你刚刚列的这些课程都必须学。而且我可以说，这些都是基础的基础。实际上作为一名国际法专家，你的国内法基础要非常雄厚，这是你的看家本事。我从哥大读完硕士之后，八十年代初回来做的第一件事就是考律师资格。从事法律工作是个非常艰苦的职业。我直到今天，还要像你们一样，天天做功课，天天要学习，天天要写作。研究国际法，必须大量阅读外文资料，所以语言要过关。做国际仲裁，对语言能力的要求很高，能言善辩，逻辑思维敏捷、清晰。国家需要大量的人才，如果你认为自己可以干，就去努力。

同学I:薛法官您好，首先非常开心，因为今天你说，因为王铁崖先生的一句话，就让你一直坚持到了现在，而黄老师教育我们，“一个人要专心致志地做一件事情就可以了”。我的第一个问题是，您刚刚提到，程序比实体更重要，但是我在看到一些ICJ的case的时候我感觉到，很多时候他们对于证据的采纳方面，还是更多地采用大陆法的规则，也就是法院有一定的自由裁量。我想知道ICJ在处理案件的时候，如何处理程序和实体的关系?因为例如英美法系会排除非法证据，但是国际法院并没有这个规则，也就是它没有成为一个习惯法，所以我想知道法官在这方面是怎么处理的?第二个问题是一个比较大胆的猜想，我自己读过一本书，国际法上有三个主体，一个是国家，一个是个人，一个是国际组织，而现在学者越来越注重环境保护，贺卫方教授之前也提过，为保护环境的诉讼没有被接受；那么有没有一天，ICJ也会把动物作为保护的对象?

薛法官:我们不是保护了鲸鱼吗?

同学I:对，我就想问有没有可能往这个方向继续发展。

薛法官:其实我们保护鲸鱼也是基于公约的义务，诉讼主体还是国家，不是动物，也不是个人或团体。

同学I:我就觉得有没有可能……

薛法官:现在国际法院根据规约的规定，只受理国家起诉国家的案子，国际组织和个人都不能到法院提起诉讼。虽然这项规定听起来比较陈旧保守，但这是国际法体系的特性所决定的。国际组织是一个拟人化的主体，在咨询案中，可以提供书面意见，出庭陈述口头意见。在争议案中如果涉及国际组织章程或有关公约的解释，法院可以要求国际组织提供意见，当然，由国际组织自己决定到底是否给予意见。迄今为止，国际组织还没有在任何争议案中提供过意见。显然，国际组织不想介入有关国家之间的争议。

关于非法证据问题，显然你是在以普通法的原则提问题。你说国际法院在采证方面很像大陆法系的做法，法院保留一定的裁量权。但我认为，这种判断不太准确。法院还是按照自己的规则和裁量权，判断证据。根据规约第59条，法院的判决仅对当事双方的具体案件有效，我们不是判例法，这是关键。当一个主权国家的代表向国际法院提供证据，他所代表的是一个政府，一个国家。是否是伪证，另一方可以提出质疑和证据，由法院作出判断。如果证据出现错误，法院可以指出来，但谈不上伪证。

同学J:谢谢薛法官，作为国际司法机构的ICJ，在处理一个案子的时候，是不是法官会成为一个政治上的因素?因为您刚刚提到，国际秩序的背后是政治秩序的体现。我们正在代表中大去参加模拟法庭，特别好奇想知道ICJ的15个大法官都有怎样的职业生涯，这些经历会不会影响他们的办案立场。谢谢。

薛法官:的确，国际法是有政治因素的。我在海牙讲座的时候，就有个中国学生问我，我们讲国际法是共同的，怎么会有China’s perspectives呢?国际法是约束各国的，但这并不等于说，各国的国际法观点和实践就都是一样的。每个国家所处的位置不同，发展阶段不同，对国际规则的看法可能就不同。有核武器国家对核不扩散条约的期待与无核国家的立场就有差别。为什么国际法院的15名法官，要有三位来自非洲，三位来自亚洲，两位来自俄国和东欧，五位来自西方和其他地区?这和安理会的名额分配是一样的。为什么会这样?大家可以看看“西南非洲案件”的历史及其对国际法的影响，就会对法院的工作有个更深入的理解。

黄瑶院长:那边那个同学。

同学H:薛法官您好，我想问一个问题，一位耶鲁访问学者说，他觉得，我们作为中国人对中国历史文化深入了解是对这个世界的财富，我想问您，作为在西方土地上传播中国思想的中国人，你觉得这个阻力大吗?包括像刚才您说到的泰国案例，西方是不是不能理解东方国家为什么对自己的历史和文化如此重视?第二个问题是，如果西方难以理解中国的文化、历史，中国如何能够基于中国的历史证据，通过第三方解决争端?他们能够理解这些证据吗?

薛法官:首先，泰国人讲的那个案子是1962年的案子。应该说，世界走到今天，东西方之间的对话比前几十年变得好多了。前几年，我在参加欧洲、美国的国际法会议时，有时会批评西方中心论的观点。我觉得西方学者还是很耐心、诚恳地听取批评。当然，批评要讲道理，要注意方式和辞令，让人心服口服。国际法研究中的批判法学派是健康、向上的。关键是你要不断地坚持平等对话，敢于亮明自己的观点，言之有物。我们的批评是以全球的共同利益为出发点的，不是仅仅为了一己私利。

关于历史证据问题，不能笼统地说我们该怎么办，要看具体问题和具体事实，才能做出判断。哪些争端可以提交第三方解决，哪些问题应该通过谈判解决，这都要放在具体问题中去考量，去分析利弊。并不是所有的历史证据第三方都不能理解和采纳。

薛法官:最后，谢谢大家。

黄瑶院长:薛法官(的演讲)的信息量很大，两个多小时过去了。我们的主题是“依法治国和全球治理”，关于全球治理的情况，在后半段的提问环节我们都可以感受到国际规则的解释与适用以及背后的一些因素。薛法官在一开始就说了依法治国，这个“法”不光是中国法、国内法，还包括国际规则、国际法。我觉得主题的这两块是互动的，一方面，法院在判决中考虑到国际规则和国际的主流做法、全球治理的经验和全球治理中的一些规则，这是(被)我们依法中这个“法”所包含的，这个含义不限于我们国内法，我们要有国际视野；另一方面，在全球治理的层面上面，西方国家在不断地贡献他们的、本国的法治的经验比如说本国的立法、判例，给全球治理的行为者做出了借鉴。那中国呢?中国也要增强自己的软实力，贡献我们的国家实践、我们的国内法的判例，包括我们在南海的实践。我们中国在南海的实践会不会有朝一日能够被国际司法机构、国际法庭或者是全球治理的机构采纳或者借鉴?(如果是)这样的话，我们的软实力(就有所提高)，形成一个双向的互动。所以我觉得今天的话题非常的有趣，它的思想是很特别的。我们后面的110周年的讲座也是跟法治有关的，所以我们今年的纪念活动很有意思，看不同的人谈论法治，他的切入点和思考的角度，我们就可以有比较宽阔的、全面的、整体的对法治的认知，对我们的思考有所启发。好，让我们以热烈的掌声感谢薛法官的精彩讲座。

其实我还想说一句话，我作为一名老师，我希望薛法官讲座之后，我们的同学当中，在我们这个走向世界的时代，有更多人能够走出去成为ICJ的实习生，甚至成为国际法院的法官助理，那这个讲座就非常值得了，也期待着这一天早日到来。好，再次感谢薛法官。

也感谢在座的老师和同学们，讲座到此结束，大家晚安!

(初审:谢进杰)

[1]作者薛捍勤，女，中国知名国际法学者，不仅国际法实践经验丰富，而且在国际法领域学术造诣深厚，2003年至2010年担任联合国国际法委员会委员。2010年6月29日经联合国大会和安理会选举，当选为国际法院法官。曾在北京大学学习国际法，后赴美国哥伦比亚大学深造，获哥大法学硕士、博士学位，在外交部条约法律司的长期实际工作中，作为中国政府代表出席过许多重要的国际会议，主持过很多国际谈判。本文根据薛捍勤法官于2015年11月10日在中山大学“方圆大视野”法科110周年纪念之高端论坛学术报告《依法治国与全球治理》录音，由中山大学法学院彭兆明、魏湘粤同学整理、初校，经薛捍勤法官校阅、修订。特此向薛捍勤法官赐稿本刊深表谢忱!