论交战团体的承认在当代国际法上的地位

梁卓

论交战团体的承认在当代国际法上的地位

梁卓[1]

交战团体的承认是国际法上一项古老的规则，曾一度成为武装冲突法调整非国际性武装冲突的最主要途径。二战以后，尽管国际法在各方面取得了长足的发展，但交战团体的承认却走向衰退。这篇文章首先从实践和理论两个方面介绍交战团体承认的起源，接着梳理这一规则适用的条件和法律后果。之后着重考察交战团体的承认在当代国际法中销声匿迹的原因，认为这一现象主要受到四个因素的影响:日内瓦公约及其附加议定书的制定、国家责任理论的修正、中立制度的衰退和不干涉内政原则的确立。接下来，讨论交战团体承认在当代国际法上的可适用性，认为这一规则的适用在理论上仍具有可行性和必要性，因此在某些情况下它仍有机会得到适用。最后，对交战团体承认的发展趋势做出评估，认为目前说它已经完全过时是言之尚早，但它能否重新回到国家的视野之中则仍有待实践的进一步说明。

交战团体的承认；当代国际法；武装冲突法；国际人道法；日内瓦公约

引言

交战团体的承认是国际法中的一项古老的规则，迄今已有两百年左右的历史。它的出现丰富了武装冲突法的内容，大大拓展了武装冲突法的适用范围。交战团体的承认在第二次世界大战前曾经一度被广泛运用；然而二战后，它的地位一落千丈，迅速淡出了人们的视野。是什么原因导致了这种“突变”?这一规则在今天是否还具有可适用性?它的未来发展趋势可能是怎样的?对这些问题的回答将影响到人们对武装冲突法在非国际性武装冲突中的适用问题的看法，也将影响到国家在应对当今世界频繁发生的非国际性武装冲突时的决策。国内有关交战团体承认的研究十分不足，大多数著述都只停留在对其基本理论的简要介绍上，对其在二战后所经历的深刻变化缺乏深入的探究。因此，从填补学术空白的角度来看，对这一规则在当代国际法上的地位进行考察也是有意义的。

本文涉及国际法的历史分期问题。王铁崖先生说过，“为了阐述方便，国际法历史的分阶段是必要的”[1]王铁崖:《国际法引论》，北京:北京大学出版社，1998年，第254页。，然而国际法学者对国际法的历史阶段往往有着不同的划分标准，即便是依据同一划分标准的学者，对具体年代的划定也有不同的看法，使得在这一问题上的术语使用不甚统一。因此为服务本文写作，本文采用杨泽伟教授的划分方法，文中所称的“当代国际法”，是“以第二次世界大战结束为起点，一直到现在”[2]杨泽伟:《国际法史论》，北京:高等教育出版社，2011年，第5页。。

一、交战团体承认的起源

自近代国际法产生以来，非国际性武装冲突长期被认为是完全属于一国国内管辖的事项，不适用任何国际法规则。一国的合法政府将武装反对团体成员仅仅当成刑法上的罪犯，以便排除其他国家对本国管辖权的干预。[3]SeeICTY，Prosecutor v.Tadi，Case No.IT－94－1－T，Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction，Appeals Chamber，2 October 1995，para.96.因此，“作为陆地上的反叛者或叛国者与海上的海盗，每个叛乱者都应当被处决”[4]Coleman Phillipson，Wheaton's Elements of International Law，5th ed.，Stevens and Sons，1916，p.42.。然而随着实践的发展，在某些特定的非国际性武装冲突中，国家为保护自身利益，不得不开始考虑是否需要求助于国际法规则。“例如，一方军队可能跨越邻国边界并因此迫使该国决定是否拘留他们，这将承认他们属于处于交战状态的军队。当战争延伸到海上，任何拥有商船的国家将被迫做出决定支持或反对将反叛者承认为交战状态……”[1]James L.Brierly，The Law of Nations:An Introduction to the International Law of Peace，6th ed.，Oxford University Press，1963，p.141.基于这种实践的需求，开始有学者呼吁将武装冲突法适用到非国际性武装冲突之中。法学家Emer de Vattel指出，“很明显，一般战争法——我们已经在本著作中详细说明了的那些人性准则、节制与荣耀，应当被每场内战中的双方所遵守”[2]Emer de Vattel，The Law of Nations，Or，Principles of the Law of Nature，Applied to the Conduct and Affairs of Nations and Sovereigns，with Three Early Essays on the Origin and Nature of Natural Law and on Luxury，Liberty Fund，2008，p.645.。伴随着实践与观念的发展，交战团体的承认作为一套新兴规则应运而生，打破了非国际性武装冲突不受武装冲突法调整的困局。

最早有关交战团体承认的国家实践可以追溯到19世纪初，“它出现在1810年后西属美洲殖民地对西班牙的反抗期间”[3]Wyndham L.Walker，“Recognition of Belligerency and Grant of Belligerent Rights”，23Transactions Grotius Soc’y177(1937)，p.178.See also Joseph H.Jr.Beale，“Recognition of Cuban Belligerency”，9Harv.L.Rev.406(1896)，p.408；王铁崖主编:《国际法》，北京:法律出版社，1981年，第105页。。美国于1815年认可了西属美洲殖民地的交战权力并宣布中立，[4]See John B.Moore，A Digest of International Law，Vol.1，Government Printing Office，1906，p.172.这成为国家运用交战团体承认这一规则的最早实例。在此之后，交战团体的承认开始受到各国的重视和运用，并逐渐在当时发展为一项习惯法规则。直到1949年日内瓦公约共同第3条出现，交战团体的承认一直是武装冲突法调整非国际性武装冲突的最主要途径。

交战团体承认的产生基于这样一种理论共识:在当时，非国际性武装冲突被划定为三个等级——反叛(rebellion)、叛乱(insurgency)与交战(belligerency)。[5]See Brad R.Roth，Governmental Illegitimacy in International Law，Oxford University Press，2000，p.173；Kathryn Boals，“The Relevance of International Law to the Internal War in Yemen”，in Richard E.Falk(ed.)，The International Law of Civil War，The Johns Hopkins University Press，1971，p.313； Yair M.Lootsteen，“The Concept of Belligerency in International Law”，166Mil.L.Rev.109(2000)，p.113.这三者在冲突的规模和程度上存在递进关系:其一，“反叛是人口的一部分缓和的、零星的挑战，意图在于实现控制。倘若起义能通过正常的国内治安被迅速且有效地处理，那么冲突就完全停留在国内层面”[1]Lindsay Moir，“Historical Development of the Application of Humanitarian Law in Non－International Armed Conflicts to 1949”，47Int’l＆Comp.L.Q.337(1998)，p.338.。反叛者没有任何国际人格，不受国际法保护，也不存在承认问题。其二，叛乱的状态相对于反叛要严重，“国内发生的武装冲突已经持续了一段时间且叛乱者已获得一定程度的成功，控制了国家的部分领土，这时就有可能需要对叛乱状态加以承认。叛乱状态的承认所产生的叛乱者与第三国之间的法律权利和义务仅在明确赋予和同意的范围之内”[2][德]E.H.里德尔:《叛乱状态的承认》，林致平译，载[德]马克斯·普朗克比较公法及国际法研究所主编:《国际公法百科全书·第四专辑:使用武力、战争、中立、和约》，中山大学法学研究所国际法研究室译，广州:中山大学出版社，1992年，第358页。。因此，叛乱在原则上受国内法律支配，只在明确承认的范围内例外地适用武装冲突法。其三，交战是非国际性武装冲突的最高级形式，交战团体的承认仅存在于上升为交战的非国际性武装冲突中。与叛乱团体的承认不同，“交战团体的承认引起国际法上确定的权利和义务”[3]Lothar Kotzsch，The Concept of War in Contemporary History and International Law，E.Droz，1956，p.233.See alsoHersch Lauterpacht，Recognition in International Law，Cambridge University Press，1947，p.270.，从而使得武装冲突法的内容能够相对完整地适用于非国际性武装冲突。

二、交战团体承认的条件与法律后果

(一)承认的条件

著名法学家Lauterpacht总结过交战团体承认的条件:“第一，国家内部必须存在具有一般特征(general character)的武装冲突(以区别纯粹局部的)；第二，叛乱者必须占领并管理国家领土相当大的一部分；第三，他们必须以符合战争规则的方式，并通过处于一个负责当局指挥之下的有组织武装部队实施敌对行为；第四，必须存在使外部国家通过承认交战团体的方式明确其态度的必要性条件。”[4]Hersch Lauterpacht，ibid，p.176.这些条件后来也被Lauterpacht写入其修订的《奥本海国际法》中，[1]参见[英]劳特派特修订《奥本海国际法》(下卷·第一分册)，王铁崖、陈体强译，北京:商务印书馆，1989年，第182—183页。并与许多学者的主张全部或大部分地契合，[2]See e.g.James E.Bond，Rules of Riot:Internal Conflict and the Law of War，Princeton University Press，1974，p.34； Lindsay Moir，The Law of Internal Armed Conflict，Cambridge University Press，2002，p.14；Dietrich Schindler，“State of War，Belligerency，Armed Conflict”，in Antonio Cassese(ed.)，The New Humanitarian Law of Armed Conflict，Editoriale Scientifica，1979，p.3:Jose M.Ruda，“Recognition of States and Governments”，in Mohammed Bedjaoui(ed.)，International Law:Achievements and Prospects，UNESCO ＆ Martinus Nijhoff Publishers，1991，p.461； Dietrich Schindler， “The Different Types of Armed Conflicts According to the Geneva Conventions and Protocols”，163Recueil des Cours，117(1979)，p.145； G.I.A.D.Draper，“Humanitarian Law and Internal Armed Conflicts”，13Ga.J.Int’l＆Comp.L.253(1983)，p.257；王铁崖主编:《国际法》，北京:法律出版社，1981年，第 105页；周鲠生:《国际法》(上册)，武汉:武汉大学出版社，2009年，第124页。可以说代表了主流的观点。笔者赞同这一观点。

不过，Lauterpacht同时主张:“承认在本质上不是施惠(a grant of a favour)或不受限制的政治自由裁量权的事，而是情势的事实强加的责任。国际法所规定的交战要求的条件满足，争夺各方就有权合法地就如他们参与了两个主权国家发动的战争那样被对待。”[3]Hersch Lauterpacht，Recognition in International Law，Cambridge University Press，1947，p.175.也就是说，在他看来，当条件满足时，各国具有承认交战团体的法律义务。笔者认为，这种观点值得商榷。国际法上的承认制度，就其本质来说，是在条件满足的前提下对既存事实的单方面法律确认，是否承认、何时承认、以何种方式承认都应由国家自行决定。因此，承认交战团体是完全属于一国自由裁量范围内的事项，不存在所谓强迫承认的法律义务。[4]See Norman J.Padelford，International Law and Diplomacy in the Spanish Civil Strife，Macmillan，1939，p.23.某一非国际性武装冲突满足承认的条件仅仅意味着武装反对团体具备被承认为交战团体的可能性，并不必然产生相应的法律后果。

(二)承认的法律后果

交战团体的承认可以由武装反对团体的母国合法政府做出，也可由第三国做出。不同主体的承认行为产生的法律后果有所差异。

1.母国合法政府承认的法律后果

如果母国合法政府将武装反对团体承认为交战团体，则原本在当时只适用于国际性武装冲突的武装冲突法得以适用于该非国际性武装冲突。事实上，这种法律后果正是创设交战团体的承认的初衷。母国合法政府与武装反对团体都应当在武装冲突中遵守武装冲突法，相互承认对方的人员和财产所享有的权利。典型的如“参加内战的个人在落于他方手中时不应予以控诉……他们必须按照国际法规则受到战俘的待遇”[1][美]凯尔森:《国际法原理》，王铁崖译，北京:华夏出版社，1989年，第246页。。

而且，母国合法政府的承认将使得其不再为武装反对团体的行为承担国家责任。理论界的权威在这一点上早已达成高度的一致。Kelsen指出，交战团体承认的效果之一是使合法政府“对叛变者所控制的领土上可能发生的事件免除一切责任”[2][美]凯尔森:《国际法原理》，第246页。。Brownlie则引用麦克奈尔的话，认为他提出了一项得到普遍接受的原则，即“在一外国人所属国已承认了叛乱者为交战团体后，该国对叛乱者对该外国人造成的损失或损害不承担责任”[3][英]伊恩·布朗利:《国际公法原理》，曾令良等译，北京:法律出版社，2007年，第397页。。

母国合法政府的承认具有绝对效力，也可称为涉他效力:“当A国中央政府授予‘交战团体的承认’时，它意味着不仅在该政府与叛乱者的关系上，而且在它们与所有其他国家的关系上，国际性武装冲突的战争法规适用于非国际性武装冲突。结果是中立法将对有关的B国、C国等发生效力。于是，各国将不被允许强行干预该武装冲突……”[4]Yoram Dinstein，“Concluding Remarks on Non－International Armed Conflicts”，in Kenneth Watkin ＆Andrew J.Norris(eds)，Non－international Armed Conflict in the Twenty－First Century，Vol.88，Military Studies Press，2012，p.409.

2.第三国承认的法律后果

其一，同母国合法政府的承认一样，第三国承认交战团体意味着它在法律上将武装反对团体当作交战的一方来对待。武装反对团体将因此享有武装冲突法上对第三国的权利，并承担对第三国的义务。具体来说，“交战团体被承认的事实要求团体被像交战的国家一样对待，另一方面施加给该团体以所有违反战争法和外国财产与外国人待遇的责任”[5]Gerhard von Glahn，Law among Nations:an Introduction to Public International Law，5th ed.，Macmillan，1986，p.87.。Wheaton指出:“他们获得被承认地位的极大好处与雇佣现役巡洋舰的机会，行使海战已知的一切权力及对外国的制裁。他们能够获得国外贷款、陆海军物资，并征募人员，如同针对除了中立法的一切事物；他们的旗帜和委员会被承认，他们的税收法被尊重……”[1]Henry Wheaton，Elements of International Law，8th ed.，Richard A.Dana(ed.)，1866，p.37，n.15.

其二，正如第三国在该国合法政府与武装反对团体间宣布中立被认为是对交战团体的默示承认行为之一，[2]SeePercy E.Corbett，“The Vietnam Struggle and International Law”，in Richard E.Falk(ed.)，The International Law of Civil War，The Johns Hopkins University Press，1971，p.371.反过来，第三国承认交战团体的一项法律后果就是为自身创设同时指向该武装冲突各方的中立法上的权利和义务。[3]SeeJames L.Brierly，The Law of Nations:An Introduction to the International Law of Peace，6th ed.，Oxford University Press，1963，p.142； Anthony Cullen，The Concept of Non－International Armed Conflict in International Humanitarian Law， Cambridge University Press， 2010， p.20； Quincy Wright，“International Law and the American Civil War”，61Am.Soc’y Int’l L.Proc.50(1967)，p.53； [美]凯尔森:《国际法原理》，王铁崖译，北京:华夏出版社，1989年，第246页。第三国在取得中立带来的好处的同时，行动自由也受到限制，它仅可采取不违反其所承担的中立义务的行动。第三国应当在冲突各方中不偏不倚，“在承认交战团体之后，对任何一方的援助构成对中立的背离”[4]Robert D.Jr.Powers，“Insurgency and the Law of Nations”，16JAG J.55(1962)，p.64.。

值得注意的是，与母国合法政府的承认不同，第三国承认只具有相对效力，即“仅具有适用于该国与该非国际性武装冲突中各方的关系的法律后果”[5]Yves Sandozet al.(eds.)，Commentary on the Additional Protocols，ICRC，1987，p.1321.。也就是说，第三国承认交战团体不会影响母国合法政府与武装反对团体的关系。假设母国合法政府不承认交战团体的存在，那么即使第三国承认交战团体，武装冲突法也不必然因此适用于母国合法政府与武装反对团体之间，母国合法政府仍有权将武装反对团体成员当作国内法上的罪犯对待而不承认他们在国际法上的任何地位。

本文并不试图论述交战团体承认的所有方面，交战团体承认的方式(明示与默示)与类型(法律承认与事实承认)等问题因与本文主旨不甚相关，在此不多赘述。

三、交战团体承认在当代国际法中衰退的原因

从产生到二战结束前的这段时间里，交战团体的承认曾得到广泛运用，除了前文提到的作为起源的西属美洲殖民地独立战争，交战团体承认还存在于希腊独立战争(1821—1829)、美国南北战争(1861—1865)、古巴第一次独立战争(1868—1878)等很多著名的非国际性武装冲突中。[1]See Sandesh Sivakumaran，The Law of Non－International Armed Conflict，Oxford University Press，2012，p.17； Lindsay Moir，“Historical Development of the Application of Humanitarian Law in Non－International Armed Conflicts to 1949”，47Int’l＆Comp.L.Q.337(1998)，p.343，n.27.甚至在中国辛亥革命(1911)后的短暂内战中，各国也承认湖北军政府为交战团体，对其采取中立姿态。[2]参见吕思勉《中国通史》，长春:吉林出版集团有限责任公司，2013年，第305页。在当时，交战团体的承认被如此广泛地运用，以至成为一国在面对本国或他国发生的非国际性武装冲突时总是会考虑的问题。

二战之后，非国际性武装冲突无论从数量上还是规模上都大大超过了战前的状况，然而交战团体的承认却从此开始销声匿迹。在绝大多数非国际性武装冲突的场合，交战团体的承认都不再被各国所提及，人们只能在极少数事件中发现这一规则被适用的痕迹，例如有学者主张的尼日利亚内战(1967—1970)[3]See François Bugnion，“Jus ad bellum，Jus in bello and Non－international Armed Conflicts”，6Y.B.Int’L Hum.L.167(2003)，p.192.和尼加拉瓜内战(1978—1990)[4]See Gerhard von Glahn，Law among Nations:an Introduction to Public International Law，5th ed.，Macmillan，1986，p.87； Stefan Talmon，Recognition of Governments in International Law:With Particular Reference to Governments in Exile，Clarendon Press，1998，p.309.。是什么原因导致了曾经盛行一时的交战团体承认不再受到国家的重视?笔者将通过分析交战团体的承认在当代国际法中所经受的种种规则层面的挑战，找出这个问题的原因所在。

(一)日内瓦公约及其附加议定书的制定

1.1949年日内瓦公约

1949年日内瓦公约[5]“1949年日内瓦公约”即1949年的《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》《关于战俘待遇之日内瓦公约》和《关于战时保护平民之日内瓦公约》。是最早明确武装冲突法在非国际性武装冲突中的可适用性的国际条约，其共同第3条规定:“在一缔约国之领土内发生非国际性的武装冲突之场合，冲突之各方最低限度应遵守下列规定……”该条使用“冲突各方”一词，以避免被理解为仅要求国家承担这一义务。迄今为止，日内瓦公约已有196个缔约方，包括世界上所有受广泛承认的国家。[1]武装冲突法国际条约的缔约方名单，可访问红十字国际委员会建立的国际人道法数据库查询，网址:https://www.icrc.org/ihl，访问时间:2016年9月25日。不过，要求未声明同意受公约约束的武装反对团体遵守日内瓦公约共同第3条，存在法理上的困难，因为根据条约的相对性原则，“条约原则上只对缔约方发生效力，不涉及第三方”[2][韩]柳炳华:《国际法》(上卷)，朴国哲、朴永姬译，北京:中国政法大学出版社，1997年，第164页。条约的相对性原则已经被两部条约法公约所吸收，参见《维也纳条约法公约》第34条、《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》第34条。。当然，如果日内瓦公约共同第3条是对习惯国际法规则的反映，那么这个问题就迎刃而解。习惯国际法规则约束所有国际人格者，无论它们是否同意。此时，武装反对团体遵守武装冲突法的义务就来源于习惯国际法而非条约。

卢旺达国际刑事法庭的判决肯定了日内瓦公约共同第3条的习惯法地位。[3]See ICTR，The Prosecutor v.Jean－Paul Akayesu，Case No.ICTR－96－4－T，Judgement，Trial Chamber，2 September 1998，para.608.上文也提到，日内瓦公约的缔约方已几乎包含所有国家，很难想象国家会加入一项与其实践相悖且缺少法律确信的公约。可见，说日内瓦公约共同第3条的内容属于习惯国际法的范畴不应有太大争议。红十字国际委员会官方出版的《习惯国际人道法》一书也支持了这一点，它指出，“冲突各方须遵守国际人道法并确保其武装部队以及其他事实上接受其指令或受其指挥或控制的人员或团体遵守国际人道法”是一条习惯法规则，[4]See Jean－Marie Henckaerts＆ Louise Doswald－Beck(eds)，Customary International Humanitarian Law，Vol.1:Rules，Cambridge University Press，2005，p.495.“武装反对团体必须最低限度遵守适用于非国际性武装冲突中的国际人道法的某些规则……”[5]Ibid，p.497.虽然该书使用的是“国际人道法”一词，但在当代国际法上，“国际人道法”与“武装冲突法”两个概念往往在同等意义上被使用，并不需要刻意区别。[6]See e.g.Steven R.Ratneret al.，Accountability for Human Rights Atrocities in International Law:Beyond the Nuremberg Legacy，3th ed.，Oxford University Press，2009，p.10； 朱文奇:《国际人道法》，北京:中国人民大学出版社，2007年，第31页；贾兵兵:《国际人道法简明教程》(英文版)，北京:清华大学出版社，2008年，第4页。因此，日内瓦公约共同第3条本质上是对武装冲突习惯法规则的反映，所有武装团体都应当遵守该条所规定的义务。

与交战团体的承认相比，日内瓦公约共同第3条对非国际性武装冲突的调整具有以下特点:其一，武装冲突法将自动适用于非国际性武装冲突，而不再取决于承认。前文提到，承认交战团体的条件是否满足是国家自由裁量的结果，由于国家利益千差万别，导致这一规则的适用难以整齐划一。“基于政治原因，在不发生交战团体承认的情况下，冲突就无法受武装冲突法调整。”[1]Robert Kolb ＆ Richard Hyde，An Introduction to the International Law of Armed Conflicts，Hart Publishing，2008，p.66.共同第3条跳过了承认的环节，使武装冲突法自动得到适用，避免了国家的政治考量。其二，武装冲突法将适用于所有非国际性武装冲突，而不只是其中的一部分。Lootsteen指出，公约的起草者“意图使共同条款适用于未达到交战标准范围的内部武装冲突”[2]Yair M.Lootsteen，“The Concept of Belligerency in International Law”，166Mil.L.Rev.109(2000)，p.122.。虽然共同第3条没有明确“非国际性武装冲突”的含义，但如前文所述，传统上“交战”属于非国际性武装冲突的一个子类别，交战团体的承认只适用于构成交战的非国际性武装冲突，它的适用范围相比共同第3条来说当然要有限许多。

总之，作为新出现的调整非国际性武装冲突的法律规则，日内瓦公约共同第3条将非国际性武装冲突无一例外地纳入武装冲突法自动调整的范围，导致在日内瓦公约产生后，通过承认交战团体使武装冲突法适用于非国际性武装冲突的古老做法显得不再必要。“时至今日，国际法在向国内武装冲突的当事方施加义务时已不再考虑其是否受到本国或第三国的承认。”[3][英]安德鲁·克拉帕姆:《非国家行为人的人权义务》，陈辉萍等译，北京:法律出版社，2013年，第350页。可以认为，共同第3条的出现消解了交战团体承认最为基本的制度意义——允许武装冲突法介入非国际性武装冲突，是促成交战团体承认走向衰退的最主要因素。

2.1977年日内瓦公约第一附加议定书

作为对1949年日内瓦公约的补充，日内瓦公约第一和第二附加议定书于1977年6月8日获得通过。虽然1977年日内瓦公约第一附加议定书[4]日内瓦公约第一附加议定书全称为“一九四九年八月十二日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书”。的功能在于调整国际性武装冲突，但它仍然对非国际性武装冲突产生了一定的影响。

第一附加议定书第1条规定了自身的“一般原则和适用范围”，其第4款指出:“上款所指的场合，包括……对殖民统治和外国占领以及对种族主义政权作战的武装冲突。”该款列举的三类武装冲突就是通常意义上的“民族解放战争”，毫无疑问，第一附加议定书将这类武装冲突视为国际性武装冲突。事实上，联合国大会早在1973年就通过了名为“对殖民地统治和外国统治以及种族主义政权进行斗争的战斗人员的法律地位的基本原则”的决议[1]UN GA Res.3103(XXVIII)，12 December 1973.，其中核心原则之一是:“由这种斗争引发的武装冲突是日内瓦公约意义上的国际性武装冲突。”[2]Yves Sandozet al.(eds.)，Commentary on the Additional Protocols，ICRC，1987，p.46.第一附加议定书第1条第4款显然吸收了此决议的内容。

因此，在第一附加议定书产生后，非国际性武装冲突的概念外延在一定程度上被缩小了，不再包含民族解放战争，这就限制了交战团体承认的适用范围。不过需要注意的是，目前仍然有一部分国家没有加入第一附加议定书，[3]截至2016年9月25日，日内瓦公约第一附加议定书共有174个缔约方。而且一些国家还对第一附加议定书尤其是第1条第4款的规定表示了明确反对。[4]例如，美国总统里根曾在给参议院的传达指示信(Letter of Transmittal)中说道，“第一附加议定书有着根本的和不可挽回的缺陷”，“例如，它的一个条款，自动地将任何所谓‘民族解放战争’当成国际性武装冲突来对待”。这代表了美国政府对第一附加议定书的态度。See Ronald Reagan，“Letter of Transmittal”，81Am.J.Int'l L.910(1987)，p.911.因此与日内瓦公约共同第3条不同，第一附加议定书第1条第4款是否反映了习惯法进而约束所有国际法主体是有疑问的。目前比较合理的结论是，由于第一附加议定书的缔约方应当将民族解放战争当作国际性武装冲突对待，因此无论如何不应在这种类型的武装冲突中承认交战团体。

3.1977年日内瓦公约第二附加议定书

1977年日内瓦公约第二附加议定书[5]日内瓦公约第二附加议定书全称为“一九四九年八月十二日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书”。旨在针对日内瓦公约共同第3条存在的不足，重申、发展和完善适用于非国际性武装冲突的法律规则。第二附加议定书第1条第1款规定了它自身的适用范围:“本议定书……应适用于为1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书(第一议定书)所未包括，而在缔约一方领土内发生的该方武装部队和在负责统率下对该方一部分领土行使控制权，从而使其能进行持久而协调的军事行动并执行本议定书的持不同政见的武装部队或其他有组织的武装集团之间的一切武装冲突。”[1]从该款规定可以看出，日内瓦公约第二附加议定书的适用门槛实际上高于共同第3条。

从上述条款可以看出，虽然第二附加议定书为其自身的适用设置了一定的门槛，但者相比交战团体的承认，这一门槛仍旧要低很多:第一，第二附加议定书的适用仅要求武装反对团体控制“一部分领土”，而非“领土相当大的一部分”。[2]不过，在第二附加议定书的谈判过程中，确有国家(印度尼西亚、巴西)曾提出武装反对团体对领土的控制应满足“占领缔约国相当一部分领土”或“持续有效控制领土不可忽略的一部分”的标准。SeeOfficial Records of the Diplomatic Conference on the Reaffirmation and Development of International Humanitarian Law Applicable in Armed Conflicts，Geneva，1974—1977，Vol.4，pp.7—8.第二，第二附加议定书的适用仅要求武装反对团体“控制”领土，而不要求它们能够进行任何政府意义上的实际管理。[3]相反，交战团体的承认“要求反叛者在其控制区域建立起一些类似政府或行政机构的东西。”See Yair M.Lootsteen，“The Concept of Belligerency in International Law”，166Mil.L.Rev.109(2000)，p.130.因此，第二附加议定书对非国际性武装冲突的适用范围要远远大于交战团体的承认。

由于第二附加议定书弥补了共同第3条的种种缺陷，是迄今有关非国际性武装冲突最为完备的国际公约，所以在它产生之后，交战团体的承认在多大程度上还有必要适用，当然进一步遭到怀疑。不过，与第一附加议定书一样，第二附加议定书的缔约方数量是有限的，[4]截至2016年9月25日，日内瓦公约第二附加议定书共有168个缔约方。“总体而言，第二附加议定书的地位仍是一个有待实践确定的问题”[5]贾兵兵:《国际人道法简明教程》(英文版)，北京:清华大学出版社，2008年，第178页。，因此还不能断言第二附加议定书中的所有条款都反映了习惯国际法规则。目前能够肯定的是，对已经加入第二附加议定书的缔约方而言，对交战团体承认的依赖将在共同第3条的基础上进一步减轻。

(二)国家责任理论的修正

国家责任制度包含武装反对团体行为产生的责任归属问题。早在国际社会开始对国家责任法进行编纂的20世纪30年代，“在不承认叛乱运动的行为归于国家的问题上，各国表现出高度的一致意见”[1]贺其治:《国家责任法及案例浅析》，北京:法律出版社，2003年，第105页。。这一点直到今天也未改变，1996年国际法委员会第48届会议上一读通过的“国家责任条款草案”[2]“Draft articles on Responsibility”，inReport of the International Law Commission on the work of its fortyeighth session，6 May—26 July 1996，A/51/10.第14条第1款明确指出:“在一国领土或在其管辖下的任何其他领土内成立的叛乱运动的机关的行为，依国际法不应视为该国的行为。”[3]该款在2001年二读通过的“国家对国际不法行为的责任条款草案”中被删去，不过原因在于“第11条至第14条中包含的消极提法是不必要的，可以删去，可在评注中提出其中任何有用的元素。”SeeReport of the International Law Commission on the work of its fiftieth session，20 April—12 June and 27 July—14 August 1998，Official Records of the General Assembly，Fifty－third session，Supplement No.10，A/53/10，p.87，para.448.因此，该规则的效力并不因没有写进2001年草案而受影响，2001年草案评注指仍旧指出，“一旦某一有组织的运动事实上形成，那将更不可能将它的行为归因于无法处于对其领土行使有效控制之状态下的国家。在与正统当局持续斗争中做的不法行为，有关该运动行为的一般原则是，它不能根据国际法归因于国家。”See“Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，with commentaries”，inReport of the International Law Commission on the work of its fifty－third session，23 April—1 June and 2 July—10 August 2001，A/56/10，p.45.不过，虽然叛乱运动的行为不归属于国家，但如果国家用以应对叛乱运动的行为构成不法的不作为，国家仍应承担相应的责任。国际法院在“美国在伊朗的外交与领事馆案”的判决中指出，对于暴徒和武装人员攻击和占领美国大使馆和领事馆的行为，最初不构成国家行为，伊朗本身不承担国家责任。但伊朗政府没有采取及时、有效的措施保护外交馆舍，是违反国际法的。[4]参见王铁崖主编《国际法》，北京:法律出版社，1995年，第144—145页。1996年“国家责任条款草案”与2001年“国家对国际不法行为的责任条款草案”分别在第3条与第2条将不作为规定为国际不法行为的一种形式。

然而，“国家不为叛乱运动的行为负责”与“国家为自身不法的不作为负责”这两条规则的界限并非从来就如此清晰。国际法学会1927年起草的国家责任法草案[5]“Draft on ‘International Responsibility of States for Injuries on Their Territory to the Person or Property of Foreigners’”，inReport on International Responsibility by Mr.F.V.Garcia－Amador，Special Rapporteur，A/CN.4/96，pp.227—228.第7条写道:“一国不为聚众滋事、暴动、叛乱或内战所造成的损害负责，除非它未尽到该情形下通常适当采用的勤勉义务以寻求阻止损害行为，或它未尽到勤勉义务以对抗这些行为，或它未将对其国民的同样保护措施适用于外国人……当一国承认叛乱分子为交战团体时，在所有情况下，对于已承认他们为交战团体的国家来说，一国由于叛乱分子所做行为产生的责任即停止。”哈佛法学院1929年起草的国家责任法草案[1]See“Draft Convention on ‘Esponsibility of States for Damage Done in Their Territory to the Person or Property of Foreigners’”，inibid，pp.229—230.以及德国国际法协会1930年起草的国家责任法草案[2]See“Draft Convention on the Responsibility of States for Injuries Caused in Their Territory to the Person or Property of Aliens”，inFirst Report on State Responsibility by Mr.Roberto Ago，Special Rapporteur——Review of Previous Work on Codification of the Topic of the International Responsibility of States，A/CN.4/217 and Corr.1 and Add.1，pp.149—150.都有与之极其相似的规定。这是一条让人费解的规定:既然已经说明国家原则上不对内战造成的损害负责，为何还要特意强调交战团体的承认可以让国家免于承担叛乱运动的责任呢?事实上，三个草案不约而同地为交战团体的承认制定单独的规则并不是偶然，而是基于当时的这样一种普遍看法:与通常情形不同，在国家承认叛乱运动为交战团体之后，即使对于叛乱运动对外国人员或财产的损害之发生，它未尽到勤勉义务，它也不用再为此承担责任。当时很多学者，“Spiropoulos，及其之前的Schoen和Strupp，都论证承认‘叛乱政府为交战团体’将使合法政府解除所有责任，即使是在错误疏忽的情况下”[3]Fourth Report on State Responsibility by Mr.Roberto Ago，Special Rapporteur——The Internationally Wrongful Act of the State，Source of International Responsibility(continued)，A/CN.4/264 and Add.1，p.141，n.404.。这一解读应当说是合理的，否则上述三个草案中的交战团体承认免责条款就毫无意义，而这显然是不符合起草者本意的。

二战后，随着国际法委员会对国家责任法编纂工作的深入，上述认识逐渐受到了质疑。哈佛法学院于1961年重新起草了一份“国家对于外国人损害的国际责任公约”草案，没有保留1929年草案中有关交战团体承认免责的规定。[4]See“Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens”，inFirst Reporton State Responsibility by Mr.Roberto Ago，Special Rapporteur——Review of Previous Work on Codification of the Topic of the International Responsibility of States，A/CN.4/217 and Corr.1 and Add.1，pp.142—149.国际法委员会在1975年通过的“国家责任条款草案”第14条的评注中，直接否定了上述看法:“在应对其他国家的机关的行为时错误地没有给予保护，国家是毫无疑问要负责的。很难看出为什么当讨论中的行为变成叛乱运动的机关的行为时，国家就可以不再负责。”[5]Report of the International Law Commission on the Work of its Twenty－seventh Session，5 May—25 July 1975，Official Records of the General Assembly，Thirtieth session，Supplement No.10，A/10010/Rev.1，p.98，n.252.国际法委员会在1998年的工作报告中，更是强调要对叛乱运动行为与国家行为进行区分:“即使一国可能不对叛乱运动的行为负责，在特定情形下，它也可能要为它自己因未能阻止不受控制的势力造成损害的不作为负责。”[1]Report of the International Law Commission on the Work of Its Fiftieth Session，20 April—12 June and 27 July—14 August 1998，Official Records of the General Assembly，Fifty－third session，Supplement No.10，A/53/10，p.86，para.435.可见，国际法委员会严格坚持了“国家不为叛乱运动的行为负责”与“国家为自身不法的不作为负责”两条规则的区分。基于这种区分，交战团体承认的法律后果得到了澄清:交战团体的承认并不能使国家解除自身不法的不作为产生的责任。由此看来，既然交战团体的承认无法对国家责任的一般规则产生特别的影响，当然也就没必要在草案中做特别规定了。

综上所述，在二战前的国家责任法理论中，交战团体的承认往往被认为能够使国家解除与该叛乱运动有关的全部责任；但二战后的国家责任法理论修正了这一看法，交战团体的承认仅能使国家不再为叛乱运动的行为承担责任。然而如前文所述，“国家不为叛乱运动的行为负责”早已是公认的习惯法规则，因此交战团体的承认在国家责任免除方面的法律后果其实由于与当代习惯国际法重叠，不再具有实际意义。正如Crawford所说，“叛乱运动是否以及在何种程度上具有国际法律人格同适用第14条和第15条所述的规则无关”[2]First Report on State Responsibility by Mr.James Crawford，Special Rapporteur，A/CN.4/490/Add.5，p.40，para.274.，国家不为叛乱运动的行为负责不以其被承认为交战团体为前提，因此在今天国家实际上无需再通过承认交战团体来解除责任。总之，国家责任法理论在二战后的修正可能是交战团体承认走向衰退的另一大促因。

(三)中立制度的衰退

中立制度与交战团体的承认关系密切。如前所述，宣布中立是第三国承认交战团体的一种方式，而为第三国创设中立法上的权利义务则是承认交战团体的法律后果之一。在传统上，中立制度的适用受到相关条约义务的限制。“在交战方之间保持中立可能被宣布无效(set aside)，例如，如果存在与宗主国的同盟条约或其他义务。”[1]James Crawford，The Creation of States in International Law，2nd ed.，Oxford University Press，2007，p.382.二战后《联合国宪章》(以下简称“《宪章》”)构建起的集体安全制度空前强化了条约义务对中立的限制，导致中立制度走向衰退，从而间接影响到交战团体承认的可适用性。

《宪章》第39条规定:“安全理事会应断定任何和平之威胁、和平之破坏或侵略行为之是否存在，并应作成建议或抉择依第四十一条及第四十二条规定之办法，以维持或恢复国际和平及安全。”该条赋予了安理会判断威胁国际和平与安全的情势是否存在并做出反应的权力。就武装冲突来说，对国际和平与安全的威胁通常来自国际性武装冲突，但这不意味着非国际性武装冲突无法被纳入这个范畴。从冷战之后安理会的实践来看，它以广义解释的方式拓宽了第七章的适用范围，即在一定条件下，非国际性武装冲突、大规模侵犯人权及动乱的情势也可能构成“和平之威胁、和平之破坏及侵略行为”。例如安理会于1992年通过的有关前南斯拉夫内战的人道援助和安全的770号决议[2]UN SC Res.770，13 August 1992.和为保护索马里内战中的大量受害者的794号决议[3]UN SC Res.794，3 December 1992.，都指出这些国家的内战构成对“国际和平与安全”的威胁和破坏。因此，非国际性武装冲突同样可能触发《宪章》第七章的适用。

世界上绝大部分国家都是联合国会员国，它们根据《宪章》有接受并履行安理会决定的义务，[4]《联合国宪章》第25条规定:“联合国会员国同意依宪章之规定接受并履行安全理事会之决定。”而且《宪章》义务相对于其他条约义务还具有优先性:“联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在本宪章下之义务应居优先。”[5]参见《联合国宪章》第103条。“在国际性武装冲突的过程中，当安理会已采取涉及《宪章》第七章下的经济措施之适用的预防性或执行性行动时，联合国会员国不得依据中立法证明与其根据宪章或安理会决定的义务不相容的行为是正当的。”[6]International Institute of Humanitarian Law，San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflicts at Sea，Cambridge University Press，1995，p.8，para.8.这一点同样适用于非国际性武装冲突的场合，一旦安理会将某一非国际性武装冲突判断为对和平的威胁和破坏并据此做出决定，针对该国政府或武装反对团体采取武力或非武力的强制措施，[1]参见《联合国宪章》第41条、第42条。那么“联合国会员国应通力合作，彼此协助，以执行安全理事会所决定之办法”[2]参见《联合国宪章》第49条。。也就是说，在安理会强制措施的情况下，各国将没有中立的余地。

在传统上，“中立逻辑上以独立为先决条件——就是决定一国自己有关和平与战争问题的立场的法律能力”[3]Georgios C.Petrochilos，“Relevance of the Concepts of War and Armed Conflict to the Law of Neutrality”，31Vand.J.Transnat’l L.575(1998)，p.580.。然而在二战以后，无论是在国际性武装冲突还是非国际性武装冲突的场合，第三国在决定是否在冲突各方之间保持中立时已无法像从前那样随心所欲了，它们必须谨慎地考虑作为集体安全制度主导者的安理会的态度并预测其可能采取的行动，以避免构成对《宪章》义务的违反。总之，由于中立制度的适用在《宪章》环境下已受到极大的约束，因此，第三国通过宣布中立或以其他方式承认交战团体以适用中立法的做法也就变得不再流行。

(四)不干涉内政原则的确立

不干涉内政原则在二战后成为国际法的一项基本原则。《宪章》第2条第7款规定:“本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件，且并不要求会员国将该项事件依本宪章提请解决……”该款明确了内政的概念，即“在本质上属于任何国家国内管辖之事件。”不干涉内政原则还体现在二战后产生的诸多联合国法律文件中，[4]例如联合国大会通过的1965年《关于各国内政不容干涉及其独立与主权之保护宣言》和1970年《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》。SeeUN GA Res.2131(XX)，21 December 1965； UN GA Res.2625(XXV)，24 October 1970.得到国际社会普遍接受和认可。

“干涉是指一个国家对另一个国家的事务的强制或专断的干预，旨在对该另一个国家强加某种行为或后果。”[5][英]詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》(第一卷·第一分册)，王铁崖等译，北京:中国大百科全书出版社，1995年，第314页。“非国际性武装冲突在本质上仍属于一国内政”[6]王献枢主编:《国际法》，北京:中国政法大学出版社，2007年，第456页。，即使在1949年日内瓦公约产生之后也是如此，为此1977年的日内瓦公约第二附加议定书还专门强调禁止利用议定书的规定干涉非国际性武装冲突。[1]日内瓦公约第二附加议定书第3条第2款规定:“本议定书的任何规定均不应援引作为无论基于任何理由而直接或间接干涉武装冲突或冲突发生地的缔约一方的内部或外部事务的根据。”当然，这并不是说武装冲突法的适用本身是对一国内政的干涉，因为如前文所述，“冲突各方须遵守国际人道法”已经是一项习惯法规则，所有国际法主体都应当承认和遵守。真正可能构成干涉的是第三国在该非国际性武装冲突中对武装反对团体的承认行为。

在第三国承认交战团体的场合，承认条件是否满足是第三国基于自身利益自行决定的结果，缺乏中立第三方的有效监督。[2]《附加议定书评注》指出，“第三国承认客观上不存在的交战情势，这样的实例肯定会有。”SeeYves Sandozet al.(eds.)，Commentary on the Additional Protocols，ICRC，1987，p.1321.承认赋予武装反对团体以国际人格，并使第三国被禁止援助母国合法政府，从而缩小武装反对团体与母国合法政府的实力差距，对武装反对团体是极为有利的。因此，客观上看，承认很容易被认为是第三国对武装反对团体某种程度的同情甚至支持。事实上，从主观上看，第三国在承认交战团体时往往也包含支持武装反对团体的意图:承认“最明显的原因可能是，承认国实际上确实支持反叛者正争取的目标”[3]Lindsay Moir，The Law of Internal Armed Conflict，Cambridge University Press，2002，p.8.。因此，第三国承认交战团体很可能构成不友好的甚至非法的干涉行为，尤其是在母国政府尚未承认交战团体的情况下。例如，英国在美国南北战争初期(1861年)就急于承认美国南部邦联为交战团体，美国政府认为英国的行为构成国际不法行为，因而寻求诉诸国际仲裁。[4]SeeJohn B.Moore，A Digest of International Law，Vol.1，Government Printing Office，1906，pp.184－193.Lauterpacht修订的《奥本海国际法》指出:“如果没有这些实施情况(指承认的条件——笔者加)，交战团体的承认就构成对发生内乱的国家的事务的非法干涉——这是与过早承认一个国家或政府相类似的一种国际侵权行为。”[5][英]劳特派特修订:《奥本海国际法》(下卷·第一分册)，王铁崖、陈体强译，北京:商务印书馆，1989年，第 183页。See alsoHersch Lauterpacht，Recognition in International Law，Cambridge University Press，1947，p.176；Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of1949，Geneva，21 April－ 12 August 1949，Vol.2－B，p.12.

二战后，随着不干涉内政原则上升为国际法基本原则，干涉内政在一个更高的规范层面上被禁止。1981年的《不容干涉和干预别国内政宣言》[1]UN GA Res.36/103，9 December 1981.更是明确指出利用叛乱等情况干涉他国内政的非法性:“各国有义务避免以任何借口直接或间接地促进、鼓励或支持其他国家内部的叛乱或脱离主义活动，也避免采取任何谋求破坏其他国家统一或破坏或颠覆其政治秩序的行动。”因此，希望通过承认武装反对团体以对他国事务施加影响的国家也不得不慎重考虑自己的行为是否会被认定为干涉，以免产生违反国际法基本原则的国家责任。总之，不干涉内政原则使第三国在承认交战团体时背负了巨大的法律风险，从而大大减小了第三国承认交战团体的动因。

四、交战团体承认在当代国际法上的可适用性

从上文的分析可以看出，二战后国际法的发展呈现出全新的样态:一方面，习惯国际法法典化的进程不断加快，成果大量涌现；另一方面，以《宪章》为代表的法律文件奠定了新的国际秩序，影响到国际法原有的某些规则。然而，交战团体的承认却与这些新发展格格不入:它的法律后果被新的规则所覆盖，它的运行机制被新的规则所限制。那么，在当代国际法上，交战团体的承认是否如一些学者所说的那样，已经“无用”“过时”或者“被人遗忘”了?[2]See e.g.James E.Bond，Rules of Riot:Internal Conflict and the Law of War，Princeton University Press，1974，pp.33—34； Rene Provost，International Human Rights and Humanitarian Law，Cambridge University Press，2002，p.279；Robert Kolb＆ Richard Hyde，An Introduction to the International Law of Armed Conflicts，Hart Publishing，2008，p.66； David Elder，“ The Historical Background of Common Article 3 of the Geneva Convention of 1949”，11Case W.Res.J.Int’l L.37(1979)，p.40； Robert W.Gomulkiewicz，“International Law Governing Aid to Opposition Groups in Civil War:Resurrecting the Standards of Belligerency”，63Wash.L.Rev.43(1988)，p.44.如果不是，那它的适用还有怎样的可行性和必要性?下文将对此问题做出分析。

(一)适用的可行性分析

前文提到，作为对习惯法规则的反映，日内瓦公约共同第3条使得武装冲突法自动、稳定地适用于非国际性武装冲突，从根本上改变了之前仅仅是存在承认的非国际性武装冲突才适用武装冲突法的局面。由于交战团体的承认与日内瓦公约是产生于不同时期的武装冲突法规范，因此笔者认为，要判断交战团体的承认在当代国际法上的适用是否仍具有可行性，就必须对它与日内瓦公约的关系做出界定。

在1949年日内瓦外交会议上，就即将产生的日内瓦公约与旧有的交战团体承认的关系问题，各国代表团曾有过不同的理解。澳大利亚代表团认为，“本公约的原则应当适用于冲突各方，倘若:(1)合法政府承认叛乱者为交战团体……(3)合法政府仅为本公约之目的而给与叛乱者以交战团体的承认……”[1]Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of1949，Geneva，21 April—12 August 1949，Vol.2－B，p.15.英国代表团则指出:“公约的适用似乎将给予叛乱者以交战团体地位，而它们发动战争的权利是不能被承认的。”[2]Ibid，p.10.有趣的是，在1974年至1977年召开的“关于重申和发展武装冲突中适用的国际人道法问题”的外交会议上，委内瑞拉代表团的主张与1949年英国代表团的主张如出一辙。它指出，第二附加议定书草案的第38条相当于向想要推翻合法政府的武装团体赋予交战团体的地位。SeeOfficial Records of the Diplomatic Conference on the Reaffirmation and Development of International Humanitarian Law Applicable in Armed Conflicts，Geneva，1974—1977，Vol.9，p.315.类似地，缅甸代表团也认为，公约的适用是“给予叛乱团体以国际承认”。[3]SeeFinal Record of the Diplomatic Conference of Geneva of1949，ibid，p.327.当然，缅甸代表团并没有点明其所说的“承认”是指交战团体的承认。不难看出，澳大利亚代表团将交战团体的承认作为适用公约的前提条件，而英国代表团则把交战团体的承认理解为适用公约的法律后果。不过，无论是澳大利亚代表团还是英国代表团的观点都没有反映在公约的最终文本中，由此看来，日内瓦公约在处理其与交战团体承认的关系问题上采取了十分谨慎的态度，它意图避免使自身的适用与交战团体的承认发生直接的联系。这种立场事实上允许了二者在两条相互独立、互不阻碍的轨道上并行不悖地调整非国际性武装冲突。

首先，日内瓦公约的适用不以交战团体的承认为条件。如前所述，日内瓦公约共同第3条及其第二附加议定书适用于它们各自意义上的门槛较低的“非国际性武装冲突”，而非仅仅是交战这一层级。国际法研究院1999年的一份决议中指出:武装冲突法对非国家实体的适用不依赖于他们被承认为交战团体。[1]See Institut de Droit International，“Resolution:The Application of International Humanitarian Law and Fundamental Human Rights，in Armed Conflicts in which Non－State Entities are Parties”，Berlin，1999，Resolution II.可见，日内瓦公约共同第3条在非国际性武装冲突中的适用不包含对冲突各方法律地位的判断，武装反对团体是否具有交战团体地位不是适用日内瓦公约需要考虑的先决问题。因此，适用日内瓦公约的场合不一定也无需存在交战团体的承认。

其次，日内瓦公约的适用不会导致交战团体的承认。从交战团体承认规则本身来讲，适用日内瓦公约从来不被认为是交战团体承认的方式之一。[2]日内瓦公约第二附加议定书评注指出:“到目前为止，无论是共同第3条还是第二附加议定书都没有被用于过声明承认的目的。”See Yves Sandozet al.(eds.)，Commentary on the Additional Protocols，ICRC，1987，p.1344.日内瓦公约共同第3条第4款规定，“上述规定之适用不影响冲突各方之法律地位”，清楚地表明了“第3条适用的事实本身不构成法律上的政府对敌对方任何形式权威的任何承认”[3]Jean Pictet(ed.)，Commentary on the Geneva Conventions of12August1949，Vol.1:Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field，ICRC，Geneva，1952，p.43.，包括交战团体的承认。事实上，日内瓦四公约共同第3条之所以有此款规定，也是为了消除各国对适用日内瓦公约的疑虑，获得更为广泛的支持。“这一款至关重要。没有它，第3条将绝不可能被采纳。它应对了这一担忧，即公约在内战情形下的适用，即使在非常有限的范围内，可能授予敌对方以交战团体地位并因此增强其权威和力量，从而干预到合法政府对反抗的镇压。”[4]Ibid，p.43.

最后，日内瓦公约的适用不会阻碍交战团体的承认。一方面，日内瓦公约并不意图更改、限制甚至排除交战团体的承认。1949年日内瓦外交会议第10号决议指出:“大会认为，冲突当事方可被未参与该冲突的国家(powers)承认为交战团体的情况适用关于这个问题的国际法一般规则，而丝毫未被日内瓦公约所修改。”[5]Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of1949，Geneva，21 April—12 August 1949，Vol.1，p.362.Riedel也指出，“第3条最后一句很清楚地表明其规定‘不影响冲突各方的法律地位。’这就清楚地让人们可以在适当的情况下选择交战承认”[1][德]E.H.里德尔:《交战状态的承认》，林致平译，载[德]马克斯·普朗克比较公法及国际法研究所主编《国际公法百科全书·第四专辑:使用武力、战争、中立、和约》，中山大学法学研究所国际法研究室译，广州:中山大学出版社，1992年，第259页。。另一方面，日内瓦公约也不禁止已获承认的交战团体适用公约的规则或原则。日内瓦公约共同第2条第3款规定:“……设若上述非缔约国接受并援用本公约之规定时，则缔约各国对该国之关系，亦应受本公约之拘束。”在这里，“词语‘一国’或‘一方’不仅包括国家，还包括其他实体”[2]Dietrich Schindler，“The Different Types of Armed Conflicts According to the Geneva Conventions and Protocols”，163Recueil des Cours，117(1979)，p.130.，这就为包括武装反对团体在内的“冲突各方”适用日内瓦公约留下了足够的空间。[3]有关非国家实体适用日内瓦四公约的典型实例，一是1999年联合国秘书长发布《秘书长关于联合国部队遵守国际人道主义法的公告》，宣布联合国部队适用包含日内瓦公约在内的国际人道法规则和原则。SeeUN ST SGB/1999/13，6 August 1999.二是2014年4月10日巴勒斯坦声明加入日内瓦四公约及第一附加议定书。参见《巴勒斯坦加入日内瓦公约阿巴斯:历史性的一天》，登载于“中国网”，网址:http://news.china.com.cn/world/2014－04/13/content＿32077169.htm，访问时间:2016 年 9月25日。

综上所述，1949年日内瓦公约为交战团体的承认在当代国际法上的适用留有余地。日内瓦公约与交战团体的承认不是不可兼容的，二者共存并共同调整非国际性武装冲突在法理上并无冲突之处。在当代国际法上，虽然自动适用于非国际性武装冲突的习惯法规则已经成型，但国家仍未被禁止在特定的场合援用交战团体的承认。正如Bugnion所说的那样，“没有什么阻止被内战所困扰的国家诉诸这项措施(指交战团体的承认——笔者加)”[4]François Bugnion，“Jus ad bellum，Jus in bello and Non－international Armed Conflicts”，6Y.B.Int’L Hum.L.167(2003)，p.192.。

值得一提的是，虽然日内瓦公约第一附加议定书第1条第4款将民族解放战争当作国际性武装冲突对待，从而在理论上消除了交战团体承认适用于这些场合的可能性，但是该款规定在今天已无太多实际意义。抛开该款是否属于习惯法的问题不谈，“普遍认为的是，这些标准过于特定，而并不真正适用于许多情形”[5]Sasha Radin，“The Current Relevance of the Recognition of Belligerency”，in Marielle Matthee，Brigit Toebes＆Marcel Brus(eds)，Armed Conflict and International Law:In Search of the Human Face Liber Amicorum in Memory of Avril McDonald，T.M.C.Asser Press，2013，p.139.。“殖民统治的斗争在很大程度上被认为发生在过去；对种族主义政权的斗争特别涉及南非；占领国的概念则不是很清楚。”[1]Ibid，p.139，n.134.因此，即使不得不承认第一附加议定书第1条第4款在民族解放运动风起云涌的20世纪后半叶极大地限制了交战团体承认的适用，然而站在今天的角度看，它已难以再构成对交战团体承认适用的实质性阻碍。

(二)适用的必要性分析

在当代国际法上，交战团体承认的适用在理论上仍有可行性，然而它的适用在多大程度上具有实际意义的问题才真正决定着国家是否会继续运用这一规则。在笔者看来，交战团体的承认在当代国际法上仍具有至少以下三个方面的意义，这将有可能推动它的继续适用。

1.提高武装冲突法对受难者的保护程度

二战之后，适用于非国际性武装冲突的法律规范相比之前得到了迅速的发展。不过，即使是今天，非国际性武装冲突规则的完备程度仍远远不如国际性武装冲突规则。“目前适用于国际性武装冲突的规则比较完备，而适用于非国际性武装冲突的规则比较少。以传统日内瓦体系的法律文件来讲，适用非国际性武装冲突的只有1949年日内瓦公约共同第三条和1977年第二附加议定书。”[2]朱文奇:《国际人道法》，北京:中国人民大学出版社，2007年，第324页。

虽然交战团体的承认本身属于非国际性武装冲突规则，但它的法律后果却是将整个国际性武装冲突规则最大限度地适用于某一非国际性武装冲突:“到了反叛者被无论是当地政府或第三国的任何国家承认为交战团体的程度，反叛者与承认国之间的关系将无论如何受到适用于国际性武装冲突的武装冲突法支配。”[3]Robert Kolb ＆ Richard Hyde，An Introduction to the International Law of Armed Conflicts，Hart Publishing，2008，p.81.前南斯拉夫国际刑事法庭在Tadi案中也指出，“交战团体承认的习惯国际法学说认可国际性武装冲突可适用的法适用于国内武装冲突，因此确保即使在非国际性武装冲突中个人也能够因违反战争法规及惯例而承担刑事责任”[1]ICTY，Prosecutor v.Tadi，Case No.IT－94－1－T，Decision on the Defence Motion on Jurisdiction，Trial Chamber，10 Aug 1995，para.69.。其实，在1949年日内瓦公约共同第3条产生之前，由于国际法上并不存在专门适用于非国际性武装冲突的作战和保护规则，所以交战团体的承认能够引起的也只可能是国际性武装冲突规则。

因此笔者认为，即使在非国际性武装冲突已经自动受到武装冲突法调整的当代国际法中，交战团体承认的适用仍是有必要的，因为“这种承认的效果是使几乎所有的法律与战争习惯生效，除了支配占领和保护国的法律”[2]François Bugnion，“Jus ad bellum，Jus in bello and Non－international Armed Conflicts”，6Y.B.Int’L Hum.L.167(2003)，p.181.。作为习惯国际法的1949年日内瓦公约几乎能够完整地适用于某一特定非国际性武装冲突，从而大大提升国际法对该非国际性武装冲突中受难者的保护程度，这与不存在承认的场合仅可适用数量有限的非国际性武装冲突规则是不可同日而语的。

有趣的是，交战团体承认的这种法律后果无意中契合了近年来国际法发展的人本化趋势。“所谓国际法的人本化，主要是指国际法的理念、价值、原则、规则、规章和制度越来越注重单个人和整个人类的法律地位、各种权利和利益的确立、维护和实现”[3]曾令良:《现代国际法的人本化发展趋势》，《中国社会科学》2007年第1期，第90页。。具体到武装冲突法上，人本化表现为当代武装冲突法的一大发展趋势，即传统上区分非国际性武装冲突规则与国际性武装冲突规则的做法正在失去价值。朱文奇教授指出，“如果从人道的基本原则出发，如果从保护战争受害者利益的角度出发，国际人道法适用于非国际性武装冲突的规则自然是越趋同于适用国际性武装冲突的规则就越好。事实上，将适用于非国际性武装冲突的规则趋同于适用于国际性武装冲突的规则并不是乌托邦的想法”[4]朱文奇:《国际人道法》，北京:中国人民大学出版社，2007年，第324页。。交战团体的承认能使非国际性武装冲突受难者得到与国际性武装冲突受难者同等的保护，客观上无疑有利于促进受难者个体权益的实现和尊严的保障，符合当代武装冲突法的发展趋势。从这个角度讲，交战团体的承认在今天不仅没有失去价值，反而有可能焕发新的活力。

2.赋予非国际性武装冲突中的协议以国际法效力

在一些旷日持久的非国际性武装冲突中，一国合法政府往往会与武装反对团体签署协议，包括停火协议、休战协议与和平协议等等，而这些协议的法律地位在国际法上是不清晰的:“这种协议能否具有1969年《维也纳条约法公约》所指的条约的某些特性是存在争论的……另一方面，这种文契(instrument)不能是政治协议或软法的一部分，后两者常见于国家之间的关系。”[1]SeeEmmanuel Roucounas，“Non－State Actors:Areas of International Responsibility in Need of Further Exploration”，in Maurizio Ragazzi(ed.)，International Responsibility Today:Essays in Memory of Oscar Schachter，Martinus Nijhoff Publishers，2005，p.396.因此，这些协议有何种法律效力、如何解释与执行都是不容易解答的问题。

交战团体的承认将为回答这个难题提供一种思路。通常认为，存在交战团体承认的非国际性武装冲突是一种“国际化的非国际性武装冲突”[2]SeeRobert Kolb ＆ Richard Hyde，An Introduction to the International Law of Armed Conflicts，Hart Publishing，2008，pp.79—81.，因此其中产生的协议也应属于“国际化的协议”，而绝不仅仅停留在国内层面上。理论上讲，国际法将交战团体与母国合法政府的武装冲突拟制为主权国家之间的武装冲突:“一旦反叛者取得交战团体地位……他们就成为一个事实上的国家(de factostate)；作为一个国家，他们在所有的事件中都被授予特权地位……”[3]James E.Bond，Rules of Riot:Internal Conflict and the Law of War，Princeton University Press，Princeton，1974，p.51.换言之，存在交战团体承认的非国际性武装冲突被当作国际性武装冲突对待，被承认为交战团体的武装反对团体被视为事实上的国家，那么该武装冲突中的协议自然也应当被当作国家间订立的条约，适用条约法的规则予以解释和执行，并作为国际法的渊源之一被冲突各方、第三国、国家法庭等主体所援引。

综上所述，交战团体的承认能够赋予非国际性武装冲突的协议以条约法上的效力。缺乏法律效力的协议将难以确保被遵守，相反，“成为国际化的和平协议一方的或承诺为这种协议负责的叛乱运动具有国际法上的法律义务”[4]Pieter H.Koojimans，“The Security Council and Non－State Entities as Parties to Conflicts”，in Karel Wellens(ed.)，International Law:Theory and Practice:Essays in Honour of Eric Suy，Martinus Nijhoff Publishers，1998，p.338.。因此当形势需要，一国的合法政府可能不得不通过承认交战团体来将其与武装反对团体达成的协议置于国际法的支配之下，从而使得这种协议能够得到有效的解释和执行。

3.表明承认主体对承认对象的政治支持

如前文所述，与武装冲突法的自动适用模式不同，交战团体的承认总是带有一定的政治倾向性，它表明承认主体对承认对象某种程度的支持。在不违反非中立义务与不干涉内政原则的某些特定场合，第三国以及二战后蓬勃发展的政府间国际组织都可能通过承认交战团体来展现自身对该非国际性武装冲突的态度，这种承认具有政治层面上的意义。

例如，安理会在1970年通过了名为“纳米比亚情势”的276号决议，“承认纳米比亚人民有自由独立之不可剥夺权利”。[1]UN SC Res.276，30 January 1970.这一做法被国际法院的Ammoun法官解读为“完全是交战团体的承认”。[2]See Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia(South West Africa)notwithstanding Security Council Resolution276(1970)，Advisory Opinions，Separate Opinion of Vice－President Ammoun，I.C.J.Reports1971，p.16 92.假设这一解读正确，那么交战团体承认的政治作用就在这个个案中被凸显出来了:尽管该承认未必创设、变更或消灭了任何法律关系，但它是对纳米比亚人民已有权利义务的确认，同时表明安理会对纳米比亚人民的支持和对南非种族主义政权的谴责。类似的情形发生在尼加拉瓜内战期间，“安第斯集团(Andean Group)(玻利维亚、哥伦比亚、厄瓜多尔、秘鲁与委内瑞拉)于1979年6月17日宣布承认尼加拉瓜中的冲突双方为‘交战团体’”[3]Stefan Talmon，Recognition of Governments in International Law:With Particular Reference to Governments in Exile，Clarendon Press，1998，p.309.See also Gerhard von Glahn，Law among Nations:an Introduction to Public International Law，5th ed.，Macmillan，1986，p.87.。对此事件，Schindler指出，“这个承认不是意图产生国际法提供的效果，还不如说是支持叛乱者的政治表现”[4]Dietrich Schindler，“The Different Types of Armed Conflicts According to the Geneva Conventions and Protocols”，163Recueil des Cours，117(1979)，p.146.。考虑到交战团体的承认在当代国际法上少有的几次实践几乎都是源于政治层面的考虑，因此可以认为，尽管受到当代国际法上新的规范的约束，国家诉诸交战团体承认以表明自身政治姿态的需求仍然存在。

五、结论

交战团体的承认产生于19世纪初，曾一度成为武装冲突法调整非国际性武装冲突的最主要途径。这一规则虽然本身很不完备，存在种种缺陷，但至少结束了人类历史上非国际性武装冲突不受国际法支配的局面。这一规则的产生宣告了非国际性武装冲突不是种种令人发指的战争罪行的庇护所，[1]“在政府不给予交战团体承认的场合，战争法有不被适用的倾向，引发冲突双方的野蛮行径。”See Lindsay Moir，“Historical Development of the Application of Humanitarian Law in Non－International Armed Conflicts to 1949”，47Int’l＆Comp.L.Q.337(1998)，p.345.一定程度上减轻了非国际性武装冲突给整个人类社会带来的苦难和损失。交战团体的承认是国际法调整非国际性武装冲突的起点，对非国际性武装冲突规则的发展起到了重要的奠基和导向作用。

二战以后，“国际法越来越多地涉及对非国际性武装冲突，或者更通俗地讲，内战的调整”[2]William A.Schabas，“Punishment of Non－State Actors in Non－International Armed Con fl ict”，26Fordham Int’l L.J.907(2002—2003)，p.907.，产生了许多新的调整非国际性武装冲突的法律制度，加上国家责任法理论的修正、中立制度的衰退以及不干涉内政作为基本原则的确立等因素，共同导致交战团体承认走向衰退。时至今日，人们已不容易在国际事务中看到这一规则的身影。诚然，国际法各方面的发展给交战团体的承认带来了不小的挑战，大大动摇了它在国际法上原有的地位，不过据此断言说交战团体的承认已经无用或者过时恐怕是操之过急了。交战团体的承认与日内瓦公约是相互独立的两套法律制度，一方对非国际性武装冲突的调整并不排斥另一方的适用；而且，交战团体的承认在今天仍有重要的实际意义，这特别表现在它能显著提高武装冲突法对非国际性武装冲突受难者的保护水平，符合国际法的人本化趋势。

在国际法的历史上，曾出现过很多已经被当代国际法所摒弃的制度，例如领事裁判权、征服、势力范围等，它们都已成为国际法的历史遗迹。从外观上看，交战团体的承认似乎也应被归入这一类制度，然而它与上述制度不同的是，它不为当代国际法所禁止，且仍保持着自身独特的价值。因此笔者主张，虽然在当代国际法其他规则的约束下，交战团体承认的适用环境与之前相比已大不相同，但是有理由肯定，一旦这一古老规则的价值得到充分发掘，它仍有可能重新回到国家的视野之中，并继续在实践中发挥作用。当然，这一前景在目前看来还不够明朗，仍有待于实践的进一步发展和说明。

(初审:张亮)

[1]作者梁卓，男，中国政法大学国际法学院2014级硕士研究生，研究领域为国际公法、国际刑法，E－mail:liangzhuo＠ cupl.edu.cn。