刑事被害人保护的反思与进路

2016-02-09周登谅

知与行 2016年4期

关键词：社会保障

周登谅

(华东理工大学法学院，上海 200237)

基金成果传播

刑事被害人保护的反思与进路

周登谅

(华东理工大学法学院，上海 200237)

[摘要]近年来，中国刑事被害人的保护受到了各方的关注，相关的研究成果也颇为丰富。然而，司法实践中被害人的保护却从未一帆风顺过，作为当事人的被害人常常成为刑事审判中的附庸，以至于刑事司法在人权保护中遭受双重质疑：一面是被告人的权利保护，一面是被害人的权利保护。为了解决被害人的有效保护问题，理论界针对被害人的诉讼地位、诉讼权利及其对诉讼结果的影响等问题提出了多种保护理论，实务界则针对被害人实体权益保护的路径展开了有益的探索。然而，由于种种原因使得现有保护理论在发生效用时遭遇了一定的困境，被害人实体权益保护的制度也存在不少缺陷。为了真正加强被害人的保护，应从理念上实现突破，创造一个更加开放和公平的司法场域，以实现刑事被害人与其他主体保护的均衡。

[关键词]刑事被害人；司法救济；国家补偿；社会保障；理念更新

一、引言

众所周知，中国对于刑事被害人法律保护的加强始于《刑事诉讼法》赋予被害人以当事人的诉讼地位。从理论上来讲，这起码为被害人维护自身的合法权益创造了有利条件。通过当事人地位的获取，被害人可以较为有效地参与到刑事追诉程序中去，选择对其较为有利的方式来维护其合法权益。然而，这种做法在实践中所取得的成效同立法者的预期却相差甚远，对于被害人的权利救济仍然存在诸多弊病。

为了解决单纯的刑事司法所提供的救济的有限性问题，各国在司法实践中纷纷尝试引入国家补偿的做法以加强对刑事被害人的保护，中国也不例外。然而国家补偿在运行中也面临着一些难题，例如国家补偿的法理依据究竟是什么？又如国家补偿在实践中应如何操作？目前，在中国地区间经济差异较大的情况下，补偿资金从何处来、补偿的金额如何确定、何种案件可以适用国家补偿等问题都还没有形成定论，因而国家补偿对于众多的被害人而言可能还只是个美好的期盼。

这意味着，那些旨在促进被害人保护的立法与实践，即便是行之有效的，也只能在很有限的范围内实现对部分被害人的保护或救济。摆在我们面前的是一连串有待进一步思考的问题。本文将对中国刑事被害人保护的理论和实践展开反思，试图揭示相关法律在实施过程中所遭遇的问题及其原因，并从理念更新的角度探讨在未来的司法实践中如何真正有效地保护刑事被害人。

二、刑事被害人保护的若干理论及实践的考察

本文所指的被害人保护包含程序保护和实体保护两方面，前者包括被害人诉讼参与、诉讼权利以及对诉讼结果影响等方面的程序性保障；后者包含对被害人实体损失的赔偿、国家补偿以及仍处于讨论阶段的精神损害赔偿。

(一)被害人诉讼地位保障理论

众所周知，被害人在目前中国的刑事诉讼中处于当事人的诉讼地位，其合理性在于承认被害人的“独特性”，尤其是承认被害人在刑事诉讼中享有独特的利益。然而，处于当事人地位的被害人在诉讼权利上却与同为当事人的被告人并不均衡。这其中较为突出的问题是，被告人可以行使上诉权，而被害人却只有抗诉请求权，这使其在救济程序的启动上只能“俯仰”检察机关之“鼻息”，以至于不少学者认为，上诉权之缺失使其当事人的诉讼地位显得有些名不副实。因而在较为早期的研究中，就有研究者建议赋予被害人上诉权，以实现其当事人地位的真正提升。[1][2][3]应该说，赋予被害人上诉权对于维护其诉权的完整性、有效地推进诉讼进程并影响诉讼结局都具有重要的保障作用。

不过，相反的意见同样值得重视。龙宗智教授认为，将被害人作为公诉案件的诉讼当事人，虽然具有一定的积极意义，但在法理上难以自圆其说，在实践中则弊大于利。其主要理由包括：“被害人作为诉讼当事人不符合公诉案件的性质；作为当事人却不享有上诉权系名不符实；作为诉讼当事人造成角色冲突，损害了诉讼的公正性；作为诉讼当事人可能导致诉讼结构的失衡和诉讼秩序的紊乱；另外，被害人作为诉讼当事人是一种立法特例，与国际上的普遍做法和发展趋向有别。”[4]

笔者认为，不论是否将被害人作为当事人，对其诉讼地位的保障都是毋庸置疑的。关键问题在于是否存在合理的定位，既确保被害人有效地参加诉讼，又不至于导致角色冲突和诉讼结构的失衡。

(二)被害人诉权保障理论

近年来，中国关于被害人诉讼权利的研究成果颇为丰富，既有学理上的分类，也有具体权利体系的构建。从学理上来讲，被害人的权利大致可以分为知情权、刑事程序上的权利、求得被害恢复的权利以及接受社会支援的权利。[5]而就权利体系的建构而言，研究者指出被害人至少应享有10项关键性的权利：控告权、知情权、阅卷权、聘请诉讼代理人的权利、获得法律援助的权利、获得损害赔偿权、参与法庭审理的权利、申请抗诉权、参与减刑假释程序的权利、被害人权利被侵犯后的获得救济权，等等[6]204-210。

然而，在明确权利的情况下，最为关键的问题仍在于这些权利如何实践，形同虚设的权利是无意义的。为此，我国学者从诉讼构造和量刑程序完善的角度探索被害人的参与问题，这也可以看作是保障诉讼权利有效运行的尝试。就前者而言，在传统的控辩裁三方构造中，被害人在诉讼中基本上是依附于检察官的，诉讼中被害人也多半沦为被调查和询问的对象，被害人的参与只能处于辅助地位。有鉴于此，研究者提出了“四方构造”的理论，即在传统的控、辩、裁三方的基础上加上被害人的充分参与，形成一种被害人、检察官、被告人在法官主持下相互制约、互相对抗的诉讼格局。这种诉讼构造主要适用于公诉案件。理论上，它既适用于审判阶段，也适用于审判前阶段，还适用于执行阶段。[6]87-110这种“四方构造”的重要价值在于，承认被害人拥有与控方不同的独特的诉讼利益，因而有权独立地参与到诉讼的各个阶段中表达自己的观点、维护自身的合法权益。

就后者而言，我国现行诉讼程序采取的是定罪和量刑一体化的模式，作为犯罪行为直接受害者和诉讼利害关系人的被害人只能依附于控诉方参与到审判中来，在此过程中被害人更多地被视为附带民事诉讼原告和证人，并且在法庭调查、法庭辩论结束后被害人的使命也宣告结束，接下来对于被告人的定罪与量刑则基本上与被害人无关，从而使得被害人完全被排除在量刑程序之外。对此，我国学者认为，在量刑程序中，考虑到被害人与公诉人的诉讼利益并不完全一致，公诉人既无法完全代表被害人的利益，更无法充分体现其自由意志，同时被害人的充分参与可以保证法官获得新的量刑信息，因而只有确保被害人的充分参与，才能确保量刑程序的全面、客观与公正。[7]此外，研究者还就被害人在执行程序中的参与做了探讨，主张应允许其对刑事执行提出自己的意见，应允许其参与减刑、假释活动的申请程序和决定程序，从而纠正可能存在的问题。[8][9]

总之，诉讼权利的赋予是被害人获得救济的重要前提，而诉讼权利的有效实践则依赖于合理的制度设计，二者缺一不可。

(三)提升被害人对诉讼结果影响的理论

毫无疑问，若要更加有效地保护被害人，提升其对诉讼结果的影响也是一个重要的途径。就被害人而言，对诉讼结果的影响至少可以表现在两个方面：一是对被告人结局(罪与非罪、定罪量刑乃至执行)的影响；二是对自身结局(身心恢复、获得补偿或赔偿)的影响。而产生影响的基本前提是能够有效参与。实际上，前文所述的让被害人参与量刑程序、执行程序、减刑假释程序，都有助于增强其对诉讼结局的影响。然而在这些程序中，被害人的参与主要会对被告人的结局产生影响，对自身权益来讲只在一定程度上起到维护作用。因此，让我们考察一种让被害人可能会拥有更多选择权和决定权从而发挥更大作用的理论，这就是刑事和解理论。作为一种制度创新，用于解决被害人保护的刑事和解理论受到了广泛的关注和推崇。一般认为，所谓刑事和解，又称加害人与被害人的和解，指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人能积极主动地向被害人认罪、道歉，并愿意对被害人给予经济赔偿，在取得被害人谅解后，在国家专门机关或者专业法律人员的主持下，与被害人达成和解协议，国家专门机关不再追究其刑事责任，或者给予其从宽处罚的一种案件处理方法。[10]近年来，各地的司法机关纷纷尝试将和解引入到刑事纠纷的解决中，被害人与加害人之间的沟通与协商成了案件处理的中心环节。这一做法不仅有助于被害人获得经济上、心理上的补偿，也有利于对加害人的改造并帮助其尽早回归正常的社会生活。

(四)完善被害人实体保护的理论和实践

被害人通过参与司法来维护其合法权益，除了需要程序性保障外，实体权益的保护也非常重要。

1.精神损害赔偿制度。根据我国《刑事诉讼法》的规定，在附带民事诉讼中被害人只能就犯罪所造成的物质损失提出赔偿请求。然而，不少刑事案件中被害人所遭受的精神上的损害要远远大于物质上的损失。针对这一不甚合理的现状，有研究者主张在特定案件的附带民事诉讼中，应当允许被害人提起精神损害赔偿，从而真正实现对被害人的保护。[11]尽管这一主张有众多的支持者，但迄今为止仍停留在建言阶段，能否成为一项现实的制度还有待讨论。

2.国家补偿制度。在理论界，我国学者对国家补偿制度给予了足够的重视。经过初步的梳理，可以发现已有研究主要涵盖了以下几个方面的内容：(1)国家补偿制度的价值及其理论基础；(2)域外各国和地区被害人补偿的经验和最新发展；(3)国家补偿制度的宪法基础；(4)国家补偿制度的立法设计，包括补偿的基本原则，补偿的范围、对象、条件、资金来源，补偿机构的设置，补偿的程序以及补偿制度与相关制度的协调等。[5][12]可以说，理论上的探索为司法实务提供了丰富的理论支持。在实务界，自21世纪初开始，中国不少地方的司法机关或是单独或是联合其他单位(如当地的政法委、财政、社保等部门)出台并实施刑事被害人救助的意见或条例，以确保被害人的救助有据可依，这为被害人获得经济补偿提供了有力的保障。

3.社会保障制度。除了传统的救济路径外，一些国家的民间社会也参与到被害人的救助过程中来，社会支援机构扮演了颇为重要的角色，较有代表性的国家如英国、美国、德国、日本等。在这些国家，民间往往都设有专门的被害人保护组织。例如英国有“被害人支援协会”、美国有“全美被害人支援机构”、德国有“白环”组织。这些民间组织在被害人的救助中所承担的工作看似琐碎，但常常可以发挥非常大的作用。进而，民间组织与官方机构便通过各自的行动，构建了一个较为系统的被害人救助体系。实际上，中国的学者也注意到社会在被害人救助中的独特价值。例如有学者提出可以通过构建刑事被害人社会保障制度来弥补传统刑事司法的不足。其具体的设想包括：“设立专门的刑事被害人社会保障机构，为被害人提供急需的帮助，使其尽早恢复正常的生活；拓展刑事被害人社会保障金的筹集渠道，除了国家财政拨款和犯罪人缴纳的资金外，社会各界捐助的资金也是重要来源；应明确社会保障的对象和条件并规范其内容和程序。”[13]当然，在未来的司法实践中，社会保障的实施不仅要解决制度建构、资金来源等问题，也需要解决其与相关制度的协调问题。

三、被害人保护理论发生效用的可能困境

为了完善对刑事被害人的保护，近年来国内学术界做了大量的探索，一些学者试着提出新的理论模式来解决被害人保护的问题，例如“四方构造”的提出、“量刑参与”的设想、刑事和解的推行等，实际上最新修订的《刑事诉讼法》就已经吸收了这些理论中的一些有益成分。就目前的理论创新而言，“四方构造”乃是对现行诉讼模式的一种突破，旨在解决被害人在诉讼中的诉讼地位问题和有效参与问题；“量刑参与”则承认公诉利益与被害人利益并不完全一致，因而主张被害人应参与量刑程序以确保其全面、客观与公正。这两项探索的共性在于通过确保被害人的有效参与来加强对被害人的保护。

应当承认，这样的设计对未来的被害人保护颇具指导意义，但实践中相关权利行使的障碍使得这些理论可能难以有效贯彻。例如被害人的知情权，一来立法上的规定相当模糊，二来办案机关一般不会主动告知其办案的内容和进度，导致被害人很难了解案件的进展甚至处理结果。又如参与法庭审理的权利，特别是量刑参与权，尽管修订后的《刑事诉讼法》第193条规定，“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论”，但由于被害人其他权利(知情权、阅卷权等)的缺失，这有可能会造成被害人难以有效地参与庭审和量刑辩论。可见，理论上构建的权利体系若要付诸实践的确面临着重重困难。

就刑事和解而言，一项值得关注的研究成果是，将其与诉讼模式的拓展结合起来所做的探索。近年来，我国学者针对传统的犯罪理论和追诉理论做出了深刻的反思，在此基础上对传统的刑事诉讼模式也提出了挑战。研究者指出，除了传统的“对抗模式”外，我们不应忽视“合作模式”的价值，而合作模式又可以分为“公力合作模式”与“私力合作模式”。其中，“私力合作模式”则更是一种突破，它主要通过“刑事和解”的形式，以被害人与被告人关系为中心，强调被害人对于诉讼进程和诉讼结局的主导作用，通过双方的协商和沟通来解决纠纷。[14]21-26可以说，刑事和解在某种程度上是受到了西方恢复性司法模式的影响。与传统的报应性司法相比，恢复性司法的重点放在对被害人所做的补偿(着眼于犯罪行为带来的损害)、被害人与犯罪人之间关系的恢复(着眼于降低未来的犯罪率)以及犯罪行为最直接伤害的被害人上面，其优势在于它是从多个不同的角度来看待犯罪行为的，它不仅仅考虑到行为的违法性，而且认识到违法性的行为所带来的危害，它也关注被害人及社会中受犯罪行为影响的其他成员对犯罪行为的反应；而后者(报应性司法)的重心则放在报应、威慑和剥夺犯罪人的权利以及将犯罪人视为违法者这三个方面。[15]恢复性司法在满足被害人需要、帮助其走出犯罪阴影、修复被破坏的社会关系等方面发挥了一定的功效。

然而，恢复性司法的局限性也不容忽视：第一，刑事司法的“磨损率”*所谓“磨损率”是指：在刑事司法中并非所有的犯罪都会导致犯罪人被逮捕、定罪或者处理，实际情况是只有少量的犯罪会被科处告诫或定罪。影响“磨损率”的因素包括，只有一小部分的犯罪被报告给警方；警方只对部分犯罪的做了记录；刑事案件的破案率偏低；即便经过侦查，也不是所有的案件都会被提起公诉，而且不是所有犯罪都会获得定罪判决。使得大量案件中的被害人无法通过恢复性司法路径来获得帮助。第二，大多数犯罪人，特别是年轻的犯罪人不太可能充分地弥补被害人的损失，这也造成很多被害人只得接受一些象征性的修复。第三，实证研究表明，恢复性司法对被害人所遭受的心理伤害的恢复能力是有限的，并且参与恢复性司法程序并非总能获得对被害人有利的结果。[16]需要指出的是，恢复性司法的缺陷也可能会发生在刑事和解当中。

就目前中国的实践来看，诚如陈瑞华教授所指出的，刑事和解其实主要是一种“民事和解”，是一场以解决被害方民事赔偿问题为目标的司法过程。从制度发生的动因来看，各地司法机关主要将解决犯罪被害人的民事赔偿问题，减少申诉、上访现象，作为推行刑事和解的直接动因。[14]92-93

四、国家补偿与社会保障制度的可能缺陷

也许，国家补偿制度和社会保障(救助)制度在未来的被害人保护中会产生较大的作用，然而在制度建构和运行的过程中，它们各自也存在一些可能的缺陷。

一方面，就国家补偿制度而言，其主要缺陷表现为：(1)目前的国家补偿仍处于一种分散试验的状态，各地补偿的力度也因地区差异而有所不同，因而势必会导致被害人救助的不平衡。(2)国家补偿的手段较为单一化，即主要以经济补偿为主，且金额相对有限。它在一定程度上能够缓解被害人的生活困难，但是能否彻底使被害人摆脱因犯罪而导致的困境，则是一个难以预测的问题。(3)目前的补偿资金来源主要是依靠国家的财政拨款，同时各地也鼓励社会团体、企事业单位、其他组织和个人的捐助，但总地来说资金是相对有限的。另一方面，就社会保障(救助)制度而言，其问题在于：(1)社会保障(救助)并不能取代司法救助和国家补偿成为主要的救助方式。这是因为，尽管社会救助的实施有助于尽快帮助被害人摆脱犯罪所造成的困境，并能为其有效地参与司法程序提供帮助，但是，如果没有司法程序及司法救助的存在，社会救助的依据往往难以确认，特定案件中社会救助的目标与具体措施也难以明确。(2)社会保障(救助)的实施在很大程度上受制于社会救助体系的健全和发达程度。由于各个国家的救助体系在社会关注程度、人员配备、资金保障、救助的侧重点等方面均有差异，导致社会救助在不同国家所能产生的实际效果也存在较大差异。因而，在对社会救助抱有期望的同时，也需认清其现实状况。就目前而言，建立社会保障体系尚处在理论探索阶段，将来一旦将之付诸实践的话，就必须面对各种现实的难题。

五、刑事被害人保护的理念更新

作为刑事司法的“边缘人”，被害人遭遇着颇为矛盾的境况，他们既受关注又被忽略，享有权利却又屡屡失落。必须承认的是，我们无法保证所有案件中的被害人都能获得及时、有效的保护，但对于那些已经出现的需要给予帮助的被害人却不能熟视无睹。因此，我们有必要认真审视被害人保护这一司法难题。笔者无意于创造某种新的保护理论或是提出更多的保护对策，只想就几个理念问题发表自己粗浅的见解。

(一)“主体性”“整体观”与“去中心化”：一种可能的方法论

在如何有效保护被害人的问题上，学术界的观点可说是仁者见仁智者见智。而在面对大量的对策研究时，五花八门的理论让人既兴奋又迷惘。倘若站在被害人的角度来思考问题的话，或许他(她)们并不在乎有多少高深的理论，他(她)们需要的是实实在在的保护和救助。然而，对我们来说，这却是一个看似简单实则复杂的问题。那么，该如何破除迷惘并解决问题呢？笔者经过长期的思考，试着提出这样一种可能的方法论。

第一，主体性。从哲学意义上讲，主体是相对于客体而言的。被害人作为主体存在是毋庸置疑的。那么主体应该具备何种特质呢？借用我国学者在研究被告人的主体地位时所做的描述：“首先，作为主体，该个体在诉讼中必须受到有人格的对待，即将他视为一个人、尊重他的尊严。其次，作为主体，其基本人权在诉讼中应得到国家立法和司法的有效保障。再次，作为主体，个人必须拥有参与涉及自身利益的决定过程及改善自身处境的机会和手段。”[17]笔者认为这些特质同样适用于被害人，尤其是第三项要求对其至关重要。之所以提出“主体性”问题，正是因为在以往的司法实践中被害人长期不被重视，即便被赋予当事人的地位却仍然遭遇保护不力的境况。被害人“主体性”的确立，至少应从如下几个方面加以保障：(1)被害人的发现及其具体类型的考察。我们也许无法做到发现所有的被害人并给予必要的保护，但对于已经浮现的被害人则应该进行周详地考察和有效地分类，只有这样才能确定保护的对象并根据具体情况来采取不同的应对措施。(2)赋予其恰当的诉讼权利，使其得以有效地参与诉讼程序，提出自己的主张并影响诉讼的结果。(3)在诉讼中，尊重其人格尊严，尤其是保障其知情权与选择权，从而成为具有独立主张的主体。

第二，整体观。这里，笔者试着借用人类学中最重要的一种方法——整体观——来研究刑事被害人的保护问题。根据人类学的观点，整体观是一种强调整体而非局部的视角，“进行整体思考，就是要将部分放到整体中来理解，设法掌握更大的背景和框架。”[18]整体观提醒人们理解人类的复杂性可以有很多种方式，但若以一种整体观去理解各个方面的问题的话，则可以使人们得到更加全面的理解。“整体观”给我们的启示有两点：一是要想理解每一部分，就必须先理解整体；二是只有将部分纳入整体之中，我们才能更好地理解它。可以说，“整体观”为我们思考被害人保护问题提供了一个全新的视角：首先，被害人保护乃是整个刑事司法中人权保障的一个组成部分，后者的运行制约了前者的实践。目前，中国刑事司法中的人权保障仍然存有诸多的缺陷，这影响了包括被害人在内的所有的诉讼参与人。而解决这一问题的关键，不仅在于根据各个主体的特性赋予其必要的诉讼权利，也在于弄清楚人权保障不力的深层原因，只有这样才能找到解决问题的出路。其次，在被害人保护的诸多理论和方法之间，应当遵循一些基本的准则，否则可能会出现保护中的混乱和无序。笔者认为，如下几项原则值得考虑：(1)在整个过程中，应确保被害人的知情权、参与权(确保其不被排斥、忽略)和选择权(可在法律允许的范围内选择纠纷解决方法)；(2)在确定纠纷解决方式之后，除了应继续确保其知情权和参与权外，还应根据纠纷解决的特点让被害人发挥重要作用；(3)除了保障被害人的程序性权利外，其实体权益的保障也不应忽视，当然这里也应充分尊重被害人的选择权，并结合被告人的赔偿能力来决定国家补偿的运行。最后，被害人的权利保护应与其他主体的权利保护协调起来。在刑事司法中，尽管不同的诉讼参与人角色不同、职能不同、权利也不尽相同，但其诉讼权利都应得到必要的保障，其人格尊严都应得到尊重。反过来讲，他们不应成为司法机关追求其目标的工具。

第三，去中心化。“去中心化”是相对于“中心化”而言的，原本是用来描述互联网发展中的一种全新的社会关系形态和内容产生形态，即“网络内容不再仅由以往少数几个门户网站来提供，而是由全体网民共同参与、权级平等的共同创造的结果”*“去中心化”，http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%8E%BB%E4%B8%AD%E5%BF%83%E5%8C%96。。在网络时代，“去中心化”是利益的多元化和选择的多元化的产物，它意味着人们可以根据自己的兴趣需要去探索、创造、交流和选择，当然它需要一个巨大且开放的平台作为保障。

目前中国的刑事司法呈现出某种程度的“相对封闭性”和“中心化”。其中，“中心化”表现为：(1)在现有犯罪观的影响下，刑事司法以追诉犯罪、恢复秩序为核心追求，至于其他目标则通常处于从属地位；(2)从立法及制度设计的角度来看，刑事司法是围绕被告人的权利保障而展开的，其他主体的权利保障也处于从属地位。在这种“中心化”的格局之下，办案机关在追诉犯罪方面是卓有成效的，然而人权保障却不容乐观。这是因为，过于强调追诉的成功，势必会造成保护的无力，不管针对何种主体；即便制度设计将被告人的权利保障作为重心，却难以抗衡追诉犯罪的需求，因而其权利被架空或忽略的现象比比皆是，与此同时，其他主体的权利保障也难以成为人们关注的焦点。

因而，在思考被害人保护的问题时，“去中心化”可以带给我们一些启示：第一，刑事司法不应再是某种目标诉求单一化的活动，而应考虑不同主体多元化的利益需要，尤其是处于弱势地位的主体；第二，被告人的权利保障固然应认真关注，但其他主体的权益也不应被忽略；第三，对于某一主体的保护，最佳的方法未必是将其作为核心或中心，相反，关注其每一具体权利的落实、帮助其有效参加司法程序、防止公权力的非法侵犯才是更为要紧的问题。有鉴于此，笔者提出去中心化的主张，认为最好的保护不是将某一主体置于司法程序的中心，而是根据其角色的特点和需要合理分配权利，并设置有效的机制保障其权利的行使。

综上所述，笔者认为将“主体性”“整体观”与“去中心化”组合起来，可以帮助我们探索一种新的保护理念和方法，从而将被害人保护落到实处，并实现被害人保护与其他主体保护的均衡。

(二)从“封闭的”司法走向“开放的”司法

通过对刑事司法程序的观察，人们或许可以看到，法律把光明分配给一些人，把黑暗分配给另一些人。然而，不应忽视也不应否定的是，每一个人都有权为自己的命运或权利做出合理的抗争。问题是，司法人员该如何面对犯罪人、被害人等诉讼的参加者，既伸张正义、彰显关怀，又惩治邪恶、促人向善，同时增进人们对于法律的信仰。一种较为抽象的解答是，必须充分尊重各诉讼参与人的人格尊严，通过立法和司法有效地保障其人权。当某一诉讼程序可能决定其诉讼利益或命运时，应当赋予其相应的权利和机会以改善自身的处境。

然而，刑事司法系统本身所存在的某些缺陷，则可能不利于诉讼参与人的权利保障。从整体上看，尽管我们早就确立了审判公开原则(这表现为审理过程的公开和判决结果的公开)，但中国的刑事司法仍是一个相对封闭的系统，并且这种封闭性表现在多个方面。例如，有研究者指出，当下刑事司法最显著的特征包括：庭审的封闭性、决策人员的封闭性、证据出示的封闭性、决策的封闭性。[19]实际上，上述“封闭性”的表现主要集中于刑事案件的裁判过程，直接受其影响的是案件的被告人。但如果仔细分析的话，我们会发现“封闭性”的表现其实远不只这些。以被害人的遭遇为例，案件调查推进到什么程度、被告人有无和解的意愿、被告人的赔偿能力如何、能否以及何时可以申请国家补偿，等等，在办案机关和被害人之间这些信息总是存在严重的不对称。在这个系统中被害人的边缘地位使其话语权非常有限，而办案机关重点关注的问题乃是追诉犯罪的成功，其他问题则常常是附带解决的，因而被害人的权利保障面临着诸多的不确定性。

当然，解决问题的办法并不是将被害人置于刑事司法的核心位置，这无疑会造成一种本末倒置。但是找到如何破解刑事司法的封闭性所带来的负面效应的方法却是刻不容缓的。笔者认为如下问题值得我们认真关注：第一，应增强刑事司法的透明度，充分保障被害人的知情权，以便其做出相应的决定和选择；第二，建构合理的多元化的刑事纠纷解决机制，突破单纯的对抗模式，为被害人的保护提供更大的空间；第三，努力实现被害人保护的司法途径与非司法途径的有效衔接，这就意味着必须认真考虑刑事追诉或和解与国家补偿、社会救助等方法的协调问题。在笔者看来，上述目标的实现还要有一个观念的转变，即刑事诉讼的目的不应是“惩罚犯罪”或“保障人权”，实际上以往的诉讼目的理论不仅存在严重的理论误区，还经常将刑事诉讼目的与刑事诉讼主体的目的相混同。通过对刑事诉讼基本规律和固有属性的认识，我们认为将“消解刑事冲突”作为刑事诉讼的目的更为恰当。[20]我们认为，只有将以往“封闭的”刑事司法改造成一种“开放的”刑事司法，才能真正推进所有诉讼参与人权利保障的完善。而处于边缘地位的被害人则更加需要一个开放的环境来维护其合法权益。

六、结语

就刑事被害人保护而言，应当承认的是，不存在一劳永逸或十全十美的制度和方法，每一种制度和方法都有特定的适用范围。因此，除了一些最基本的程序保障外，必须根据案件的具体情况为其创造条件来维护自身的合法权益，认真听取其主张和意见，尤其是尊重其选择权。而当一种渠道难以满足其权利保障时，办案机关应在可能的范围内为其创造进一步的救济机会，而不是听之任之，直到出现上访、申诉时才被动地采取应对措施。对于刑事被害人而言，司法的公正不仅应体现在制度的合理设计上，更应体现在规则的有效运行上。我们要做的，就是要创造一个更加开放和公平的司法场域，努力实现刑事被害人与其他主体保护的均衡。

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