组合物权利要求中百分比含量限定问题浅析

2016-02-08王未东

专利代理 2016年4期

关键词：专利审查百分比申请人

王未东

组合物权利要求中百分比含量限定问题浅析

王未东*

本文介绍了化学领域中组合物权利要求中百分比含量限定的问题，在审查和司法实践中可能会产生的一些问题，并提供了应对策略。

组合物权利要求百分比含量限定解释撰写

一、引言惬意

在化学领域的专利申请中，对于组合物的权利要求，申请人在撰写专利申请文件时经常会以百分比含量的方式对组合物中各组分的含量进行限定。《专利审查指南》（2010版）第二部分第十章第4.2.2节之（4）对于这种含量限定方式给出了具体的规定。如果组合物中所包含的组分较少，比较容易满足该规定，但是如果所包含的组分较多，要满足该规定就变得非常困难。

在审查过程中，如果审查员发现上述含量限定方式不符合《专利审查指南》（2010版）的上述规定，则会要求申请人进行修改。这种情况下，如果申请人按照诸如审查操作规程进行修改，可能会对权利要求的解释产生一些影响。

下面，笔者结合自己代理过的实际案例对上述问题进行剖析，并研讨解决方案。

二、《专利审查指南》（2010版）中关于百分比含量限定的规定以及代理实务中遇到的问题

在《专利审查指南》（2010版）第二部分第十章第4.2.2节之（4）中，关于组合物权利要求中百分比含量的限定，有如下规定：“一个组合物中各组分含量百分数之和应当等于100%，几个组分的含量范围应当符合以下条件：某一组分的上限值＋其他组分的下限值≤100，某一组分的下限值＋其他组分的上限值≥100。”

实际撰写百分比含量限定的组合物权利要求时，如果组合物中所包含的组分较少，例如仅有2～3种组分，比较容易满足该规定。但是，如果所包含的组分较多，要满足该规定就变得非常困难。

【案例1】

一种组合物，由A、B、C、D四个组分组成，其含量范围（重量）为：

A 15%～60%

B 10%～25%

C 20%～25%

D 15%～30%

【案例2】

一种注射液，按重量百分含量由以下原料制成：

氟苯尼考18%～22%

甲氧苄啶3%～5%

二甲基乙酰胺30%～70%

α-吡咯烷酮10%～40%。

通过简单计算即可知，上述两个案例的中各组分的含量范围不满足《专利审查指南》（2010版）规定的上述条件。这两个案例都包含4种组分，如果包含更多的组分，则该问题就会变得更加突出。

因此，在实际撰写组合物的权利要求时，往往难以使各组分的百分比含量满足上述规定。而且，由笔者曾经处理过的专利申请来看，在很多组合物的权利要求中，也确实经常有各组分的含量不符合上述规定的情况。由于《专利审查指南》（2010版）是审查员在审查时必须遵守的部门规章，因此，一旦审查员指出这样的问题，就必须对权利要求进行修改，否则无法获得授权。

如果希望通过改变数值范围来克服该问题，则就不得不面对《专利法》第33条关于修改超范围的规定，即用来修改数值范围的点值必须记载在原始的专利申请文件中。此外，还要考虑到《专利法实施细则》第51条第3款以及《专利审查指南》（2010版）第二部分第八章第5.2.1.3节关于修改方式的规定，即不得扩大权利要求请求保护的范围。因此，这种修改方式不是对每件专利申请都适用。此外，修改数值范围时，还要针对《专利审查指南》（2010版）第二部分第十章第4.2.2节之（4）的规定反复进行验算，往往顾此失彼，耗费很大精力。

此外，国家知识产权局的《审查操作规程》①国家知识产权局.审查操作规程·实质审查分册2011［M］.北京：知识产权出版社，2011.对于这样的问题给出了如下解决办法，即“当组合物以各组分所占百分含量来限定，而几个组分的含量范围不符合审查指南第二部分第十章4.2.2（4）中规定的条件时，若在权利要求和说明书中补入特征‘各组分含量之和为100%’，且权利要求中各组分的含量中有符合上述条件的数值范围的，则不视为修改超范围”。在实践当中，当审查员指出这样的问题时，大多数专利代理人或申请人会遵循《审查操作规程》的上述规定对权利要求进行修改。但是，进行上述修改会带来一定的问题和风险，对此，笔者举例说明如下。

涉案专利申请的权利要求采用了开放式的表达方式，具体为：一种组合物，其含有组分A、B和C，并且限定了A、B和C各自的百分含量。审查员指出，该权利要求不符合《专利审查指南》（2010版）第二部分第十章第4.2.2节之（4）的规定，由此造成权利要求不清楚，要求申请人对此进行修改。

申请人按照《审查操作规程》的上述规定，将技术特征“各组分含量之和为100%”补入到该权利要求中，由此克服了该问题。

但是，在实践中对于修改后的权利要求的技术特征中的“各组分”存在如下两种不同的理解。

理解1：各组分就是指权利要求中明确记载的A、B和C这3种组分，因此，通过上述修改，该权利要求被限定为封闭式的表达方式。

理解2：各组分指包括A、B和C这3种组分在内的组合物中的全部组分，即该组合物中，除了A、B和C这3种组分，还含有其他组分，因此，该权利要求仍为开放式的表达方式。对此，《专利审查指南》（2010版）中也没有明确的规定。

根据《专利法》第59条第1款的规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”因此，在实际的侵权判定时，如果依照上述理解1，法官很可能将权利要求解释为封闭式，这样，即使行为人在组合物中添加一些常规添加剂之类的组分，也可轻易绕过该权利要求的保护范围，这对专利权人实际权利的行使显然极为不利。

那么，专利代理人或申请人该如何最大限度地降低上述风险呢？

三、讨论及建议

针对上面所述的问题，为了尽量避免在侵权判定时法官将上述权利要求解释为封闭式权利要求，笔者建议，在答复涉及这样的问题的审查意见时，就将修改后的权利要求明确陈述为上述理解2而排除理解1。

具体地，申请人可考虑进行如下或类似的陈述。“修改后的权利要求是开放式的权利要求，因此，在修改后的权利要求的组合物中，除了权利要求中所明确记载的组分（即A、B和C）之外，并不排除含有其他组分（例如，根据实际需要加入的添加剂）。因此，本领域技术人员可以理解，“各组分含量之和为100%”中的“各组分”还包括上述其他组分（例如，根据实际需要加入的添加剂）”。如上所述，对于修改后的权利要求存在如上两种理解，申请人进行的上述陈述是对于权利要求的澄清性解释。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2016〕1号）第6条的规定：“人民法院可以运用与涉案专利存在分案申请关系的其他专利及其专利审查档案、生效的专利授权确权裁判文书解释涉案专利的权利要求。专利审查档案，包括专利审查、复审、无效程序中专利申请人或者专利权人提交的书面材料，国务院专利行政部门及其专利复审委员会制作的审查意见通知书、会晤记录、口头审理记录、生效的专利复审请求审查决定书和专利权无效宣告请求审查决定书等。”

另外，参考（2014）京知行初字第1号判决书遵循的权利要求的解释方法，相信法官很可能会结合申请人的上述意见陈述将该权利要求解释为开放式的权利要求。

最后，笔者认为，为了彻底杜绝上述问题，申请人还可以考虑在撰写专利申请文件时采用其他含量限定的方式，例如以各组分之间的比例来限定各组分的含量。