从一个具体案例看对包含“非技术特征”的创造性判断

陈丽娜

从一个具体案例看对包含“非技术特征”的创造性判断

陈丽娜*

本文以一件典型的涉及“非技术特征”认定的案例为切入点，对如何认定其创造性的问题提出了疑问，并对该案其他国家及地区的同族申请的审查过程进行了比较和分析，同时，阐述了我国的相关规定和审查标准，最后从其本身限定的方案出发，对如何较为合理地认定其中的特征并得出相应的创造性结论进行了探讨。

非技术特征 创造性 技术问题

一、引 言

随着互联网技术的蓬勃发展及“互联网+”形态的不断升级，计算机技术已经被广泛深入地应用到各个领域，例如社交、网上贸易、云端化服务等，在一些这类以应用为主的技术方案中，其改进点有时会部分涉及该应用领域中使用的一些规则，例如以何种方式管理人员的管理规则、以何种方式向用户推荐广告的内容推荐规则、以何种方式使用户终端与卖家终端之间完成交易的交易规则等，因此，“非技术特征”通常都会体现在这样的方案所呈现出的权利要求中。

对于这类权利要求，其整个方案的实施都是借助计算机主体来实现的，该权利要求通常具有技术特征，从而该方案并不属于《专利法》第25条第1款第（2）项中规定的智力活动的规则与方法；同时，当这样的方案采用了技术手段、能够解决技术问题、并获得了技术效果时，其已经构成了技术方案，也不应当被《专利法》第2条第2款排除在专利保护的客体之外。

因此，对于上述技术方案，需要审查其新颖性、创造性和实用性，而由于这类技术方案中通常包含有“非技术特征”，这就为创造性的审查增加了一定的难度。那么，对于这类包含“非技术特征”的技术方案，如何更合理地进行创造性判断呢？下面以一件典型的涉及“非技术特征”认定的案例为切入点，对如何较为合理地认定其中的特征并得出相应的创造性结论进行了探讨。

二、案例及问题的引出

（一）具体案例及实施方式

2010年12月8日，微软公司提交了一件发明名称为“共享在线空间中的参与者的基于关系的表示”的PCT专利申请，并于2012年7月12日申请进入中国国家阶段（申请号为201080061258.2）。

根据专利申请文件说明书中关于背景技术的记载，在虚拟环境中，用户之间彼此协作或互相关注（例如在微博、博客、在线会议、演示以及实况论坛讨论等）从而共享在线环境，在这种具有多个用户的共享在线空间中，每个用户都具有他/她关注并与之交互的多个其他用户（称之为朋友），而现有的系统中，为用户显示他/她的朋友时，仅仅以相同的方式来显示各成员（例如，在显示区域中具有相同的突出性），同时，也仅仅能提供一些初步分类，如按更新时间或按字母表顺序排列显示，但是，这样的方式会使得用户无法区分哪些朋友与自己更亲密，哪些较为疏远。

该申请为了使用户能够较为直观地区分出多个朋友的亲密度，提出了一种向用户呈现用户界面的方法和系统，其能够允许与用户具有较密切在线关系的那些成员参与者的个性化头像显示得比具有较疏远在线关系的那些成员更突出，并维护这样的视觉差异。

该申请的一个典型的为用户提供具有视觉差异的用户界面的实施方式如下：①确定当前用户与每个成员之间的关系值；②将确定好的关系值与成员的视觉相关联，例如，将关系值与用户的照片或头像图片进行关联；③在当前的用户空间显示中，将成员视觉进行缩放，以适合可用的屏幕空间，例如，将关系值较高的成员的头像图片放大显示，将关系值较低的成员头像图片缩小显示。

其中，上述第①步中，通过如下步骤确定成员关系值：

（1）基于当前用户与某个成员的共存来确定二者之间的关系值。

首先，基于他们共存的频率来确定频率因子，例如，用户每10次登录到共享在线空间，该成员可能同一时间有4次登录，则相应的频率因子为4÷10=0.4。

其次，基于他们共存的时刻相对于当前时刻来确定新近性因子，该因子被用来标识用户与该成员的共存是更新还是更老，新近性因子1被用于当前共存，并且自1开始下降的滑尺可基于该时间和/或日期后退到预设时间和/或日期（例如1个月）来被应用于先前的共存。

最后，将频率因子和新近性因子组合以确定交互值，例如在用户最后10次出席共享在线空间中，用户和成员具有4次共存；同时，新近性因子利用从1到0的滑尺，该滑尺相对距当前时间的一个月来划分成具有30个单位的刻度。第一共存是当前共存，从而得到对应于该共存的新近性因子为1（也即最近），基于发生在之前的各天的其他共存，第二、第三以及第四共存分别具有新近性因子0.93、0.63及0.33。基于上述运算，将频率因子和新近性因子进行组合（将各次共存对应的新近性因子相加，之后除以用户出席的总数，则得到组合值：（（1.0+0.93+0.63+0.33）÷10=0.289），并将该组合值0.289作为当前用户与该成员的交互值。

（2）基于用户和成员之间的社交网络的关系的数量来确定该用户和成员关系的社交网络值。例如，用户和成员具有4个社交网络关系（如微博互相关注等），并且用户订阅了3个该成员的馈源（如用户订阅该成员的微博更新等），则二者之间的社交网络值为4+3=7。

（3）将上述确定的交互值和社交网络值进行相乘运算，得到用户与该成员的关系值，即上述用户与该成员的关系值为7×0.289=2.023。

上述实施例所对应的权利要求1具体内容如下：

1.一种用于向共享在线空间的用户呈现该共享在线空间的各成员的方法，包括：

确定所述用户和所述共享在线空间的成员之间的关系值，包括：

基于所述用户和成员在所述共享在线空间中的共存来确定用户和成员关系的交互值；

基于所述用户和成员之间的社交网络关系的数量来确定所述用户和成员关系的社交网络值；以及

将所述用户和成员的交互值和社交网络值相组合；

将所述关系值关联到所述成员的在所述共享在线空间中使用的指定视觉表示；以及

在所述用户的共享在线空间的显示中，基于所述关系值来将各成员的相应两个或更多个视觉表示进行缩放，以适合可用屏幕空间，从而使得具有较高关系值的成员具有较大视觉表示。

（二）问题的引出

在上述权利要求1中，与如何计算用户和共享在线空间的成员之间的关系值的步骤相关的特征，属于申请人根据具体的应用领域与共享在线空间的用户之间的行为特征等因素确定的计算规则，那么，这样的特征是否属于“非技术特征”？其在整个权利要求中应当如何考虑？该权利要求的创造性应当如何判断呢？

关于“非技术特征”的认定及其对创造性判断的影响，其他国家和地区也有各自相关的规定，因此，以下对该申请的一些其他国家和地区的典型的同族专利审查情况进行简单的比较和分析，并对我国目前的相关规定和审查标准进行阐述，最后，综合这些分析比较并结合我国的规定和标准，探讨如何更合理地对该申请中的“非技术特征”进行认定从而给出相应的创造性结论。

三、同族申请审查过程比较及分析

（一）欧 洲

欧洲专利局发出的第一次审查意见通知书中，指出上述权利要求1不具备创造性，具体理由如下：

该申请涉及显示共享在线空间成员的视觉表示，该视觉表示依赖于社会因素诸如关系值或社会网络值，该显示被实现在网络的计算机上。

对于一个同时包括技术特征和非技术特征的权利要求，需要审查其中的技术特征，以此来确定这些特征与创造性相关。非技术特征必须满足以下两个条件时，这样的非技术特征才可以被考虑为未对权利要求的技术特征作出贡献的特征：（1）与其余特征独立，并且定义了不能授予专利权的主题；（2）无法与其余组特征结合，该结合使得新结合的特征与其余组特征自身考虑相比较，能够具有不同的技术特性。

在该申请中，改变依赖于社会因素的显示被考虑为落入了专利性之外的范围，因为这些社会因素是基于纯粹的智力活动，其中这些智力活动定义了一种社会关系；另一方面，该申请中的技术和非技术特征并不能一起提供一个结合的附加的技术效果，这是因为，一个基于社会因素的显示并不能在技术意义上改变网络的计算机，而只能仅仅利用该网络的计算机实现非技术过程的自动化。因此，该申请的非技术特征满足上述两个条件，从而这些非技术特征不能产生技术贡献，因此也就不对创造性产生贡献。

基于上述分析来考虑权利要求1的创造性：最接近的现有技术是已知的网络计算机，权利要求1与其区别在于基于社会因素缩放共享在线空间成员的可视化表示的非技术方法；因此，权利要求1要解决的问题就是在网络计算机上的非技术方法的自动化实现。由于所有非技术方法的具体实现被视为问题形成的一部分，本领域技术人员面对关于缩放在线共享空间成员的可视化表示的非技术方法的所述步骤的工作指导（work instruction）时，将在日常工作的过程中实现该方法，从而获得权利要求1的方案，因此其不具备创造性。

在上述审查意见通知书发出后，申请人对权利要求1进行了修改。之后，欧洲专利局在“第二次审查意见通知书”中继续指出基于关系值来缩放不是技术方案，基于关系值来适应性的调整屏幕上的成员的呈现方式只是改善了社会交互，没有解决技术问题，同时，可视化处理属于公知常识，也没有取得预料不到的技术效果，因此权利要求1仍然不具备创造性。“二通”后该申请视撤。

（二）美 国

针对上述权利要求1，美国专利商标局指出其不属于发明的4种法定类别中的一种：

尽管权利要求1叙述了一系列要执行的行为或者步骤，但是法定“过程”必须与特定机器绑定，或者转换主题为不同的状态或者事物。该申请不能满足法定过程的条件。确定关系值以及将关系值与可视化显示关联并且在显示器中缩放显示可以完全以智力、口头方式执行，或者不使用机器也不进行转换，例如该方法可以以智力方式执行，或者不使用机器而在人的脑中或者在没有机器的空间中缩放。

同时，审查员在“一通”还引用了对比文件1评述了权利要求1的创造性，其中，创造性的判断方式与一般的权利要求相同。之后，申请人进行了多次修改，审查员仍然认为权利要求不属于保护客体，且同时不具备创造性，目前还在继续审查中。

（三）对欧美观点的分析

从欧洲和美国的上述审查过程可以看出，其对“非技术特征”的认定以及“非技术特征”对创造性判断的影响稍有差别，以下对造成这种差别的原因作进一步的分析。

1.欧 洲

针对包含技术特征和非技术特征的权利要求，欧洲专利审查指南指出该类型权利要求往往出现在借助计算机实现的发明的情形。对于这种混合类型的发明进行创造性评价时，所有对发明的技术特性有贡献的特征都要考虑，包括孤立看时属于非技术性的，但在发明的背景下服务于技术目的并产生技术效果因而对发明的技术性有贡献的特征。但对发明的技术性没有贡献的特征不能支持创造性。这种情形例如出现在仅对解决被专利法排除的领域中的非技术问题的解决方案有贡献的特征。

对该类权利要求的创造性评判仍采用通常的“问题—解决”法，但具有一定的特殊性。

在“确定最接近的现有技术”时，审查员首先需要识别权利要求的技术方面与非技术方面，并主要基于技术方面确定最接近的现有技术。

在基于区别特征确定申请客观解决的技术问题时，鉴于区别特征中可能存在非技术方面，因此存在以下特殊性：如果权利要求所请求方案与对比文件的区别仅在于非技术方面，并且该区别的非技术方面自身以及其与技术方面的结合都没有对所保护主题的“技术性”带来影响，则权利要求因区别特征在技术上没有贡献因而不具备《欧洲专利公约》第56条所规定的创造性。如果区别特征中既包含技术方面又包含非技术的方面，则那些对所保护主题的“技术性”没有带来影响的非技术方面的区别在创造性评判时不予考虑，仅基于技术方面的区别评判权利要求的显而易见性。

如果确认权利要求中的技术方面的内容非常公知，任何人都容易获得其证据，审查员可以不基于文件证据给出不具备创造性的审查意见通知书。

2.美 国

对于包含诸如算法、商业方法等可能被视为非技术特征的权利要求，美国没有对创造性判断方法进行特殊规定。在多数情况下，涉及诸如商业方法等非技术内容的申请是作为与计算机相关的发明专利申请来对待的。而在创造性审查上，美国采用的是与一般申请同样的审查规则。例如，对于包含商业规则的申请，认为商业规则本身或者技术特征二者之一非显而易见，则方案整体就是非显而易见的。在商业方法相关特征的评述上，美国通常通过引用对比文件披露的内容或者进行逻辑推理说理的方式进行处理。

（四）我国的相关规定和审查标准

关于包含非技术特征时的创造性判断，《专利审查指南》（2010版）没有特殊规定。但是，《专利法》中规定，申请人要求保护的发明必须构成“技术方案”，同时，《专利审查指南》（2010版）还规定了判断创造性时，应当采用“三步法”。基于此，对涉及商业方法以及包含其他类型非技术特征的发明专利申请的创造性审查，应当仍然基于“三步法”，但在“三步法”的运用中具有一定的特殊性，这主要体现在创造性判断的第二步：找出权利要求和最接近的现有技术的区别特征后，在确定实际解决的技术问题时需要进行技术性的判断。

该第二步可以细化为：

第一，将权利要求的技术方案和最接近的现有技术进行全面对比，确定区别特征。

第二，基于区别特征，确定权利要求的技术方案实际解决的问题。

第三，判断实际解决的问题是否属于技术问题。如果实际解决的问题是非技术问题，则该方案没有对现有技术作出技术贡献，因此可以直接得出权利要求的技术方案不具备创造性的结论。如果判断实际解决的问题属于技术问题，或者说实际解决的问题中包含技术问题，则按照创造性审查的一般标准，判断现有技术中是否存在技术启示，基于此判断该方案是否显而易见，进而判断其是否具备创造性。

可见，我国在这方面的规定和审查标准与欧洲类似，判断的关键点都在于“三步法”中确定待判断的方案基于区别特征所客观解决的问题上，而且从这样的判断方式来看，其判断的依据较为客观，得到的创造性结论也相应地较为客观。

四、对上述案例的创造性的判断

综合上述比较和分析，以及我国对于包含“非技术特征”的创造性判断的相关规定和审查标准，我们再次回到前面第二部分中引出的案例。

在该申请中，首先，权利要求1中包括技术特征，例如，将关系值与视觉表示关联，对视觉表示进行缩放等，同时，由于整体方案解决了技术问题，采用了技术手段，并且获得了技术效果，因此，不应当以其不符合《专利法》第2条第2款的规定予以排除。

以下采用“三步法”对权利要求1的创造性进行判断。针对权利要求1的方案，经过检索，确定了一篇最接近的现有技术（CN101510856A，公开日为2009年8月19日，下称“对比文件1”）。通过特征对比，确定了上述权利要求1相对于对比文件1的区别特征为：

（下称“特征a”）“确定用户与成员之间的关系值包括：基于所述用户和成员在所述共享在线空间中的共存来确定用户和成员关系的交互值；基于所述用户和成员之间的社交网络关系的数量来确定所述用户和成员关系的社交网络值；以及将所述用户和成员的交互值和社交网络值相组合”；及

（下称“特征b”）“在所述用户的共享在线空间的显示中，基于所述关系值来将各成员的相应两个或更多个视觉表示进行缩放，以适合可用屏幕空间，从而使得具有较高关系值的成员具有较大视觉表示”。

从整个方案来看，上述特征a与特征b不能被割裂成两个独立的区别特征，这是因为它们之间是相互关联的，特征b中的缩放操作的依据就是特征a中计算出的用户与成员之间的关系值，特征a中计算关系值的目的就是为了确定在特征b中如何对用户成员进行缩放，二者共同起作用解决了同一个技术问题，因此，不论是操作时序上，还是逻辑上，特征a和特征b都是紧密联系在一起的，因此，其作为整体构成了权利要求1相对于对比文件1的区别特征，也应当针对这两个特征构成的整体方案考虑其特性。上述区别特征中，虽然特征a是用于确定用户与共享在线空间成员之间的关系值，但是该确定过程并不涉及人为的主观因素，无论是交互值还是社交网络值，反映的都是用户及其他在线空间成员在网络中的相互关系，是技术数据，需要借助数据的获取、行为分析等技术手段来得到，因此，不能将特征a简单地看作是非技术内容。特征b正是基于特征a所获取的关系值的高低，来对视觉表示的图像进行缩放处理。因此，特征a和特征b使其方案能够解决共享在线空间中不同成员之间的视觉表示图像的缩放问题，这显然属于技术问题。因此，就权利要求1的方案整体而言，权利要求1满足客体要求，采用了符合客观规律的技术手段。

接下来按照创造性审查的一般标准来判断权利要求1的创造性。对于上述区别特征，首先，在对比文件1中，其采用了使用权重的方式来确定用户与成员的关系密切度，但是并未涉及如何计算权重的内容，而该权重被用来计算用户和成员之间的特征评分，从而确定该成员对用户的影响力数值。因此，对于对比文件1的方案来说，其只需要通过常规的方式确定权重即可，例如，关系类型为好友时权重为10分，关系类型为陌生人时权重为1分等，同时，对比文件1要解决的技术问题是，如何针对特定的目标进行更为精确的关系圈的提取，因此，其只需要将用户的关系圈提取出来，然后按照不同成员对用户的影响力来进行筛选显示就可以，即对比文件1也不涉及向共享在线空间的用户显示其与不同成员之间的亲密度。由此可见，本领域技术人员没有动机要对对比文件1进行改进，将其改进为通过用户和成员的交互值以及社交网络值来确定他们之间的关系值，从而确定他们之间的关系密切度。本领域技术人员在面对对比文件1的方案时，只会想到将利用关系链来显示成员的方式应用于共享空间的成员显示中，不会想到要采用交互值和社交网络值来选择要突出显示的成员，也不会想到要基于用户和成员在共享在线空间中的共存来显示在线成员形象；同时，利用交互值以及社交网络值来计算用户和成员之间的关系值，也不是本领域的公知常识或者常用的技术手段；另外，通过采用交互值和社交网络值来确定关系密切度，从而对各个成员区别显示，能够得到有益的技术效果：使用户更直观地得知共享在线空间中的其他成员与自己的关系。因此，本领域技术人员在对比文件1和本领域公知常识的基础上需要付出创造性劳动才能获得权利要求1的技术方案。权利要求1要求保护的技术方案相对于对比文件1和本领域的公知常识的结合具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

五、结 语

在对一个包含“非技术特征”的技术方案的创造性进行判断时，不能仅仅因为其中的某些特征看似属于“非技术特征”，就否定该方案的创造性，而是应当对方案整体进行考虑，对于互相之间有紧密关联（例如有因果关系或者有明显的配合关系等）的特征，不应当将其生硬的割裂开来，而仅对其中的一部分特征进行单独判断，以避免可能会得出错误的审查结论。

国家知识产权局专利局电学发明审查部。