仲裁机构和行政机关作为外国法查明责任主体的合理性问题研究——评《涉外民事关系适用法》第10条

钟易扬广州大学法学院，广东　　广州　510006

仲裁机构和行政机关作为外国法查明责任主体的合理性问题研究
——评《涉外民事关系适用法》第10条

钟易扬
广州大学法学院，广东广州510006

《涉外民事关系适用法》的出台，标志着我国国际私法步入了一个新的台阶，但其中难免存在值得商榷的地方。本文通过剖析第十条，根据相关法学理论和行政机关性质，提出应保留仲裁机构、删除行政机关作为责任主体以及相关建议。

二分法;责任主体;仲裁机构;行政机关

《涉外民事关系法律适用法》第10条规定，“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律”，除了沿袭2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条区分当事人和法官“二分法”的查明责任之外，也把仲裁机构和行政机关并列纳入到与法院同等地位的外国法查明责任主体，这在全世界各国国际私法规定中实属罕见，笔者认为，这种规定的合理性是值得商榷的。

一、仲裁机构作为外国法查明责任主体合理性问题

虽然笔者查阅了世界主流国家法律现状，似乎没有把仲裁机构作为责任主体的，也无查明外国法错误后果的规定，但是，笔者认为，这并不妨碍仲裁机构成为责任主体的合理性，只是如今的法律法规不够完善而已。从仲裁机构的性质上看，它与法院同属审判机构，只是前者协议产生、后者国家指定而;从法律体系上看，我国一般商事仲裁规定，如当事人对仲裁决定不服，可以向法院申请撤销或不予执行，相对于涉外仲裁也该如此，只需要把查明外国法错误纳入撤销或不予执行的范围，就可以完善解决这个问题

因此，笔者认为，在即将出台的司法解释二中，有必要对涉外仲裁申请撤销、不予执行的范围作出详细规定，如此而来，从法理、法律体系上就能完美解释清楚。

二、行政机关作为外国法查明责任主体合理性问题

“我国行政机关依据人大所制定的法律而实施的特定的国家活动——行政管理，任何国家的管理都在于它的组织活动”，而我国司法机关则负责通过实际案件，解释我国法律。简而言之，行政机关在于“管理”，司法机关在于“解释”。根据上述对我国《涉外民事关系法律适用法》第10条分析，二分法的查明责任是在当事人没有选择的情况下，外国法理应被认定为“法律”。行政机关，作为国家管理活动的最重要的执行机构，把“法律的查明”赋予给它，笔者认为，存在行政干涉司法的嫌疑，违背国家对行政权限制、保护私权利的基本原则。

再者，假设行政机关“合理”地成为责任主体，其是否有能力履行这个责任这也是一个问题。依据《涉外民事关系法律适用法》的规定，“行政机关在下列情形下，可能需要适用外国法:婚姻登记机关对涉外婚姻结婚条件的审查(第21 条)、婚姻登记机关对协议离婚的审查(第26条)、涉外收养机关对收养条件的审查(第28条)。”排除协议离婚中双方当事人有可能合意选择外国法的适用外，在其他情况下，行政机关理应需要一个权威机构来确定外国法的真实性;来判定当事人和行政机关所认为的外国法内容不一样时，应该以哪方为标准;进一步来说，如果以行政机关为标准，当事人可否上诉或者如行政法上规定的复议，这些从法理和法律体系上谈都是巨大的纰漏。

总而言之，行政机关作为责任主体，由于其管理身份和法律上的不完善，往往很难以裁判者身份保障实体和程序的正义，至少，这样规定需要一套健全的制度和相配套的人力物力支持，其结果由于违反法理往往适得其反。因此，在目前情况下，把行政机关的查明责任统一划归给法院是相当合理的。

三、小结

综上，通过详细剖析我国《涉外民事关系法律适用法》第10条的规定，在明晰我国是“当事人”和“法院、仲裁机构、行政机关”“二元论”的查明责任前提下，结合仲裁机构和行政机关的性质和法理的基础理论、运用法律体系分析得出应该把仲裁机构查明外国法错误纳入涉外仲裁申请撤销、不予执行的范围;在当事人不选择的情形下，责任主体缩小为“人民法院和仲裁机构”，给《涉外民事关系法律适用法》的修正案、司法解释二的出台奠定良好的基础。

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2095－4379－(2016)04－0266－01

钟易扬(1991－)，男，汉族，广东吴川人，广州大学法学院，民商法专业硕士研究生在读，研究方向:合同法、侵权法、损害赔偿法等。