探析持有型犯罪的证明责任问题——以主观罪过证明为视角

姜英博中央司法警官学院研究生教育部，河北　　保定　071000

探析持有型犯罪的证明责任问题
——以主观罪过证明为视角

姜英博
中央司法警官学院研究生教育部，河北保定071000

关于持有型犯罪的证明责任问题，一直以来便是刑法学界值得讨论的话题。本文以主观罪过证明为视角，通过一个具体案例阐述学术界“无罪过责任”、“有罪过责任”、“罪过推定责任”这三种较为鲜明的观点，进而提出笔者支持将持有型犯罪中的客观证明责任给予辩方其合理性所在。

持有;证明责任;主观罪过

一、持有型犯罪的证明责任

根据刑法学界的通说观点，持有是指对某些法律所禁止的物品之间存在支配关系的状态。持有型犯罪是指行为人实施了我国现行刑法所禁止的与特定物品之间存在支配关系的行为。我国刑法对持有型犯罪有着明文规定。“刑法规定持有型犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，进而禁止人们利用特定物品侵害法益，而不是命令人们上缴特定物品。”这也解释了我国刑法之所以设置持有型犯罪目的在于减少人们持有特定物品对于法益造成侵害的隐患，起到一种防微杜渐的效果。

证明责任，又称举证责任，这个词最早来源于德国民事诉讼法，后经日本传入中国。因为持有型犯罪属于公诉案件，公民个人是无法提起诉讼的。如果你的邻居非法持有毒品，枪支，弹药…你能做的是将这种情况反映给公安机关，这不叫起诉，叫举报。通俗一点讲，证明责任就是一种风险。在刑事诉讼中，控方所提供的证据不足以证明被告人是有罪的，那么就应当承担不利的诉讼结果，即被告人无罪。客观来看待，客观上，王某的行为的确满足刑法所明文禁止的，但其主观罪过方面不容忽视，应从无罪推定及被告人不能自证其罪角度，对于没有证据证明主观上无罪过的不利后果不能归于王某。同时，王某可以针对公诉机关所查明的客观事实进行抗辩。既然公诉机关需要将被告在主观上是否符合犯罪构成要件，那么，公诉机关需要进行充分地举证使法官对于王某的行为做出公正的判决。这种观点叫“有罪过责任”。

最后，根据刑法学界另外一种观点，王某需要对其主观上是否符合犯罪构成要件提供证据加以证明，其理论根据在于，一旦将证明责任归于公诉机关，则很有可能使王某免于法律的制裁，在司法实践中，法官具有一定的自由裁量权，这也就决定了其在审判活动中并不能只听一家之言，这样也不利于其充分了解案情，难以做出行之有效的判决，王某对于其所持有的特定物品或财产难以通过较为充分的证据去证明其来源或去向的合法性，证明其在主观上并无过错，那么他将为其所实施的行为付出代价，即被判有罪。这种观点可称为“罪过推定责任。”

二、关于“持有型犯罪的证明责任”的学术观点

三、“持有型犯罪的证明责任”之我见

当前，对于持有型犯罪的证明责任如何分配问题上，一直是学术界在关于持有型犯罪问题方面引起广泛讨论的热点。谈到如何以主观罪过为视角去探讨持有型犯罪中的证明责任，不妨先看这样一个案例:

根据所在辖区居民举报，警方了解到李某将于某日携带两支AK－47步枪及数十发子弹与另一辖区居民王某在本辖区一场所进行交易，由于设计了较为周密的抓捕方案，警方将正在交易的二人当场抓获，李某的行为触犯非法出售买卖枪支、弹药罪和非法持有枪支、弹药罪并无异议，而争议在于王某，王某辩解其之前对于所购买的货物是枪支、弹药并不知情。据警方调查后得知，李某是经人介绍与王某联系，之前并无交集。对于是否可以将王某的行为定性为犯罪根据不同的学术观点会得到截然不同的结果。

首先，由于王某确实实施了非法持有枪支、弹药罪所明令禁止的行为，那么足以将王某的行为定性为犯罪，而不论王某在主观上是否知道所交易的物品为枪支、弹药。这种观点叫做“无罪过责任”，即将之前查明的行为作为重要的定罪依据，而将主观要件排除于犯罪构成之外。笔者认为，显而易见，排除了主观要件这一重要因素，显然有可能扩大刑法的刑事打击面，有违于持有犯的刑事立法本意。

其次，学术界存在这样一种观点，应将王某的行为分主

据笔者所查阅的相关资料及现行法律规定，在刑事诉讼活动中，有关被告人有罪的证据公、检、法机关依据法律赋予的职权进行搜集整理。因此，有学者说持有型犯罪中被告人对其主观上存在罪过承担证明责任，严格意义上有违于刑诉法的规定。而且，在刑事诉讼中，控方承担单方的、完全的证明责任理念是由无罪推定这一原则所倡导的。笔者认为，“诉讼法上的误解来源于实体法上的把握不确。”任何法律都具有滞后性，刑事活动中也应积极响应当前刑事政策的倡导，那么被告人承担客观证明责任是说的通的，并不违背刑诉法原则。

综合上诉观点，笔者认为，持有型犯罪中的客观证明责任给予辩方，通俗一点说，就是一种解释权，即赋予被告人对于其被控方所发现的持有行为，针对主观罪过方面，是否“明知”或“不法”的解释。如果解释不清，即承担相应后果。这并不违背刑法保障人权，试想一下，如果持有型犯罪中，将证明责任一如既往的给予检方，个人恐怕是难以对抗公权力的。假如，有人想要栽赃陷害你，你连解释的机会都没有，只是被动的在等检方收集证据，也确实有点恐怖。

［1］张明楷．刑法学(第四版)［M］．北京:法律出版社，2011．

［2］储槐植．刑事一体化［M］．北京:法律出版社，2004．

D924．1

A

2095－4379－(2016)04－0229－01

姜英博(1991－)，男，汉族，吉林敦化人，中央司法警官学院研究生教育部，法律硕士(法学)研究生在读。