浅析国际投资仲裁机制的透明度问题

2016-02-06丁美玲安徽大学法学院安徽合肥230601

法制博览 2016年4期

丁美玲安徽大学法学院，安徽　　合肥　230601

浅析国际投资仲裁机制的透明度问题

丁美玲
安徽大学法学院，安徽合肥230601

在国际投资领域，仲裁因其解决争端的高效性、保密性等特点，而逐渐成为东道国政府与外国投资者较为青睐的争端解决机制之一。然而，在优点背后，国际投资仲裁机制也日益暴露出其诸多弊端，其中较为突出的一点便是投资仲裁程序缺乏透明度，导致投资仲裁裁决出现正当性危机，因此增加透明度是当前国际投资仲裁中需要解决的问题之一。本文通过对增加透明度的利弊分析，得出要理性对待增加透明度，并需在二者之间寻求平衡点。

国际投资仲裁;透明度;平衡

国际投资仲裁，是指以仲裁的方式来解决国际投资争议。国际投资争议具体包括三方面内容:一是不同国家的投资者之间因直接投资活动而产生的争议;二是不同国家之间因私人海外投资活动而产生的争议;三是外国投资者与东道国政府间因直接投资活动而产生的争议。本文所述透明度问题则是建立在第三种情形下。

一、国际投资仲裁机制缺乏透明度

(一)透明度的内涵

透明度一词与公众参与意思相近，但实际上这两个词既有联系也有区别。联系在于，公众参与是实现透明度的方式之一。而两者最大区别在于，公众参与通常被视为一种个人权利，它强调对公民权利的保护，以期用公民权利实现对权力的监督，从而防止权力滥用;而关于透明度，有学者从国际商事仲裁的角度认为，透明度是为利害关系人及时提供一个监督仲裁决策过程的法律规则，透明度的主要目的是促进对仲裁员的监督。［1］在国际社会上，透明度的认可度也远高于公众参与。

(二)缺乏透明度的后果

缺乏透明度易引发国际投资仲裁机制的正当性危机。具体而言，可从两方面看出:一是偏袒投资者;二是忽视公共利益。

1．偏袒投资者

目前，在东道国政府与外国投资者间产生争端时，将该争端提交仲裁的发起人往往都是外国投资者。而仲裁员为了以后可以吸引更多投资者将仲裁作为解决争端的首选机制，在裁决时，往往会更加偏向于作出有利于投资者的裁决。相反，由于目前仲裁上诉机制的不健全，东道国败诉对仲裁员的利益并无较大影响。

2．忽视公共利益

与私人主体间发生的商事仲裁不同，东道国与投资者间的仲裁往往与东道国的公共利益联系密切。而在仲裁过程中，争端双方可能出于经济成本或时间的考虑，放弃公共利益而选择一定程度上的妥协，在此情形下，如一味遵循仲裁制度的保密性，忽视其透明度，则很难得到公众对仲裁裁决的信任，从而引发国际投资仲裁机制的正当性危机。

二、国际投资仲裁机制增强透明度的利弊分析

(一)利

1．有利于提高仲裁裁决的质量。一方面，仲裁员可能因缺乏某些专业领域的知识导致对案件事实认识不足，难以做出最合理的仲裁裁决;另一方面，一些涉及公共利益的案件较为复杂，涉及面广泛且影响力较大，如有关环境保护问题，仅靠东道国政府和投资者双方难以提供足够的证据。在投资仲裁领域引入法庭之友意见，让专业人士参与其中，发挥各自在其领域的特长，可以大大提高仲裁裁决的质量。

2．有助于提高公众信任度。仲裁因其高度保密性的特点长期将非争端方拒之门外，严重缺乏透明度已使投资仲裁裁决遭遇正当性危机。此时，在投资仲裁时引入非争端第三方加入，一定程度上能起到对仲裁程序的监督作用，从而提供公众对仲裁裁决的信任度，缓解投资仲裁裁决的正当性危机。

3．有助于完善国际投资仲裁机制。通过增强投资仲裁的透明度，更多公众参与到仲裁之中，一方面，可以提高公众的参与意识，发挥公众对投资仲裁机制的监督作用，尤其是吸引更多媒体广泛关注，多角度多方位的呈现出投资仲裁中存在的问题，一定程度上有助于投资仲裁机制的完善。

(二)弊

1．损害了仲裁的保密性。目前，国际投资领域的争端日益增多，而愿意选择仲裁作为争端解决方式的争端当事人也越来越多，原因之一便是看中仲裁的高度保密性。然而，增强投资仲裁的透明度是与仲裁的保密性背道而驰的，透明度增强即意味着保密性在一定程度上的丧失。而当仲裁的保密性丧失到某一个临界点时，仲裁方式在投资争端领域便不会再如此受争端方待见，争端双方很可能会因担心透明度的增加而使商业秘密泄露或声誉受损而放弃选择仲裁，因此，透明度应在一个理性的程度之内，要保证在不忽视仲裁的保密性的前提下，在一定程度上增强其透明度。

2．法庭之友意见有局限性。在投资仲裁之中引入法庭之友意见是增强透明度的一个较为合理的方式，可以充分利用专家优势解决投资仲裁中的专业问题。但是，法庭之友意见作为非争端第三方，其加入投资仲裁无疑会造成仲裁程序的拖延以及仲裁成本的提高。另外，在国际社会上，法庭之友意见并未得到普遍认可，目前，也只有少数国家在其国内法律制度中承认法庭之友意见。在此背景下，如果国际投资仲裁中，仲裁庭强行要求争端双方接受法庭之友意见，结果可能会如一些学者所言，认为这是:“普通法系超

越大陆法系的胜利，发达国家超越发展中国家的胜利”。［2］

三、国际投资仲裁机制透明度改革

联合国国际贸易法委员会于2013年7月11日通过了《透明度规则》，并已于2014年4月1日起生效。通过对《透明度规则》具体内容的研究，笔者认为国际投资仲裁机制透明度改革主要可以从以下几方面着手:

(一)找准保密性与透明度之间的平衡点

东道国政府和外国投资者之间的争端往往与重大公共利益联系紧密，在此类争端中，奉行绝对保密性原则作出的裁决难以得到受影响的公众的信任;同样，投资仲裁程序中的透明度过度，将会造成仲裁程序混乱，仲裁过程变得冗长拖沓，显然这是与争端双方合意选择经济高效的仲裁方式解决争端的初衷背道而驰的。如前文所述，增强投资仲裁的透明度是一把双刃剑，要用理性的态度对待增加透明度这一问题，在不丧失仲裁保密性特点的前提下，一定程度上增强其透明度，要在两者之间寻找一个平衡点，对其进行正确定位。正如有学者所言:“在仲裁信息的保密与公开两者之间来选择，无疑保密应该是常态，公开应该是例外。”［3］保密性作为仲裁最为核心的特点，其与透明度二者之间，只可能前者是原则，后者是例外。

(二)制定透明度相关规范

目前，国际上较为认可的增强透明度的措施就是引入非争端第三方参与仲裁，或者说是引入法庭之友意见。而引入法庭之友意见有一整套环节贯穿始终，任一环节的疏忽可能造成仲裁成本提高、仲裁效率低下、仲裁裁决信任度低，更会给争端双方带来极大利益损失。因此，制定一套完善的相关规范，保证法庭之友意见能够高质高效的提交到仲裁庭，这是对增强透明度大有益处的措施。

具体而言，引入法庭之友意见需要明确法庭之友意见的接受条件:第一，引入法庭之友意见的前提是争端涉及公共利益，因此在决定是否向仲裁庭提交意见之前需要对案件进行公共利益审查，通过审查排除掉对案件无实质关联的意见，减轻仲裁程序负担，提高仲裁效率;第二，明确法庭之友意见书的相关要求，例如意见书的篇幅要限制在一定范围内，意见书的内容要与争议事实密切相关，且是争端双方通过一般途径无法提供的重要内容等，通过对法庭之友意见书形式和内容等方面的具体规定，在提高投资仲裁裁决的效率的同时也可以保证裁决的公正性。