国际法管辖原则与国内法管辖原则之对比分析

张梦怡华东政法大学，上海　200042

国际法管辖原则与国内法管辖原则之对比分析

张梦怡
华东政法大学，上海200042

除属地管辖原则外，国际法上的其他管辖原则与中国刑法所规定的管辖原则都存在一定的相异之处。我国刑法规定的保护性管辖原则在一定程度上采纳了消极国籍原则，而该原则在国际法上则是被纳入了属人管辖的范畴。此外，我国刑法规定的普遍性管辖与国籍法上的普遍管辖也不尽一致，前者涵盖了条约规定的犯罪，而该种类型的犯罪恰是被国际法排除在普遍管辖原则适用范围之外的。

管辖原则;消极国籍;保护管辖;普遍管辖

国际法上的管辖原则主要包括属地管辖原则、属人管辖原则、普遍性管辖原则和保护性管辖原则，此外，在反垄断的情形下还包括效果原则(effect doctrine)。在这几项原则中，属地管辖是域内管辖，其他几项原则都属于域外管辖的范畴。

一、属地管辖原则

属地管辖原则以领土为范围，指国家对其领土范围内的一切人、事、物享有完全的和排他的管辖权。属地管辖原则源于主权的最高性，由于国家领土内一切人和物都属于国家的属地最高权的支配，因而每个国家对他们都有管辖权①。

属地管辖原则包括主观属地管辖原则和客观属地管辖原则两个方面，前者强调行为发生的地点，并以行为发生地作为实行管辖权的依据;后者强调行为发生的后果，并以行为后果发生地作为实行管辖权的依据。显而易见，属地管辖原则适用于在一国领土范围之内发生的行为，但即使行为发生在一国领土范围之外，只要该行为后果及于一国领土，国家依然可对该行为行使管辖权。

领土不仅包括领陆、领水、领空，还包括“拟制领土”或“浮动领土”。国际社会通常将悬挂一国国旗的船舶、航空器等视为国家领土的延伸，因此一国可对在其船舶或航空器内的人和物或者发生的事件依照该国法律行使管辖。但要注意，所谓拟制领土仅仅是法律为了解决管辖权问题而产生的一种假设，因此飞机、船舶等仅在管辖意义上被拟制为领土，在其他任何情形下均不应被视作领土。此外，使领馆并不属于拟制领土，因此一国无权对发生于该国设在另一国境内之使领馆里的行为行使管辖权。尽管使领馆在他国境内享有高度的外交特权和豁免，但仍不应将其视作“派遣国领土的延伸”，因为归根到底使领馆仍是接受国的领土。

既然属地管辖原则以领土(包括拟制领土)为限，那么一国无权在其领土范围之外依属地原则行使管辖权。如国家虽然能够在大陆架或专属经济区行使某些特定的权利，但无权基于属地原则行使管辖权。因此，属地管辖是域内管辖，一国若想在域外行使管辖权，须依照其他合适的管辖原则、在尊重他国领土主权的基础上进行。

对比我国刑法之相关条文，不难发现，中国国内法上的属地管辖原则与国际法上的属地管辖原则本质上是一致的:我国刑法规定凡在中国境内犯罪以及在中国的船舶或者航空器内犯罪的，都适用中国刑法;并且无论犯罪行为或者犯罪结果何者发生在中国领土范围之内，都认为是在中国境内犯罪，中国享有管辖权②。可见，我国刑法兼采了主观属地管辖说和客观属地管辖说，并也在管辖权意义上承认船舶、航空器等拟制领土的存在。

二、属人管辖原则

属人管辖原则指无论居于一国境内或者境外，只要具有本国国籍，国家即有权对该主体实行管辖。属人管辖原则事实上可以分为主动国籍原则和被动国籍原则两类。主动国籍原则承认犯罪人国籍国对犯罪行为具有管辖权;而被动国籍原则(又称被动人格或消极人格原则)恰恰相反，认为被害者国籍国也有权进行管辖。在国际社会实践中，国家多采主动国籍原则，如我国刑法明确规定中国对在外国犯罪的中国人享有刑事管辖权③。

被动国籍原则主要针对有组织的国际犯罪，虽然就目前来看，该原则正在成为一种习惯法上的规则，但其仍并非是一项国际法上的一般法律原则。一方面，尽管英美法系国家在成文法中规定了若干适用被害者国籍国管辖的情形，但大多数国家均不承认被动国籍作为管辖原则的地位;另一方面，大陆法系国家虽承认被害者国籍国有管辖权，但这一承认并非基于被动国籍原则，而是源于保护性管辖原则。也就是说，大陆法系国家通常径将被动国籍原则等同于保护性管辖原则，然而这二者实际上是有所区别的:保护性管辖原则保护的是作为整体的国家，而被动国籍原则保护的则是个人。这一区别将在下文进行详述。

三、保护性管辖原则

保护性管辖原则指的是国家有权对外国人在外国所作的某种行为进行管辖。然而问题在于，根据国际法的原则精神以及主权最高性理论，一国只能要求永久或一时在其领土内的外国人遵守它的法律④。对在外国犯罪的外国人，他既不属于除犯罪地所在国以外的国家的属地最高权的支配，也不属于除犯罪人国籍国以外的国家的属人最高权的支配，因此，他国除非有足够充分的理由，否则无权行使管辖。保护性管辖原则仅是一项辅助性的管辖原则，不得对抗属地管辖和属人管辖。

国际法学会于1883年在慕尼黑会议上通过了十五条关于各国刑法冲突的条款，其中第八条就规定“如果外国人在一国的领土外所作违反该国刑法的行为含有对该国的社会存在的攻击或对该国安全的危害……该国有权予以惩罚”。哈佛国际法研究会在其所编的关于犯罪行为的管辖权公约草案中表达了类似的观点，认为一国对他国国民在外国所作之危害该国国家安全的犯罪行为有权行使管辖。⑤

综上，国际法上之所以承认保护性管辖原则的存在，主要是为维护一国的重大国家及社会利益，但为在维护本国利益和尊重他国主权之间实现平衡，国际社会同时对保护性管辖原则的适用范围作了较为严格的限制。亦即，只有当外国人在外国的行为侵犯了另一国的国家安全、政治独立等时，该受侵害国才有权突破属地最高权和属人最高权的限制，依保护性管辖原则对其进行管辖。这也是笔者上文所述保护性管辖原则与消极国籍原则的区别之所在。如果行为只是侵害了某一个体的合法权益，一国至多可能有权依照消极国籍原则行使管辖(一国并非对外国人在外国所作一切犯罪行为都可依消极国籍享有管辖权)，但无权依保护性管辖原则进行管辖。

我国刑法在一定程度上也是模糊并综合了保护性管辖原则和消极国籍原则二者:一方面，我国刑法规定外国人在外国对中华人民共和国国家犯罪的，在满足一定条件的前提下，我国享有管辖权，这是保护性管辖原则的体现;另一方面，我国刑法同时规定外国人在外国对中华人民共和国公民犯罪的，在满足一定条件的前提下，我国同样享有管辖权，这实际上体现的是消极国籍原则。此外，我国对在外国犯罪的外国人行使管辖的条件也进行了严格限制，不仅要求行为按照犯罪地的法律以及我国刑法都是应受处罚的，而且要求该行为根据我国刑法至少应被判处三年以上有期徒刑⑥。此外，即使符合上述两个条件，我国也并非一定会行使管辖，条文中使用的“可以适用”四字表明保护性管辖权的行使更多依赖于国家机关的裁量，而在这裁量的过程中，外交和政治因素可能会占据更多的考量权重。

四、普遍性管辖原则

普遍管辖原则同样是一项具有辅助性质的管辖原则，它指的是针对某些特定的国际罪行，各主权国家无一例外地都享有刑事管辖权，而无须考虑犯罪行为地和罪犯国籍国，且无须考虑犯罪行为是否已经侵害本国国家或公民的利益。

由于普遍性管辖原则的出发点是制止和惩戒对国际和平与安全以及全人类共同利益造成普遍危害的行为，所以该原则仅针对国际社会普遍认可的特定类型的犯罪，也就是习惯国际法所规定的特定类型的犯罪。根据《普林斯顿宣言(The Princeton Principles on Universal Jurisdiction)》，习惯法上的犯罪，即可依普遍管辖原则行使管辖权的国际犯罪包括海盗、贩奴、战争、反和平、反人类、种族屠杀以及酷刑⑦。

在这里还要注意区分习惯法上的犯罪(customary law based crime)和条约规定的犯罪(treaty based crime)。诚然，二者的区别并不在于是否有条约对该犯罪行为进行了规定，因为习惯法上的犯罪大多也已被纳入国际条约之中。二者的关键区别在于，一国对习惯法上的犯罪行使管辖权的依据是普遍性管辖原则;而对条约规定的犯罪行使管辖的依据则是条约。因为条约只对缔约国有约束力，对非缔约国则无约束力，因此对条约规定的犯罪——如恐怖主义、贩毒等——进行的管辖通常被称为准普遍性管辖。

此外，管辖，归根到底是一种许可性规则，是一种国际法上的权利，而不是一项必须承担和履行义务。尽管各国都对习惯法上的犯罪享有普遍管辖权，但各国并无一定要进行管辖的义务，除非该项习惯法上的犯罪被规定在某个国际条约中(但即使是在此情形下，实际也只有缔约国负有进行管辖的义务)。但针对条约规定的犯罪，由于其管辖依据是国际条约而不是普遍管辖原则，因此相关条约缔约国有义务进行管辖，如1970年海牙《关于制止非法劫持航空器的公约》规定了“或引渡或起诉”原则，则该公约缔约国在拒绝他国引渡请求的前提下，必须对该罪犯启动法律程序。

我国刑法第九条规定“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法”。可见，我国刑法规定的所谓“普遍管辖”，并非严格意义上的针对习惯法上犯罪的普遍管辖，该条实际针对的是条约规定的犯罪以及被规定在条约之中的习惯法上的犯罪。

五、效果原则

效果原则首创于美国，是对传统国际法理论限制的一种扩张。效果原则的核心内容是主张一国的反垄断法具有域外效力，即国外企业在国外所为的违反一国国内反垄断法的行为，若对该国国内市场产生了直接或间接的影响效果，则应该适用该国国内反垄断法对该国外企业的垄断行为进行管制。

我国在一定程度上也吸收了效果原则，《中华人民共和国反垄断法》第二条规定:“……中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”

但是，我国《反垄断法》第二条与效果原则还是存在一定差别的。我国承认反垄断法之域外效力的前提是境外行为在中国市场产生了排除、限制竞争的影响;而根据效果原则，只要合并行为对美国的市场竞争构成了影响(不要求在

美国市场造成垄断或排除、限制了竞争)，那么美国的反垄断法律即可作用于域外行为主体。如1977年美国司法部发布的《反托拉斯法国际实施指南》即规定:“一旦外国交易，对美国商业发生了重大的和可预见的后果时，不问其发生在什么地方，均受美国法律管辖。”

六、结语

如何实现国际法规范的国内化一直以来是我国国内法学界探讨的热门话题之一，然而即使是在管辖规则上，中国国内法也尚未与国际法实现充分的对接。虽然国际法与中国国内法都对属地管辖原则、属人管辖原则、普遍性管辖原则、保护性管辖原则及效果原则作了规定，但是除属地管辖原则外，二者各自规定的其他原则在内涵上都并非完全一致。

笔者认为，对国际法上之管辖原则和国内法上之管辖原则进行比较分析，探讨逐步实现国内法与国际法之良性衔接的方法，是完善中国特色社会主义法制的大势所趋，也是建设中国特色社会主义法治社会的必然要求。在这一背景下，笔者认为对国际法上的管辖原则进行深入且细致的研究，对完善我国法治大有裨益。

［注释］

①［英］劳特派特．＜奥本海国际法＞上卷第一分册［M］．王铁崖，陈体强译．北京:商务印书馆，1989:244．

②＜中华人民共和国刑法＞第六条:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法．凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法．犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪．”

③＜中华人民共和国刑法＞第七条:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究．中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法．”

④［英］劳特派特．＜奥本海国际法＞上卷第一分册［M］．王铁崖，陈体强译．北京:商务印书馆，1989:248．

⑤［英］劳特派特．＜奥本海国际法＞上卷第一分册［M］．王铁崖，陈体强译．北京:商务印书馆，1989:248－249．

⑥＜中华人民共和国刑法＞第八条:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外．”

⑦See The Princeton Principles on Universal Jurisdiction 28(2001)．“Principle 2－Serious Crimes Under International Law 1．For purposes of these Principles，serious crimes under international law include:(1)piracy;(2) slavery;(3)war crimes;(4)crimes against peace;(5)crimes against humanity;(6)genocide;and(7)torture．”

D99

A

2095－4379－(2016)04－0095－03

张梦怡(1993－)，女，汉族，浙江台州人，华东政法大学本科生，研究方向:国际法。