浅议适用附条件的效率违约

李洋吉林大学法学院，吉林　　长春　130012

浅议适用附条件的效率违约

李洋
吉林大学法学院，吉林长春130012

效率违约作为由美国经济分析法学派提出并在美国司法实务中得到了一定认可的违约理论，在我国学界争鸣之声久已。效率违约的运用，在特定情形下确实存在促进福利增加的效用，但无条件的适用效率违约，客观上必然影响到包含在经济和道德之外的其他重要的价值。因而，对适用附条件适用的效率违约进行研究，探析订立合同主体的间所处地位实际上的不平等，分析强势主体使用效率违约和弱势主体使用效率违约的异同，思考在我国现行的合同法体系内尝试建立附条件适用的效率违约的可行性，具有重要的现实意义和一定的理论价值。

合同法;附条件;效率违约

出于对法诸多价值的有侧重的追求，抑或是其所关注的社会生活层面的不同，都是导致立法选择差异的重要因素。正如以德国民法为代表的欧陆民法，其合同法普遍反对在自己的合同法体系内适用效率违约，我国亦是如此。而美国的合同法则毅然将效率违约引入其法律实务体系之中。我们既不能称上述成文法国家的做法为刻板，也不能一味地斥责美国的经济分析法学派重利，理性的立法者应当敏锐地把握社会发展中出现的新矛盾新问题，通过建立良法达成社会治理的目标。在市场经济高速发展的背景下，我国的房地产市场多年来一直火爆，“二手房”交易和住房商业贷款数量不小，与之相关的合同纠纷也日益增多，本文希冀以住房商业贷款的提前还贷和“深圳3．30”后激增的“二手房”交易违约两类事件为例，审视在我国的法律土壤是否可以建立效率违约制度。

一、在特定情形下的效率违约可以实现当事人共同福利最的增加

从合同必须严守的角度而言，住房商业贷款的提前还贷本身即是违约，但是绝大多数发放住房商业贷款商业银行虽不直接鼓励这种行为，却不拒绝客户的这种要求，更有一些银行甚至对此种违约不设置违约金。究其原因，虽然从经济效益的角度而言，银行认可客户的这种违约行为虽然使自己的合同预期收益受损，但银行获得了在短时间内大额资金的回流，相应回笼了资金增加了资金流动性，可以进一步转化为新的贷款，从效率和福利增加的角度来看，银行和客户都具备了实现自己一方目标利益扩大化的效果，产生该效果的前提就存在于提前还贷这种违约的行为之中。可能有人会认为住房商业贷款提前还贷实际上是合同双方在意思自治的基础上进行的合同内容的变更，但是应该注意到，该行为充分满足了效率违约的三个条件:首先，当事人以违约的收益超出履约的预期收益为首要动机;其次，当事人违约的收益也将超过另一方履约的预期收益;再次，最后当事人违约后对另一方的损害赔偿是有限的。所以说，这是一种效率违约行为。

在实践中，还有一些银行以贷款合同未标明可以提前还贷为由坚决的拒绝客户的提前还贷请求，在这样的情况下，银行当然作有权按合同约定要求客户执行还贷规则，即不得提前还贷，这样的做法虽然严守了合同，但对合同当事人的经济利益和福利的增进毫无益处。合同并非必须履行，合同法的目标在于促进福利，［1］笔者较为倾向这种观点。由此可见，在特定情形下的效率违约可以增加当事人共同福利。

二、在经济利益和道德尺度之外尚有其他需要由法律来保护的价值

“深圳3．30”政策出台后导致深圳部分“二手房”房价大涨，大量的“二手房”出卖方在已经和买方签订了合同的前提下，拒绝进一步履行合同交割房产，原因是即使考虑到违约后必须承担一定违约金的前提下，仍然有利甚至是暴利可图。房屋作为商品在社会主体间流转必然形成所谓的增值或贬值，直接表达为价格的增减变化，无论买卖双方是为了为赚取利润而交易房产、还是为改善居住条件而购买房产、抑或其他动机，这些都无异表明了房屋的基本商品属性，但我们还应当注意到，房屋和饮用水、电力、天然气等存在共性，即房屋是居民生存生活的必须品，也就是说房屋作为特殊的商品，在具有较高的货币价值的同时，房屋还兼具一般可交换物和生存必需品的二重属性。

随着经济分析方法的引入，在英、美法学派产生了效率违约理论，但是由于对该理论是否存在侵蚀了诚信原则和意思自治原则这些现代合同法的基石莫衷一是，以德、法为代表的大陆法系国家对效率违约均采取了强烈的排斥态度，我国的立法实践亦是如此，“深圳3．30”后涉及的“二手房”违约的审判结果表明，法院有条件的支持买受方作为原告而提出的诉求，即要求被告也就是出卖方依照合同继续履行主债务。2015年上半年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》中对关于房地产调控政策引发的房地产纠纷案件裁判工作做出了两点(第28、第29)具体的指引，这两点指引的内容基本阐释了法院对待该类案件采取的现实立场和裁判态度。

但是如果我们仅仅注意到诚实信用所具备的道德价值，而忽略了这样的判决对当事人基本生存权的保护，则是一叶障目。在实际情况中，有相当一部分的“二手房”购房者以改善生存条件和提高生活质量为目的，选择购买更符合自己需求的“二手房”，但由于缺少资金，不得已将自己原有的住房出卖而获得购买新“二手房”的资金，一旦签订合同后房屋市场价格大幅上涨，卖方往往会选择单方毁约，导致买方家庭遭遇无房可住的困境。在这样的情形之下，卖方违约从经济上达到了合同总剩余的最大化，却严重侵害了买方的生存权益。显然，较经济利益而言，法律更应当充分考虑维护人的基本的生存权益。所以对待一些学者提出的，应更加注重对程序公平保障的同时放松对实体公平的控制，建立一种市场经济的公平观，［2］笔者所疑虑的是，这是否符合我国现阶段的国情。

三、合同主体间的强弱势地位间接影响了实施效率违约的正当性

虽然我国现行《合同法》第二条将订立合同的主体表述为“平等主体的自然人、法人、其他组织”，但在现实的合同订立到履行的过程中，这种形式上平等的地位往往被各种客观因素所打破。

在住房商业贷款提前还贷的例子中，提供贷款的商业银行处于绝对的无可争辩的强势地位，甚至借款人能否成功实施效率违约也需要商业银行的同意，借款人则处于绝对的弱势地位。在“深圳3．30”政策出台后“二手房”卖方大量违约的例子中，这些“二手房”的产权拥有者，处于相对的强势地位，诚如王利明先生所言“‘二手房’买卖的销售对象多为特定的购房人”，［3］也就是说应当认识到目前在我国购买“二手房”的多数购房者，实际上大部分都是为了解决住房刚需问题的公众，这样买方则处于相对的弱势地位，一旦买方家庭处于“绝对无房”的状态下，卖方基于谋求更多的经济利益，情愿支付违约金而倾向于违约时，这两种强、弱势地位则立刻得到加强。

在此笔者可以大胆的做出假设，由弱势方实施的效率违约普遍的对强势方的福利影响相对较小，而由强势方实施的效率违约则对弱势方的福利影响相对较大，主体的强弱势地位直接关联着双方当事人实施效率违约的后果，同时也间接反映了该效率违约行为是否具有一定的正当性。

四、适用效率违约应当满足的前提条件

对于《合同法》第八条关于合同必须严守的表述，与效率违约并不矛盾，因为《合同法》的第七章对违约责任的规定即是《合同法》对合同必须严守的保障和救济。当现行法的原则不成为障碍时，笔者认为建立效率违约制度应当恪守的条件有两方面。

一方面，该违约行为的实施客观上能够达到促进双方福利相对扩大的效用，即使在违约方当事人向非违约方当事人支付赔偿之后，违约方所取得的收益，比继续履行原合同而言仍为盈余，同时非违约方在没有支付对价的情况下取得了的赔偿也是一种直观的收益。另外，如果非违约方为履行该合同付出了巨大的经济代价，已超出其可能获得的违约赔偿，是否可以作对方实施违约行为的限制性条件，笔者认为在意思自治的前提下，理性人应当能够预见到这种风险的存在，可以选择在合同中提高违约金数额或者放弃订立合同，故不能以此作为效率违约的限制;另一方面，该违约行为预期不会产生对非违约方造成除一般经济损失之外的，足以直接对其生存权益造成重大影响的效果，故该违约行为实施前需向非违约一方明确告知，并使非违约方知悉或应当知悉该行为将被实施，以便得知是否存在该类影响，如存在则不得实施该违约行为。

可见，在满足上述两方面条件的情况下适用效率违约理论不仅不违背诚信原则和意思自治原则，而且完全符合合同法的鼓励交易原则，对于促进社会共同福利的扩大存在积极的意义。

综上，具体法律制度的创设根本目的在于建立一套符合绝大多数人福利的社会规则，以期进而达到社会、人、环境的平衡。法律规则应当在社会经济发展和人的客观需求之间寻求设置法律原则的依据和理由，效率违约理论亦然，只有敢于跨越人为设置的鸿沟、拂去门墙之见，才能有机会得到适乎当下时代的法律规制。为我国的合同法体系引入附条件适用的效率违约制度，旨在最大限度的满足社会对道德信用的需求、市场对经济效用的需求、合同关系中弱势一方对基本权益的需求，更全面的发挥法律规则的效用。有的学者认为如能证明该违约行为不效率或者总体上不效率，换言之不能得到效率的支持，效率违约就失去了正当性。［4］这种效率应当是相对的而非绝对的。以上为笔者拙见，由于学识和见地有限，尚有较多不成熟之处和有待深入研究的方面。

［1］杨志利．效率违约与有意违约——与孙良国博士商榷［J］．广东商学院学报，2010(4)(总第111期)．

［2］徐国栋．民法哲学(增订本)［M］．北京:中国法制出版社，2015．7．

［3］王利明．合同法研究(第四卷)［M］．北京:中国人民大学出版社，2013．9．

［4］孙国良，单平基．效率违约理论批判［J］．当代法学(双月刊)，2010 (6)(总第144期)．

D923．6

A

2095－4379－(2016)04－0084－02

李洋(1987－)，女，黑龙江哈尔滨人，吉林大学法学院硕士研究生。