试论私主体的泛平等化及批判——以民商主体的分离为视角

徐展河南财经政法大学，河南　　郑州　450000

试论私主体的泛平等化及批判
——以民商主体的分离为视角

徐展
河南财经政法大学，河南郑州450000

从身份制度走向契约，私主体从不平等走向平等。但是，社会的进步暴露出私主体泛平等化的弊端。这一弊端很可能直接导致力量悬殊的民事主体与商事主体之间正义的丧失，以正义为代价的形式平等不是法所追求的目标。本文以商主体与民事主体是否应适用平等这一原则进行探讨。

私主体;平等;契约;身份;商主体;民事主体;正义

一、引言

由身份走向契约是私法的一大进步，契约最初就象征着自由与平等。近代以来，随着契约化的发展，人们对平等与正义的追求从未止步，而私主体的泛平等化似乎已经成为了平等与正义的代名词。但随着时间的推移，我们发现私主体的泛平等化强调的仅仅是形式上的正义。面对现实中出现许多复杂经济现象，私主体的泛平等化对于正义特别是实质正义的实现越来越力不从心，这在商法领域表现得尤为明显。我国适用民商合一的立法模式，这一模式通常试图以民法中主体平等的原则来统一规范私主体(包括民事主体和商主体)，但是这并不是保证实质正义的最佳方法。本文试着对商主体的独立性以及其区别于民事主体的地方进行分析，从而得出民法平等原则适用于商事主体并不能保证实质公平、实质正义，对私主体具体的不平等的对待更有利于保护人的各种权利。

二、商主体与民事主体的分离

法国《人权宣言》中写到:“人们生来并且始终是平等的，在权利上是平等的，社会的差别只可以基于共同的利益。”自此身份制度被摧毁，契约思想继而产生，并逐渐地渗透到了法律领域，尤其是私法领域中。①从民法的起源来看，从身份走向契约是促使私主体在民事领域被平等、一致对待的根本诱因。私主体的平等在民事领域主要表现为:民事权利能力平等;民事主体地位平等;民事权益平等受保护。刚开始，商事主体在私法领域里并没有被单独区分，被统一作为一个私主体看待。但是，随着社会经济的发展，私主体中的一部分人开始从事专门的营利性活动，进而逐渐形成一类特殊的从事专门营利性活动的人群——商人。商人期初形成商事主体内部的交易习惯，许多不同于民事主体的特征，使其在商业、公司制的发展中逐渐分化出来。

随着公司制的产生、发展和完善，商事主体与民事主体已形成不可逆的分离趋势，不应当被看做统一整体来平等约束。因现代公司制区别于传统商法，公司的结构一般呈三足鼎立的模式:股东会、监事会、董事会。在现代商事公司法中，当股东股权与公司财产权发生冲突时，不能打破公司三足鼎立的模式，直接由股东行使股权去干预公司的财产权。而是，只能以公司社员身份进行干预，通过股东会对决策事项行使表决权;另一种则是以与公司利益相关通过诉讼或仲裁方式干预。作为现代经济中最具潜力与优势的公司制，其客体地位的主体化，确立了公司制度的基本构架——两个主体，两种权利，两种责任。同时，根据世界经济的发展趋势，也可以看出将公司看做一个独立的客体，不仅可以缓和投资者的控制与公司制度建立之间的矛盾，也能改变原有的生产经营方式，集中优良资本，大幅度提高社会生产力。现代公司法经历了由股东会中心主义向董事会中心主义的转变。这一转变的意义在于这样公司不仅形式上而且实质上具备了独立的法律主体资格条件。②

三、我国民法的商化不足

我国实行民商合一的立法模式，但是我国民法的商化不足，换言之，民事法对商事交易没有预留变通的空间。这就导致市场交易中民事主体与商事主体的平等地位流于形式，进而导致法律主体间地位的实质不平等，影响法律效果的正义性。

(一)交易中商主体处于强势地位的情形下平等适用民法的弊端

20世纪以后，商事主体在经济领域中对社会资源的占有与支配力，远超过了民事主体。在这种形势下，单靠传统民法中对私主体平等、意思自治等原则来调整经济生活。必然或造成商事主体经济上优势的加剧，导致社会实质上的不平等。大型公司、跨国公司甚至能凭借资源占有上的优势地位来影响一个国家正常的经济运行秩序。基于以上问题，各国纷纷立法，通过在商法中设定强行法的方式来对商事主体进行控制。一方面可以维护现代商人在经营活动中的安全、效率、秩序的价值追求;一方面，实现对与商人发生交易关系的非商事群体予以特别保护目的。对商事主体的强行法控制主要体现在两方面:一方面，强化商主体成为商事组织并实现其必要存续和发展。另一方面，商主体与民事主体交易时，应加大商事主体的义务，倾向于保护民事主体，从而平衡商事主体与民事主体间实质上交易的不对等地位。

(二)交易中商主体处于不利地位的情形下平等适用民法的弊端

因为要进行商事经营，商主体经常需要租赁经营场所，而我国《合同法》对于这方面并没有和民用租赁进行区别对待，这样统一的平等对待反而会导致商主体处于被动不利的地位。我国《合同法》第十四条第二款规定:租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同。续订合同需双方合意，且在不动产租赁中，出租人可以适时调整租金。

这一规定显然并没有区分该租赁合同是商用还是民用，统一按照双方合意来办理。这样笼统的规定，往往会产生不利于商事主体利益保护的后果。由于商人要从事商业活动必须具有经营场所:起步时资金不充足;资金充裕的，不一定就能寻得到地段合适的经营场所。和民事主体租赁往往用于个人居住不同，商事主体租赁场所要用于经营性活动。为了经好商，商人往往会投入资金进行宣传、装修，为的是稳定的客户群的建立，而客户带来的则是稳定可预期的收入。和这些相比，前期投入的资金只是小巫见大巫。而且，这些事情双方一定预先心中有数。倘若租期将近，经营者不能顺利与房东达成租赁协议，那么其损失远远大于民事租赁合同中的承租人。因此，这样笼统的规定，显然有失公允。③

四、私主体泛平等化并非实质平等

平等是私法的基本原则，也是其保证公平正义的前提。那么，在经济飞速发展的今天，私主体的泛平等化真的能够保证实现私主体的实质平等、实质正义吗?

事实证明这种私主体的泛平等化只是一种形式上的正义，并不能实现实质上的正义。随着经济的发展，尤其是商业的高速发展，这种情况使民事主体与商事主体之间逐渐显现出更多的实质上不平等的状态。这种不平等主要表现在:1．专业化的职业领域具有某种专业知识的人比那些缺乏这些专业知识的人在这个职业领域更具有优势，致使对私主体平等化的绝对追求往往会导致实质上的不平等;2．现代社会是信息社会，信息是一切行为关键，信息的不对称也会造成信息丰富的主体在法律行为中居于优势地位。这些差距往往会直接导致对私主体的不平等保护。总之，在当下民事主体与商事主体已经严重两级分化的情况下，私主体的泛平等化越来越不适应社会的发展，这在商法领域内表现得尤为明显④。

商法从其产生之初就是商人的身份法，它起源于商事习惯，后来逐渐地被国家所认可之后形成的商事习惯法，再后来则逐渐形成了商法。商法本就是商人阶层的法，应当与民事主体的法相区分。商主体存在着与其它私主体相区别的地方，在处理商行为时，若按照私主体的泛平等化要求，将不可能实现实质上的公平正义。这主要是因为:

首先，商事主体虽然是私主体的一部分，但是商主体是根据法律的特别规定而成立的，其具有独立进行商事活动和独立承担责任的权利和义务。只有根据商事法律的有关规定符合形式上和实质上的条件才能被认定为商主体。而民事主体只要不违反法律的强制性规定就可以成立。

其次，商法规定，商事主体必须同时具备了权利能力和行为能力才能被称之为合法的商主体。对于民事主体，权利能力是必要条件，行为能力则是非必要条件，权利能力可以独立于行为能力存在。光具有权利能力而没有行为能力的商主体所实施的商行为在商法上是无效的。

最后，与一般的民事主体相比，商主体更精于计算，具有更加专业的知识和技能。商主体以营利为目的，以追求利益最大化为目标。

五、对私主体泛平等化的批判

私主体的泛平等化所带来的实质上的不正义，引发学者对其强烈地批判。基于此，学者们在理论界引发了应当是“从身份到契约”还是“从契约到身份”的激烈辩论。这一激烈争论的背后，就包含了本文所讨论的问题，对于商事主体这一身份，是否应该被当做普通民事主体来加以约束即私主体的泛平等化是否有必要继续坚持的问题。“从契约到身份”，本文所指的“身份”当然不是指阶级身份，而是商事主体这一身份，其身份之特殊是指其经济地位上与其他私主体的不同。“从身份到契约”运动中倡导抽象平等，但是这种抽象的平等往往会因商事主体在经济生活中的经济地位与其他私主体本身的不平等而造成具体人格上的不平等。这就有必要调整法律，使其走向事实上平等的道路，使法律真正成为维护正义的手段。

基于以上对民事主体和商事主体的区分，在对私主体二分的基础上对其进行了区别对待:首先，制定法律时，对私主体的规定，必须要分情况加以规定。要根据民事主体与商事主体在经济社会中的经济地位的差异，赋予其各自不同的权利义务。通过法律的二次调整，实现真正的公平正义，促进社会经济发展。其次，通过一些强制性规定的制度来调整商事主体与民事主体之间在经济领域上的强弱地位。同时调整商事主体与商事主体之间的权利义务，从而简化交易，促进社会进步。再次，规定私主体的权利时，一般性的规定还是必须有的，平等原则是私法的基本原则，但应在特定的领域留有一定的余地，根据一定的“身份”给私主体划定范围。最后，私法主体的抽象人格要向具体人格转变，这是追求实质正义的必经阶段，因为强调私主体的“身份”最终目的还是为了实现实质正义的要求。

六、结语

在现代私法中，商主体已经与民事主体分离并独立存在。但我国民事立法并没有区分商主体与民事主体，这不能适应当下社会经济的发展形势，显现了我国私主体的泛平等化。鉴于商法本身有其独立性，其基本原则的适用也不应完全等同于民法。因此，私主体在民法和商法体系中应有完全不同的规定，我国将私主体完全归于民法的调整之中有明显的弊端，制定商法总纲，来调整商事关系中主体的地位才是保证实质平等与正义的通途。

［注释］

①范健，王建文．商法论［M］．北京:高等教育出版社，2003:280．

②http://www．chinalawedu．com/news/20800/213/2006/5/xi0662334951 560021266－0．htm．

③张谷．商法这只寄居蟹(上)—兼论商法的独立性及其特点［J］．清华法治论衡，2005(2)．

④许泷允．浅析私主体的泛平等化及其批判［J］．法制与社会，2009．

D913

A

2095－4379－(2016)04－0072－02

徐展(1988－)，女，河南三门峡人，河南财经政法大学，民商法学2013级研究生在读，研究方向:合同法。