竞争中立政策下的国有企业规制及我国的应对

朱苗苗武汉大学法学院，湖北　　武汉　430072

竞争中立政策下的国有企业规制及我国的应对

朱苗苗
武汉大学法学院，湖北武汉430072

随着我国境外直接投资规模的不断扩大，国有企业的重要性愈发突出，但同时面临更大的挑战。尤其是，美国极力推行竞争中立政策，剑指国有企业，这势必会对我国国有企业的海外投资造成影响。在这种背景下我国政府和企业应从国际和国内两个层面进行应对，这对于消除对我国国有企业的质疑、进一步扩大海外投资尤为重要。

竞争中立;国有企业;应对

一、竞争中立的发展及对国有企业的质疑

竞争中立最早是出现在澳大利亚的国内法中。澳大利亚1996年的《联邦竞争中立政策声明》中就明确了竞争中立的概念，“竞争中立是指政府的商业活动不得因其公共部门所有权地位而享受私营部门竞争者所不能享有的竞争优势”。［1］主要措施包括税收中立、信贷中立、政策中立、合理的商业回报率及价格要真实地反映成本等。［2］

美国借助各种平台倡导竞争中立政策，最为显著的便是近年利用自己在“跨太平洋伙伴关系协定”(Trans－Pacific Partnership Agreement，TPP)中的主导地位，极力竞争推动中立规则的订立。而就在2015年10月新签订的TPP中对此就有专章规定，主要涉及第十六章的竞争政策和第十七章的国有企业和指定垄断。［3］同时，竞争中立也出现在经济合作与发展组织(以下简称“OECD”)和联合国等国际组织的文件中。OECD公司治理工作组在2011年就竞争中立问题发布了《竞争中立和国有企业——挑战和政策选择》和《竞争中立——确保国营企业和私营企业间的公平贸易》这两个报告。联合国贸易和发展会议(以下简称“UNTAD”)在2014年发布了《竞争中立和其在所选发展中国家的适用》。其中，OECD的报告介绍较为详细，根据它的规定，竞争中立政策主要有八个方面的判断标准，它们是:政府商业活动经营模式的合理化、识别直接成本、合理的商业回报率的确定、公共服务义务的合理考量、税收中立、管制中立、债务中立和直接补贴规制以及政府采购的规范等。

竞争中立政策制定的初衷和目的便是为了抑制甚至消除国有企业相对私有企业享有的不正当竞争优势。可见，国有企业的地位广受质疑。

二、中国国有企业遭受质疑的原因

近年来，中国对外直接投资的规模迅速壮大，并在2014年实现双向投资的首次平衡，根据安永的报告，在未来五年，受益于中国经济转型加速和改革红利的释放，中国对外直接投资预计将保持10%以上的快速增长，这意味着对外直接投资规模将超过同期吸引外资的规模，中国资本的力量在世界市场中将愈发举足轻重。［4］在走出去的队伍中，国有企业位于前列，其中最引人注目的便是国内三大石油巨头中石油、中石化、中海油的海外并购。可见，我国国有企业在海外投资活动中硕果累累。

但同时，它们面临着挑战和质疑。如前所述，美国借助多方平台极力推行竞争中立政策，虽说形式上并非直接针对我国的国有企业，但如得以实施必与我国国企利益息息相关，毕竟美国仍是我国海外投资最集中的地区。而且美国在双边投资协定中实施的政策势必会直接决定中美双边投资协定的内容，由国企问题成为中美在双边协定谈判中的一大争议可见一斑。

中国的国有企业为何备受质疑，笔者分析，主要有三方面的原因:

(一)国有企业的国际形象

有学者认为，中国国有企业的公共形象会影响外国对于来自中国的外资的态度。这是从心理学上进行的分析。如果一国的企业在东道国表现不佳，造成其公众形象受损，那么东道国对投资国政府和企业便会存在严重的抵抗情绪，也不太可能接受此外资。

根据整理和统计，国有企业海外投资中的“好的行为”与“差的行为”一般有:［5］

易被接受的“好的行为”:遵守国际社会和东道国法律规范、保持较高的运营和产出效率、维护劳工合法权益、保护生态环境、加强信息披露提高运营透明度、不依靠母国政府支持的市场化经营方式等;

易致排斥的“差的行为”:违反当地法律法规或国际法、由于承担非经济目标而降低效率、损害劳工权益、造成当地生态环境污染、运营透明度低存在经济腐败和贿赂问题、与母国政府关系过于紧密带有政治意等。

近些年来，中国国有企业在海外饱受诟病甚至官司缠身，这源于它们在并购和工程承包中不遵守当地法律法规、违反合同以及破坏当地环境等“差的行为”，也因此激起当地民众的不满情绪，这使得它们不得不以终止海外进程收场。

(二)信息不透明

信息不透明易导致外界凭借主观臆想和个人喜好进行猜测，主要体现为:

第一，保密性导致很难估算国家对国有企业的干涉程度，也就无从解释国有企业的独立性。正因为其保密性，人们很难判断政府对国企的干涉是否超过正常的程度，其是否仍然具备作为一个市场经济中的正常企业的独立地位。

第二，法律制度的不透明。这包括法律条文的模糊性及法律执行标准的保密性。例如2014年实施的《境外投资管理办法》第六条，企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。但何为“敏感”，以及核准的标准、程序等都未进行具体详细的规定，这就难免落人口实。

(三)国有企业私企逐渐趋同难以区分，导致甚至私企也被视为国有企业［6］

中国正处于经济转型期，国企改革作为其重要组成部分，也正如火如荼地进行，在此过程中，出现国企私企的混同是难以避免的。但除此之外，还存在其他因素，政府与企业间的人事混同尤为突出。

首先是国有企业与政府的人事混同。根据数据分析，在国家级的各部委的183名官员中，就职于19个部委的56 位(30．6%)副部级以上的官员具有在国有企业中工作的经历。同样的，对于在47个央企中工作的高级官员，115个高级官员曾经在政府中任职，平均一个国有企业占到2．45人。［7］可见，国有企业与政府在人事方面密不可分;其次是私企与国有企业和政府的人事混同。在我国这样一个极度重视人际关系的环境下，私企为了获得竞争优势总是会有意无意地与政府、官员等攀上关系。

人事混同导致国企和私企界限不清，以致东道国甚至会把私企视为国企而对其避之不及，比如华为、中兴等企业的私有性在我们看来是显而易见的，但是它们在海外因被视为国有企业而遭受排斥，一方面便是这个原因。

三、中国政府及国有企业应对之策

虽然竞争中立短期内不会成为一项普遍适用的国际投资新规则，但欧美国家不会就此放弃，可以预见的是，它们仍会以双边、多边的方式以及在以OECD为首的国际平台上不遗余力地推动，最终必然会对其他国际组织产生直接或间接的影响并促使其采取行动，比如联合国。在此背景下，我们应有所作为。

其实，在一个公平竞争的市场经济中，竞争中立政策是值得推崇的，但须指明的是，它不同于欧美的竞争中立政策。我们所提倡的竞争中立的着力点在于如何创造一个公平的市场环境，使得国有企业和私营企业可以进行平等竞争，而不是旨在消除国有企业和政府商业活动。［8］具体来说，可从国际和国内两个层面着手。

(一)国际层面

1．提升政府和企业的国际形象

正因中国国企在海外的投资屡屡受挫与其负面的国际形象有关，要想改善国有企业面临的困境，首先应从提升自身国际形象下手。遵照前述的“好的行为”与“差的行为”，中国国有企业在海外投资活动中应当入乡随俗，严格遵守东道国法律，切勿把中国式思维和治理模式植入，以免遭人诟病。

2．密切关注国际投资规则的发展并加强研究，同时积极参与国际投资规则的制定，主要从以下几方面努力:

(1)坚定立场:第一，共同但有区别原则。区别于欧美一刀切的做法，竞争中立政策首先应作为国内经济政策留待各国根据国情来进行规范，但可以形成一套国际软法来指导。

首先，在任何时候任何国家对于国有企业的扶持都是不可避免的，其次，中国目前仍处于经济转型期，对国有企业的改革也正在进行，这其中难免会产生很多问题和困难，所以需要给予中国一定的时间来进行过渡，而欧美的急于求成的竞争中立政策对我国是不利的，也是不合乎发展规律的。正如UNTAD在研究中所说，处理竞争中立问题的政策可以各种方式被引入一个经济体，但如何实施则属于其管辖权范围内之事。并且，这应该考虑各个经济体的发展阶段、政府对市场的干涉程度以及政府参与市场的方式等因素。同时，其指出，竞争中立并不是一个绝对的事物，如果其实施会阻碍更重要的社会目标的实现，或其实施产生的积极效果大于其消极效果，那么其实施就是不适当的。［9］

但是，将竞争中立政策作为国际软法不失为一种折中的方法。正如前所述，目前竞争中立作为普遍适用的国际投资规则是不可能的，但是其可以发展为一套国际软法来供各国参考并逐步采用，毕竟合乎规律、适应国情的竞争中立政策始终是适应市场经济的发展的。各国可结合自身的国情选择性地适用。

第二，多重判断标准代替单一所有权标准。退而求其次，即使是在投资协定中对国有企业进行规范，也不应该仅仅凭所有权性质而对其一刀切地管理，而应该结合其他标准，比如实际管理权标准。国有性质并不一定代表有优势或者国家对其干涉过多，私有性质也不一定代表就处于劣势或者国家对其赋予更多的自由，因为单凭企业的所有权结构很难相应地表明企业在国家之外享有的自治空间。［10］我国的实践情况表明，一方面，由于存在混合所有制企业，具有很复杂的所有权结构，很难判断这样的企业中国家发挥什么作用，以及发挥作用的大小，当然，这其中也是因为制度的不透明造成的。另一方面，在国企中，国家也不一定就会施加浓重的政治影响，在私企中，国家同样也会进行一定的管理。所以，在这种环境下，如果仅仅以所有权标准来判定国企私企而进行区别规范显然是不合理的。

笔者认为可以采用行为标准和效果标准相结合的方式对国企进行规范，所谓行为标准即是以其行为是否具有垄断性作为判断标准，将不正当竞争行为作为竞争中立政策的规范对象，效果标准即是以行为是否产生不正当竞争的效果作为衡量标准来进行规范。

(2)加强国际合作，发挥集团力量。闭门造车必不可取，加强合作势在必行。第一，团结有利力量。国有企业并非中国独有，世界很多其他国家都有类似情形，如新加坡、越南等，只有充分团结这些国家，发挥集团的力量，才能在国际舞台上发出更大的声音;第二，积极参与国际组织的活动，比如中国在UNTAD2010年有关国企项目中做的调查问卷，首先应表明中国积极参与和配合联合国的活动，让世界更多人了解中国国有企业的情况，从而减少对其的误解和质疑，同时将自己的声音传达给世界其他国家，表明自己在竞争中立政策方面的看法和立场。

(二)国内层面

竞争中立实质上并不与我国的经济改革目标相矛盾，反而具有一致性。一方面，国际上的竞争中立规则的发展能够对我国的经济改革形成一种外在压力，促使我国加快经济改革，尤其是国企改革，另一方面，我国的经济改革也正朝着竞争中立的方向发展。

1．继续深化国有企业改革，积极发展私有经济

国有企业改革很重要的一个方面就是提高透明度。这包括宏观上法律、政策制定过程和实施标准的透明度，尤其是针对国有企业、私有企业的相关政策制度，如银行信贷条件、税收减免政策等，都应加强信息披露，明确选择标准，同时，微观上保证国有企业决策透明公开和完善的信息披露制度，前者如企业在高级管理人员的任命上，日常经营过程中做出的商业决策等，后者如企业在债务、税务、金融等这些方面的信息等都应对外公开，这也有利于鼓励企业管理者勤勉、谨慎地经营。除此之外，还应在产权结构、产业结构等方面不断调整，继续深化国有企业改革，完善现代企业制度。

但未来的中国要想获得更长足的经济发展，不仅是要在对国有企业改革方面下功夫，而且也要在私企的相关政策中进行完善。因为竞争中立不仅仅是对国有企业而言，同时也是对私企而言的。要想获得经济发展的动力，市场竞争始终是主导，而不是政府干预。一个现实便是，私有企业不断向国有企业和政府靠拢，以获得发展的有利条件，长此以往下去，私有企业便会丧失其原本应当具备的独立性，与其初衷背道而驰。所以，政府在对待私有企业的政策中，一个必须贯穿始终的宗旨便是，保证其私有性，避免私有企业“国有化”。这不仅需要政府除却必要的管制外，避免过多的干涉私有企业的经营管理，还需要政府为私有企业的发展提供各种便利和优惠，以免它们通过拉拢政府和国有企业来获得。

2．结合非法律手段进行规范

如果一发生贸易摩擦，政府就介入其中，很难让人相信所涉国有企业的独立性。而行业协会作为一个私人主体，可以部分代替政府的作用，不仅可以为本行业的企业提供服务，甚至可以代表企业在贸易摩擦中谈判或者应诉，这样能够大大削弱国有企业与政府的联系。

需要注意的是，之所以倾向于行业协会来发挥作用，动机便是以其私有性代替政府的公共性来减少对国有企业的质疑。所以，在其运作和管理中应充分保证独立性，避免政府的过度干预。

［1］Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement［EB/OL］．http://www．treasury．gov．au/documents/275/pdf/cnps．pdf．

［2］Matthew Rennie And Fiona．Lindsay，Competitive Neutrality and Stateowned Enterprise in Australia:Review of Practices and their Relevance for Other Countries［J］．OECD Corporate Governance Working Papers，No．4，OECD Publishing．，2011．

［3］商务部国际贸易经济合作研究院，跨太平洋伙伴关系协定(TPP)中译文［EB/OL］．http://www．caitec．org．cn/article/gzdt/xshd/201512/1453．html．

［4］安永．丝路杨帆蛟龙出海:中国对外直接投资展望2015［EB/OL］．http://www．ey．com/CN/en/Newsroom/News－releases/news－2015－EY－outlook－for－chinas－outward－foreign－direct－investment－2015，2015－4 －22．

［5］余菁，王欣，渠慎宁等．国家安全审查制度与“竞争中立”原则——兼论中国国有企业如何适应国际社会的制度规范［J］．中国社会科学院研究生院学报，2014，5(3)．

［6］Curits J．Milhauptand Wentong Zheng，BEYONDOWNERSHIP:STATE CAPITALISM AND THE CHINESE FIRM［J］．Georgetown Law Journal，March 2015．

［7］Deborah Healey，Competitive neutrality and its Application in Selected DevelopingCountries［J］．UNTADResearchPartnershipPlatform Publication Series，2014，p．50．

［8］唐宜红，姚曦．竞争中立:国际市场新规则［J］．国际贸易，2013(3)．

［9］Deborah Healey，Competitive neutrality and its Application in Selected DevelopingCountries［J］．UNTADResearchPartnershipPlatform Publication Series，2014，p．13．

［10］Angela Huyue Zhang，FOREIGN DIRECT INVESTMENT FROM CHINA:SENSE AND SENSIBILITY［J］．Northwestern Journal of International Law and Business，Summer 2014，p．26．

D922．294

A

2095－4379－(2016)04－0053－03

朱苗苗(1990－)，女，江西婺源人，武汉大学法学院，2013级国际法学专业硕士研究生，研究方向:国际经济法。