风险刑法的现实风险与控制

李若男

南昌航空大学，江西　南昌　330063



风险刑法的现实风险与控制

李若男

南昌航空大学，江西南昌330063

摘要：在科学技术发展的过程中，人类社会面临的风险越来越多。信息社会的发展让人们对社会和安全的需求逐渐增加，在应对风险和管理不安全因素的过程中法律成为最为重要的工具。本文将对风险刑法的现实风险与控制进行探讨，进而推动中国刑法的发展和进步。

关键词：风险刑法；现实风险；控制

一、风险刑法的现实风险

(一)由于政治和政策因素会对应对风险的刑事立法产生较大的影响，所以实际中常用应急性或报复性刑事立法应对由不被容许的风险行为激发的公众怒气。但是这种刑事立法通常只是政治上的象征意义较强，只能够起到舒缓公众怒气目的，并不能够将问题真正的解决掉，因而风险刑法只是具有象征性的规定，这也是很多学者将其称之为“象征刑法”的原因[1]。

(二)将刑法的防卫线向前推移是风险刑法在刑事立法上的突出表现，本质上是法益保护提前化或刑罚前置化的实施。在大陆法系国家，通过在各种行政刑法中增设危险犯尤其是抽象为嫌犯立法来实现这种处罚的早期化。刑法适用泛滥是这样立法的主要风险，无限扩张刑法保护社会的机能，进而大大减弱了人权保障的机能。

(三)风险犯是行为人实施了不被容许的风险行为，所以扩大刑事处罚范围的分先就可能产生。实际当中在某些场合被容许的风险行为和不被容许的风险行为差距较小，所以两者之界限难以划清的问题很容易产生。另外，人们丧失挑战风险的信心也会在扩大风险犯的处罚范围的过程中产生，进而对科学技术的发展产生阻碍。

还应当明确的是，由于刑法中多是风险刑法创制的规执性的新罪名，刑事责任的基本原则经常被任意突破，以实现对举证责任导致、不作为责任、危险犯、责任等行为特征的严格明确。因此，稳固性在没有传统刑法理论支撑的情况下也是令人担心的[2]。

二、风险刑法的风险控制

风险刑法同时具有正面作用和负面作用，这是由于它既能够实现对风险的控制，又能够引发新的风险。对此，我们应当清醒的认识到有效的措施应当建立在准确判断“风险刑法”的风险有准确判断的基础上。

(一)应当持特别审慎的态度对待风险刑法的立法，盲目照搬外国的立法是不可行的，其原因在于：第一，在外国学者的著作中早已出现风险刑法与风险犯的概念，但是对风险刑法理论持反对意见的学者外国仍有很多。例如，德国哈斯.摩尔教授认为刑法规范的合理范围应当仅针对个人进行保护的核心刑法，反之，应当以干预法的立法方式解决通常被视为风险刑法中的风险犯典型类型。介于行政法、民法、其他管制型法律之间的过渡状态为干预法。第二，风险刑法规制对象风险犯包含在传统刑法理论的抽象危险犯中。外国有很多学者反对刑法中规定抽象为嫌犯。例如，德国学者考夫曼指出，抽象为嫌犯的立法违背罪责原则。所以，应当限缩解释抽象为嫌犯。德国法兰克福学派认为关于抽象危险犯的立法本质上是在攻击法治国刑法，应当在警察法中纳入以抽象危险犯为基础的风险刑法。第三，我国与其他国家的国情不同，应当具有自己的司法和立法特点。我国国民通常认为，给社会或他人造成严重危害行为才是范围，所以我国在刑法中之规定了较窄的犯罪范围。西方许多国家所谓的请罪、违警罪应当被纳入到我国治安权利处罚法中的行为违法行为[3]。

(二)实际当中不被容许的风险行为实际发公众怒气的源头，进而会有应急性或报复性的刑事立法反应产生，进而使得风险刑法的时效性和科学性消失。例如，近年来危险驾驶造成的重大案件逐年增加，所以在《刑法修正案(八)》规定了危险驾驶罪。但是笔者认为如果醉酒驾驶行为没有造成危害后果，那么应依据道路交通法对驾驶人进行行政处罚。虽然危险驾驶行为在刑法修正案八中被规定为范围，但是刑法修正案将拘役作为最高法定刑，我国刑法过去规定所有犯罪的最高法定刑均为有期徒刑以上刑法的惯例被打破，该条规定和刑法分则的相关规定产生冲突，追诉时效方面的问题也相应的产生。

(三)我们还应当看到西方发达国家风险刑法理论诞生的背景，前面说到强化刑法的社会保护技能是风险刑法理论的特色，这是由于传统刑法理论将刑法的社会保护机能和一般预防功能削弱，进而有效有力打击犯罪，在信息化社会到来的过程中，民众对自身和社会安全提出了更高的要求，因此有必要将现状改变。但是我国实际情况与其他大陆法系国家存在差异较大，我国长期受到“左”思想的影响，长期通过重罚惩治犯罪，忽视了刑法的人权保障技能，这种情况下如果在我国刑事立法和司法过程中运用风险刑法理论，那么就非常有可能再次受到“左”思想的冲击，进而远离现代法治道路[4]。

三、结语

风险刑法作为一种先进的刑法理论，对其研究对发展中国法律具有非常重要的意义和价值。本文对风险刑法的现实风险和控制进行了分析，但仍存在一定局限，希望法学专业人员能够加强对风险刑法理论的研究，进而推动中国刑法的发展和进步。

[参考文献]

[1]劳东燕.风险社会与变动中的刑法理论[J].中外法学，2014，01：70-102.

[2]蔡家华.风险刑法产生的必然性探析[J].长江大学学报(社科版)，2014，04：49-52.

[3]曹俊华.风险社会下危险犯扩展理论新探[J].华东交通大学学报，2009，03：114-117+127.

[4]丁玉翠.风险社会下的刑法研究范式及其反思[J].东北农业大学学报(社会科学版)，2015，04：53-58.

作者简介：李若男(1995-)，女，内蒙古呼和浩特人，南昌航空大学国贸英语专业，本科生。

中图分类号：D914

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)10-0234-01