对“民间借贷”法律规制的几点思考

2016-02-05徐琎

法制博览 2016年10期

关键词：民间借贷借贷规制

徐　琎

中国政法大学，北京　100088

对“民间借贷”法律规制的几点思考

徐琎

中国政法大学，北京100088

摘要：民间借贷是一种经济现象，又是一种法律现象。民间借贷与民营经济互动发展中，主体、规模、范围等出现了新的变化，暴露出来一系列问题，对民间借贷进行法律规制和立法规制，旨在引导民间借贷“阳光化”发展。

关键词：民间借贷；法律规制

改革开放以来，民间借贷为民营企业源源不断输入资金，推动着民营经济的发展；同时，随着民间借贷的主体日趋复杂、资金模式越来越大、影响的范围越来越大，民间借贷又成为金融风险和社会不稳定的因素。加强民间借贷的法律规制和立法规制，引导民间借贷活动规范化、释放民间融资的活力，是民营经济和社会经济发展的必然要求。

一、民间借贷是一种经济现象

温州作为全国民营经济发源地，正是通过民间借贷资金在民营企业间循环造血铸成了温州特色的金融样态体系。温州的民营企业起步阶段的创业资金主要源于亲朋好友的筹集；当民营企业需要上台阶、上规模时，所需的资金缺口又是通过借用亲朋好友的闲散资金加以解决。这种熟人之间闲散资金借贷，形成了民间借贷与民营经济的良性循环，创造了“温州模式”的民营经济发展模式。

民间借贷存在的经济根源是民间借贷的当事人(最重要的主体：贷款人与借款人)的比较优势[1]。民间借贷对借款人的比较优势。借款人为了创业和扩大生产规模，当面临无法从正规金融机构获取资金时，没有选择放弃，而选择了代价比正常金融贷款要高的民间借贷。这种选择最重要的原因是“有利可图”，这里“利”不仅包括经济利益，还包括创业梦想的实现。同样，民间借贷对贷款人的比较优势。贷款人没有选择直接投资实业或存储银行以坐收利息等方式而选择民间借贷方式来运用自己手头的资金，也是基于最大综合利益的考虑。简言之，民间借贷不仅使贷款人与借款人获“利”，而且实现了民间借贷与民营经济的良性循环。

随着民营经济发展壮大，民间借贷出现了一系列新变化，突出表现：民间借贷主体多元化，出现了一批职业放贷人群体和民间“食利”阶层，出现了一种专为借贷双方提供“搭桥”服务的职业中介组织(如投资公司、担保公司等)，致使民间借贷规模变大、范围不断扩大；民间借贷类型也出现了民事性民间借贷与商事性民间借贷分化，而商事性民间借贷往往缺乏相应的法律法规[2]。在2011年温州民间借贷危机爆发前，温州借贷市场规模达1100亿，相当于全市银行贷款额的20%，民间借贷年综合利率达24.4%，有9成的家庭和6成的企业参与民间借贷[3]。自从2007年(上海成立的拍拍贷)以来，网络版民间借贷P2P网络借贷这种个人通过网络第三方平台的撮合向他人提供小额借贷的商业模式发展迅速，至2012年底，P2P网络借贷平台超过200家，可统计的P2P平台2012线上累计交易额超过100亿元，投资人超过5万人[4]。

面对经济生活中民间借贷出现的新情况、新问题，必须寻找新的对策，完善、调整和制订相关法律法规，为民间借贷健康发展奠定基础。

二、民间借贷是一种法律现象

从非正规金融视角看，民间借贷是民间金融的组成部分，民间借贷是指不受国家金融监管当局监管，个人之间、企业之间、个人与企业之间各种形式的资金融通民事行为[5]。民间借贷具有三个显著特征：一是民间性，指参与主体和资金来源的民间性。二是融资活动的非金融监管性，指民间借贷活动没有纳入金融监管机构的日常管理系统。三是民事行为性质，指合约的民间借贷属于民法的调整范围。这也决定了民事性质的民间借贷主要法律特征：当事人意思自由的表达；借贷双方的合约行为；民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付；法律保护民间借贷的标的物是出借人所有或拥有支配权的财产。

作为法律现象的民间借贷，现有相关法律法规，从价值导向可分为禁止、允许和引导三类[6]。允许类。《宪法》规定了公民的合法的私有财产不受侵犯；《民法通则》规定了当事人之间设立、变更、终止民事关系的合同受法律保护。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于确认公民与企业之间融资行为效力问题的批复》等司法解释明确了个人和非金融企业均可作为民间融资行为的主体。引导类。《证券法》、《公司法》对自然人、法人的资金募集活动设定了严格的审批条件和审批程序，违反这些规定进行集资即为非法集资。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定了民间融资的最高利率不得超过同期银行贷款利率的4倍。禁止类。《刑法》设有“集资诈骗罪”、“非法吸收公众存款罪”等罪名，这是对民间融资的禁止性规定。《贷款通则》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》则为非金融企业从事借贷融资行为和非法发放贷款行为设置了“红线”。

在民间借贷与民营经济互动发展中，出现了诸多争议。如规定民间借贷的最高利率是否违背意思自治原则、要不要让市场去调节民间借贷利率？从经济实际运行看，民间借贷利率“自由调节”的确存在风险。在民间借贷高利率的诱惑下，一些银行信贷资金流入民间借贷，这不仅改变了民间借贷关系中资金的“民间”性，而且危及金融机构的信贷资金安全，影响金融市场的秩序和稳定；出现了民营企业不愿做实业，热衷于虚拟经济，这必将打击实体经济、导致产业的空心化，这也背离了民间借贷促进民营经济的初衷。再如《刑法》对“非法集资”的规制，一方面为民间借贷设置了“红线”，另一方面又因《刑法》对犯罪构成的规定过于简单，让很多民间借贷游走在“合法”与“非法”的边缘，成为民间借贷的制度性风险之源[7]。P2P网络借贷平台也面临非法集资风险。在P2P网络借贷操作中，要求网络借贷平台对出借人采取账户式操作，必然产生大量闲散资金的存放，这就触及非法集资这条法律“高压线”。

针对民间借贷实际运行中出现的新情况、新问题，规范民间借贷健康发展，这是法律规制和立法规制需要解决的新课题。

三、民间借贷的“阳光化”和“规范化”路径

解决民间借贷种种乱象，民间借贷需要走“阳光化”和“规范化”之路——对民间借贷立法[8]。我们认为，从经济与法制互动入手，一方面要充分利用法律法规对借贷活动过程的规范；另一方面根据经济运行和司法实践中遇到的新问题，坚持在试点实验的基础上，完善和制定新的法律法规。

第一，利用现有法律法规规范民间借贷活动。2012年3月，温州民间借贷登记服务中心正式挂牌成立。该中心成为民间借贷的“阳光化”和“规范化”先行先试实验区。该中心在强化民间借贷合同的规范性、搭建民间借贷网络服务平台、支持民间资本探索联合创立私募债权投资基金参与民间借贷等方面进行了创造性工作，大大推进了民间借贷的“阳光化”和“规范化”。

第二，完善和制定新的法律法规，解决民间借贷发展难题，推动经济健康发展。民间借贷在发展中遇到的问题很多，但关键的问题不能让民间借贷游走在“合法”与“非法”边缘。一是实践经验的总结。2008年，银监会、人民银行联合发布了《小额贷款公司试点指导意见》。该《意见》允许满足一定资本条件的自然人、企业法人与其他社会组织投资设立小额贷款公司，为中小企业和农民开辟了银行金融机构之外的融资渠道。二是对民间借贷纠纷案件进行分析和提炼。2012年8月，温州市中级人民法院发布了《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》。该《意见》旨在统一民间借贷纠纷案件裁判尺度，规范温州民间借贷市场；将从事非金融业务的法人、其他组织之间的借贷界定为民间借贷，这一新的界定丰富了民间借贷的主体和拓展了民间借贷的范围；肯定了企业未向社会公开宣传、仅在单位内部针对本单位职工集资并用于本单位生产经营的，该借贷行为有效，进一步明确了民间借贷的“合法”与“非法”的边界。

综上所述，我们认为，法律规制和立法规制民间借贷，推进了民间借贷的“阳光化”和“规范化”发展，关键在于法律规制和立法规制要反映经济发展并服务于经济发展。

[参考文献]

[1]吴中辉.民间借贷的法理分析与规制建议[D].湖南大学，2005-4-25.

[2]岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学，2011(5).

[3]吴国联.对当前温州民间借贷市场的调查[J].浙江金融，2011(8).

[4]李芮.我国P2P网络借贷平台的法律风险及监管对策[J].保山学院学报，2014(5).

[5]郑惠莲，赵许明.论民间借贷的立法规制[J].南京社会科学，2012(8).

[6]胡琼天.论民间融资的法律规制——以浙江省“标会”、“高利贷”为切入点[J].中国证券期货，2011(6)；孟宪东.关于完善民间融资法律体系的思考[J].中国金融，2010(5).

[7]龙著华.民间借贷风险的法律规制[J].南京社会科学，2014(11).