建筑工程领域的劳动关系辨析

吉　明

贵州财经大学文法学院，贵州　贵阳　520004



建筑工程领域的劳动关系辨析

吉明

贵州财经大学文法学院，贵州贵阳520004

摘要：目前，在建筑领域非法发包、转包工程相当普遍，当实际的承包人(包工头)不具备用工主体资格时，其招用的劳动者与违法发包人(建筑企业)之间是否成立劳动关系观点不一，尽管有人社部和最高人民法院的多个法律文件，但实践中仍然争议较大。本文从劳动关系的特征出发，对该问题相关争议进行梳理，力图探寻相关法律规定的正确理解。

关键词：劳动关系；建筑企业；农民工

中国的建筑市场层层转包、分包的现象十分普遍。究其原因大致有二，一是承包单位为了减少管理成本，将建设工程转包或分包给大大小小的实际施工人(包工头)，从而达到提高经营利润，减少人力资源成本的目的；二是由于建筑工程实际并不是承包单位的工程，实际施工人才是建筑工程的实际承揽人。形式上的承包单位并非实际的承包人，承包单位(建筑企业)只收取固定的所谓管理费(挂靠费)，其余施工事宜由实际施工人负责。因而现实中，建筑工程施工的普遍方式是由承包工程的建筑公司把工程发包给包工头。包工头负责具体工程的管理、施工以及人员招聘。一般情况下工人平时只能领取一定的生活费，全部工资须等包工头与企业结算，并得到承包款后才能领到。建筑公司不会干预包工头的人员招用和管理，不会与包工头招聘的工人签订劳动合同，也不会为其缴纳社会保险。对于建设领域的农民工与承包人(建筑公司)法律关系问题，一直是理论界与实务界争议的话题。下面对于不同的观点分别阐述。

一、肯定说的观点和主要法律依据

肯定说认为建筑公司与农民工之间应认定为劳动关系。理由的主要依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)的规定“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”肯定说的观点认为这里“用工主体责任”就应当理解为是用人单位的法律责任。(劳社部发[2005]12号)文件是劳动行政与民事纠纷中普遍引用的法律规定，也曾是司法实践中法官裁判的主要法律依据。

肯定说的另一法律依据为《最高人民法院、最高人民检察院、人力资源社会保障部、公安部关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》(人社部发〔2014〕100号)，该通知赋予了人力资源社会保障部门对于违法分包、转包单位进行行政处罚的权利。持肯定说观点的学者认为根据该通知，显然只有在认为发包企业与这些劳动者建立劳动关系的前提下，责令发包方支付工资的行为才能成为行政主体的合法行政行为，即对建筑企业限期整改指令书或行政处罚决定书才合法，也就间接认定了建筑公司与农民工之间应认定为劳动关系。

二、否定说的观点及主要法律依据

否定说认为建筑企业与包工头招用的工人之间不存在劳动关系。否定说的主要理由为：1、劳动合同也是合同的一种，既然是合同就应当遵守合同签订的规则。签订合同的意思表示和双方的合意是合同成立的必要条件。在建筑企业与农民工没有签订劳动合同合意的情况下，强行认定双方存在劳动关系，不符合实事求是原则，违反了劳动合同法中的自愿原则，也不符合合同的基本原理，是对当事人意思自治原则的践踏，对私人权利的侵犯。2、如果认定建筑企业与包工头招用的农民工之间存在劳动关系的话，那么实际雇佣农民工并从建设工程中获取巨大商业利益的包工头反而不需要再承担劳动法上的法律责任，这种处理方式显然不符合法律所倡导的公平原则。同时还带来了新的法律问题，建筑企业和包工头是劳动关系还是雇佣关系？3、《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)该通知中使用的概念是“用工主体”而非“用人单位”，而且这里的法律责任是直接责任、替代责任还是补充责任？从(劳社部发[2005]12号)并不能推断出来，直接认定建筑企业与包工头招用的工人之间存在劳动关系缺乏直接的法律依据。

否定说的主要法律依据为最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》59条的规定，“59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”以及《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发〔2014〕103号文件)。应当注意到，从2008年劳动合同法出台后，到最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》59条的规定，最高人民法院倾向观点认为对于建筑企业与包工头招用的工人之间不存在劳动关系，代表了最高人民法院对于(劳社部发[2005]12号)文件的修正，也代表了最高司法机关对于劳动关系法律认定的显著变化，从中也反应了近年来随着中国经济的高速发展其劳动关系也今非昔比。

三、评析

根据现有的法律规定，笔者更倾向于否定说，理由如下：

(一)劳动关系是从民法的雇佣关系演变而来，劳动关系的主要特征：法律性质方面，劳动关系两个主体之间并不是平等主体之间的权利义务关系，用人单位对劳动者有管理的权利，劳动者应服从用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，这也是劳动法律关系与民事法律关系的本质区别；待遇方面，与雇佣关系不同，劳动者一方除获得工资报酬外，还有享有社会保险、福利待遇，且工资不得低于当地最低工资和企业集体合同的标准；工作时间方面，劳动关系中对劳动者(非全日制用工除外)要求遵守用人单位的规章制度和作息时间；每天工作时间不得超过8小时，每周不超过40小时的工时制度，享有国家规定的节假日和带薪年休假等；民主权利方面，作为劳动关系中的职工，有权通过职工(代表)大会、平等协商、职工董事、职工监事等途径参与企事业单位的民主管理。农民工由包工头自行招用，与建筑企业间没有建立劳动合同的合意，农民工不受建筑企业规章制度的约束，工作时间也不遵守建筑企业的作息时间，其工资也是由包工头支付，综合考量其属性，不符合劳动关系的法律特征。

司法实践中，以该理由判决不支持劳动关系的数量较多。如上海第一中级人民法院(2014)沪一中民三(民)终字第1436号判决中”法院认为，金某由甲公司招聘和录用，金某到中国某工程技术有限公司工地上工作是受甲公司委派，金某并非该上海分公司招用管理，其是接受甲公司的安排与管理。金某与该上海分公司没有协商一致建立劳动关系的意思表示，双方没有人身依附性，故双方之间不存在劳动关系。对于该上海分公司将工程非法转包给甲公司应当承担的法律责任不是劳动法上的责任，其民事责任乃至行政责任不是其承当用人单位责任的充分条件。

(二)如何肯定说成立的话，就免除了直接招用劳动者的用工组织或自然人的法律责任，将有关责任转移至建筑施工企业，既对直接用工行为的法律后果追究不到位，也不利于保护劳动者的权益。用工组织或自然人没有用工资格却招用劳动者，违法性明显，理应受到法律追究；应该受到法律追究却没有追究其法律责任，显然缩小了责任主体范围，实际上并不有利于保护劳动者的合法权益。

(三)劳动者的民事权益有法律救济渠道。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”建筑企业虽然与农民工不存在劳动关系，但由于是违法的分包或转包，根据劳动合同法的规定建筑企业要承担连带赔偿责任，即建筑企业对农民工承担替代责任。诉讼程序中，农民工可以单独起诉包工头，也可以将建筑企业和包工头列为共同被告。当然，由于建筑企业与包工头招用的农民工之间不存在劳动关系，如果建筑公司承担了替代责任的话可以向包工头进行追偿。

(四)农民工的工伤问题有法律救济渠道。通常，存在劳动关系是单位承担工伤保险责任的前提。但是在建筑施工领域，违法分包或者转包现象普遍存在，而法律一时又难以杜绝。发包单位将工程转包，降低管理及用工成本，享受经营利益；劳动者提供劳动，却承担全部的用工风险；发包单位和劳动者之间，权利义务严重失衡，出现了用工主体责任与劳动关系的分离。因此，《劳动合同法》和《工伤保险条例》对此已经予以明确规定，虽然建筑企业与农名工之间没有劳动关系，但仍然要按照工伤的标准向农民工给予赔偿。利用立法手段，规定具备用工主体资格的转包或者分包单位承担用工主体责任，对劳动者权益予以倾斜保护，在劳动者和发包单位之间实现利益再平衡。

当然，建筑行业对劳动关系的认定还要注意一个问题，即包工头本身是建筑企业的员工。实践中，建筑企业经常采用内部承包的方式进行项目管理，将某一建筑项目承包给企业的某一员工。承包的员工负责项目的具体管理甚至筹集项目建设的资金。在这种情况下，由于承包人本身属于建筑企业，双方之间的内部承包关系不能对抗外部关系。承包人招用的人员应当认定为与建筑企业建立了劳动关系，建筑企业需承担劳动法上用人单位的责任。

四、结语

综上所述，笔者建议对建筑领域相关劳动关系确认的问题要纳入到国家治理体系的视野中来考量，要作为全面深化改革工作中的一个难点来进行突破。要充分考虑并平衡建筑企业、实际施工人、农民工三方的权利义务关系。既要有效保护农民工的合法权益，又要防止实践中劳动关系认定的泛化。当然，这需要人社部门、建筑部门和仲裁司法部门的同向发力和协调配合才能顺利解决。

[参考文献]

[1]兰建勇，李辉敏，杨福忠，窦竹君.农民工权益法律保障机制研究[J].河北法学，2005，6，23(6).

[2]郭庆松.当代劳动关系理论及其最新发展[J].上海行政学院学报，2002(2).

[3]董保华.论非标准劳动关系[J].学术研究，2008(7).

作者简介：吉明(1974-)，男，汉族，贵州贵阳人，研究生，贵州财经大学文法学院讲师。

中图分类号：D920.5；D922.5

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)10-0097-02