犯罪支配理论下的共谋共同正犯

张　剑

苏州大学王健法学院，江苏　苏州　215006



犯罪支配理论下的共谋共同正犯

张剑

苏州大学王健法学院，江苏苏州215006

摘要：共谋共同正犯的理论是共犯理论中的疑难问题，本文在重新确认共谋共同正犯含义基础之上，利用犯罪支配理论检视其与间接正犯、教唆犯、帮助犯的区别，从而明确共谋共同正犯的真正意义及其在共犯理论中的地位，以凭借此理论解决我国刑法中的相关犯罪问题。

关键词：犯罪支配；共谋共同正犯

一、共谋共同正犯的概述

共谋共同正犯是日本判例中为应对有组织犯罪中的帮派首领、幕后发号施令的指挥者孕育而生的概念，而后由学者赋予其理论基础。具体是指将未分担客观实行行为但参与谋议的共谋者也认定为共同正犯。自日本现行刑法实施以来，共谋共同正犯理论先后经历了四个阶段，即智能犯与实力犯区别时期、共谋共同正犯扩张时期、共谋共同正犯确立时期、共谋共同正犯限制时期。针对判例肯定共谋共同正犯的做法，通说曾立足于形式的实行共同说，即分担实行行为是共同正犯不可或缺的要件这种否定共谋共同正犯否定论，伴随对实行行为、共同正犯概念、共犯本质、共同正犯成立条件、共犯与正犯区分等相关问题认识的深入，在肯定共谋共同正犯的存在为前提，为其划定适当范围的肯定论已成为学界的主流。如今刑法理论通常认为，若将共谋者认定为共谋共同正犯则至少需满足以下构成要件：在客观上，要求只能够被认定为“实行”的共谋关系存在、实行行为的着手是共谋参加者所为、共谋者要有一定程度以上的地位、作用；在主观上，要求共谋者认识到自己的具有正犯意思，即下手实施者的行为就是我的行为的故意。①

我国刑法虽然不存在共谋共同正犯这一概念，但这不能否认我国刑法理论和司法实务中不存在共谋共同正犯的现象及其相关问题。因此，对共谋共同正犯的讨论是有利于我国共犯理论的发展的，尤其对组织犯的解释是十分必要的。各种共谋共同正犯的理论基础，如共同意思主体说、间接正犯类似说、重要作用说、价值行为论、行为支配理论等都无法将其阐释完美；同时，无论是从共犯成立角度、还是正犯与共犯区分的角度或者正犯概念的角度解释共谋共同正犯也都不能完整的清晰。这主要根源于共犯理论“牵一发而动全身”的特质。但是，我认为，共谋者之所以与行为担当者成立共同正犯，是因为共谋行为与实行行为的完美结合共同导致了犯罪结果的出现，行为担当者的行为实际上就是共谋者的行为，共谋者与行为担当者已经形成了同一共同体。也就是说，共谋者与行为担当者原本就属于共同正犯，其核心问题并不是共谋者是否成立共犯或者其如何构成共同正犯，而应该是具体判断哪些情形可以认定为共谋共同正犯，即共谋共同正犯的范围问题。基于自身粗浅的认识，本文拟就在犯罪支配理论下讨论共谋共同正犯与相关共犯的区别，以期对共谋共同正犯的讨论有所裨益。

二、犯罪支配的指标

犯罪支配理论的出现使得正犯概念发生了决定性的突破，将犯罪支配类型化后，单独正犯属于行为支配，间接正犯是意志或认知支配，共同正犯则是功能性支配。共同正犯是通过分工实施犯罪，其犯罪支配源自于参与实行的功能，承担了对犯罪计划的实现属于重要的任务，并且通过其部分参与行为使其可以支配整个犯罪事件的发展。②

犯罪支配理论的特质是以客观观点判断正犯与共犯，在构成要件该当性的要求下，也不偏废行为人必须认识足以令其成为正犯的客观情形。透过亲手实施而实现构成要件者是形式正犯，实质正犯是不以特定身体行动为要件，位居该当构成要件事件的核心人物也是正犯，因核心人物对犯罪握有支配力，只不过这里的核心人物仍是一个空泛、没有内容的概念。③事实上，日常生活中多样的行为，想定义一个典型的正犯概念是很困难，也是不可能。那么，区分正犯与共犯的理论只有确立概括性的抽象理论，而犯罪支配理论对正犯的理解是建立在实质意义上的构成要件实现的。然而犯罪支配理论只是为区分正犯与共犯提供了一个指标，但这不是唯一的、通用的，无法毫无例外的适用所有犯罪构成要件的正犯，对义务犯、亲手犯、不作为犯是无能为力的，因此，犯罪支配理论仅限于支配型的犯罪。评价参与者是否是具有犯罪支配的正犯，应结合具体事实情况与法定构成要件，在客观上，共同正犯是各参与者的参与互相横向归责，其之所以可归责，则是因为所有的参与都是建立在共同的犯罪计划及分工实现犯罪决意之上的；主观上，也对事件发展的支配出于犯罪支配意思。只不过，是否存在犯罪支配的意思，必须透过参与者的客观参与印证。因此，若不知自己可以支配整个事件的发展，也无法认定为正犯，正犯应同时具备客观上的犯罪支配与主观上的犯罪支配意思。

三、犯罪支配理论检视共谋共同正犯

近些年，德日刑法出现了以犯罪支配理论检视共谋共同正犯的认识。其意味着，多数人依其角色分配，共同协力参与犯罪构成要件的实现，其中部分行为人未参与构成要件行为的实行，但其构成要件以外的行为对犯罪目的的实现具有不可或缺的地位，仍可成立共同正犯。共同正犯的成员参与构成要件行为的实行，并不以参与整个犯罪事实全部为必要，即便仅参与了犯罪事实的一部分或仅参与了共同行为的某一阶段，都无碍于共同正犯的成立。“犯罪支配理论强调的是共同正犯的正犯性，而重要作用说重视的是共同正犯的共犯性。”④在犯罪支配理论下的实行共同正犯是二人以上共同握有犯罪支配。那么，在犯罪支配理论下，共谋共同正犯实质上就是处于预备阶段的共谋者是否握有犯罪支配。问题在于，往往处于预备阶段的参与是不具有共同正犯在实行阶段所应有的决定性支配的。因此，对那些谋议时仅在场聆听、描述作案地点或被害人经济情况、允诺搭载行为担当者前往犯罪地、提供被害人的生活作息或作案工具，即使其参与行为与犯罪结果实现间具有因果关系，也不能以共谋共同正犯论。相反，在策划犯罪过程或有组织犯罪中，只要在预备阶段的参与属于重要的，其参与在实行阶段继续左右行为担当者完成犯罪，不仅提供因果性的客观参与，而且是基于共同分工合作的犯意联络，则符合共同正犯要求。而对于参与重要性的判断，应视参与者拒绝提供参与或撤回参与时，是否足以导致整个犯罪计划失败而定。如此说来，能否认定为共谋共同正犯与其所参与的犯罪阶段并无实质上的意义，而真正有意义的应该是共谋者的参与方式或参与程度。

(一)与间接正犯的区别

共谋共同正犯与间接正犯都是在着手实施前参与，两者都握有犯罪支配。不同的是：间接正犯是利用他人的无责任能力、无犯罪故意或阻却违法等行为，以实行自己所欲实现的犯罪行为；虽利用者与被利用者并未共同实行犯罪的行为，但被利用者无异为利用者使用的犯罪工具，被利用者不负罪责，而利用者应与直接正犯负同一罪责；简言之，间接正犯是利用他人作为犯罪的行为工具以实现犯罪。而共谋共同正犯握有决定犯罪支配，与实行犯罪者居于平等地位，彼此之间呈现协同关系，共谋共同正犯与其他正犯属于横向互相的归责。比较二者，共同正犯之间不应如论者或实务所言“相互利用他人的行为”，因为利用具有驾驭的意思，间接正犯是利用他人的无知、不知、错误或强制以实现犯罪，利用者与被利用者对犯罪的认知或意思支配是上下层级现象，所以被利用人对利益的侵害直向或单向归责于利用人，利用人的行为却不会归责于被利用人，可谓一厢情愿的转化。而这也是为何成立共同正犯强调彼此之间应有共同犯罪决意，所有参与者在这基础上分工协力完成犯罪，彼此的行为互相双向归责，属于“两厢情愿的转化”而具有互相补充作用，彼此的故意对共谋共同正犯采取间接正犯类似说或修正的间接正犯类似说混淆了两者的本质上的差异。综上，未婚生子的母亲X想要杀死刚出生的婴儿，但因为产后虚弱无力，于是央求她的妹妹Y代劳，将婴儿溺死于澡盆中(德国“澡盆案”)，母亲就应当认定为故意杀人罪的间接正犯。

(二)与教唆犯的区别

教唆犯与共谋共同正犯就均未实行犯罪而言，则属相同，其区别在于教唆犯是教唆原无犯罪意思的人犯罪；共谋共同正犯则以自己共同犯罪的意思，事先同谋而仅由其中一部分人实行犯罪行为，其未下手实行的人，亦属以共同正犯。教唆犯是教唆他人使之犯罪，教唆行为必须先于所教唆之犯罪实行前，故教唆行为不仅发生于所教唆犯罪的预备阶段，且教唆者往往也是只参与预备阶段，若进而参与犯罪实行阶段，只会提升为共同正犯，但不会因此论以帮助犯。有疑问的是，预备阶段的唆使行为如何才不会提升为共谋共同正犯？重要性的参与固然对共谋共同正犯而言属必要，但对二者之区别仍有不足之处，因为教唆者有时对正犯的犯罪实行也提供了重要的、关键性的参与。

共谋共同正犯对犯罪结果的支配，必须能够影响构成要件的实现，基于共同正犯之间的平等地位，共谋共同正犯不必对所有犯罪构成要件要素的实行具有最终的决定，只要对自己参与部分能完整掌握，虽然犯罪构成要件要素有赖其他参与者最后朝共同的犯罪决定实行，但自己的参与足以影响他人是否与如何实行。于是，谋意行为虽可能成立教唆犯，教唆犯对正犯最终是否犯罪以及如何犯罪无法掌握，只是建议并非能支配犯罪。那么，某政党的军事组织的干部X，与Y共谋袭击警官A，并在Y的指挥之下由Z等人将A伤害致死(日本“练马事件”)，则应认定为共谋共同正犯。

(三)与帮助犯的区别

刑法上的共同正犯包括共谋共同正犯与实行共同正犯，只须行为人有以共同犯罪的意思，参与共同犯罪计划的推定，互为利用他人实行犯罪构成要件的行为，完成其等犯罪计划即可构成，不以每一行为人均实际参与部分构成要件行为或分取犯罪得利必要。而共谋共同正犯与帮助犯，虽同具有行为人所从事者，是犯罪构成要件以外的行为特质，但前者乃出于共同犯罪的意思，利用他人的行为而共同完成自己犯罪的计划；后者则纯以帮助他人犯罪的意思，而非自己共同犯罪的意思，二者尚属有问。

帮助犯是帮助他人犯罪，提供帮助的时间可以与正犯犯罪同时发生，也可以在犯罪预备阶段提供，甚至在正犯决定犯罪前。只要不是犯罪构成要件所描述的行为，帮助的方式并不限制，因此与共谋共同正犯容易混淆。

[注释]

①[日]前田雅英.刑法总论讲义[M].东京大学出版会，2011：491-492.

②[德]罗克辛.德国刑法学总论(第2卷)[M].王世洲等译.北京：法律出版社，2013.59.

③[德]罗克辛.德国刑法学总论(第2卷)[M].王世洲等译.北京：法律出版社，2013：10-11.

④[日]松原芳博.刑法总论重要问题[M].王昭武译.北京：中国政法大学出版社，2014：299.

作者简介：张剑，苏州大学王健法学院，2013级刑法学研究生。

中图分类号：D914

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)10-0081-02