中美婚姻法简介对比研究

张　岩

湖南大学，湖南　长沙　410082



中美婚姻法简介对比研究

张岩

湖南大学，湖南长沙410082

摘要：法律的简介部分是对法律的一种高度的概括和介绍。一国的某项法律制度如何，可以在其简介中略见一斑。中美婚姻法的简介在介绍方式、突出重点、行文特色等方面均有不同，这与法律制度本身的不同特点有密切关系。通过对比差异发现，美国婚姻法在对有争议问题的态度、理论和实践的关系界定、实证研究的应用、立法前瞻性等方面均具有借鉴意义。

关键词：婚姻法；中美；简介；对比

法律的简介部分是对法律的一种高度的概括和介绍。一国的某项法律制度如何，可以在其简介中略见一斑。简介的介绍方式、突出重点、行文特色等往往与法律制度本身的特点有密切关系。基于此，笔者从简介的角度出发对中美两国婚姻法律制度进行对比。然而，我国婚姻法并没有简介部分，因此选取中国婚姻法教科书《婚姻与继承法学》(巫昌祯，中国政法大学出版社第五版)的前两章与美国婚姻法简介作对比，以期发现一些有价值的差异，从中反思，并吸取美国经验，为完善我国婚姻法研究贡献力量。

一、内容上的差异

(一)家庭的构成要素的界定是否明确

在美国家庭法的简介中，对家庭的构成要素的介绍采用的引人思考式。开头第一段即提出了问题：“What constitutes a family?”紧接着列举几种情况：单亲家庭、无子夫妻、没有孩子的未婚伴侣等等。人们对家庭的构成要素持有异议，然后简介却没有给出一个明确的界定，给公众自由思考的空间。

在我国婚姻法教科书中，对家庭的构成要素的介绍采用的是明确列举式。在教科书中，明确写明家庭是由一定范围的亲属组成的生活单位。这些亲属包括夫妻、父母子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄弟姐妹。我国教科书直接向读者灌输法律已经确定的家庭关系，使人“先入为主”，难以进一步思考。

(二)婚姻法的形式与社会现实的差距是否提及

在美国家庭法的简介中，提及了家庭法所认可的关系与人们事实上采用的生活方式之间的差距。人们在一定程度上生活在法律提供的框架之内(如结婚)，但有时候也想要忽略法律、改变法律、破坏法律、从而过上渴望的生活。简介指出，在过去的十年里，家庭法的形式与社会实质之间的间隔大大增加，如未婚同居、同性夫妻、跨国婚姻等。美国家庭法看到了法律形式与社会现实的差距，使法律能够紧跟出现的社会问题并试图加以解决。

在我国婚姻法教科书中，只单纯的介绍了婚姻法的理论上的概念、历史发展、制度概述等，对我国现实出现的问题完全没有提及。事实上，我国现阶段也出现了很多同性恋、婚外生育、代孕等现象。这样一来，势必导致学术的滞后性和封闭性，不利于推进我国婚姻法的立法进程。

(三)法的形式的重要性是否探讨

在美国家庭法的简介中，对于法的形式的重要性的探讨篇幅较大。首先提出是否可以降低法定形式的重要性的问题；其次，讨论如果不讲求法定形式，讲求实质家庭关系会带来哪些苦难、问题。如：立法上，可能带来州立法者如何界定亲密关系的范围的问题；司法上，是否已经准备好配套制度；社会上，是否会因此失去塑造和传播普适价值的有效途径等。

而在我国的简介中，对社会问题和社会呼声不加探讨，只从介绍婚姻法制度本身出发。这可能与我国言论自由的保护力度不够和我国的传统婚姻观念有关，我国从群婚制到对偶婚制到现在的一夫一妻制，一夫一妻制度已经深入人心，人们将已有的制度看作是一种理性的实至名归，不会胡乱的加以“质疑”。实际上，没有争鸣，就难有反思，更难有及时的普适正义。

(四)是否联系实践

美国家庭法的简介提醒读者，在阅读案例书和家庭法的案例、材料时，应注意其中的五个趋势，以便更好地理解家庭法的法域。即：公序向私序的变迁(the movement from public to private ordering)；宪法赋予联邦政府的角色范围不断扩大(the expanding role of the federal government through constitutional law)；对于公平正义的保证更为广泛(the broadened commitment to equality)；居住在不同国家或持有不同国籍的跨国家庭事务迅速增加(the burgeoning number of transnational issues presented by families whose members live or hold citizenship in more than one country)；从调解仲裁转变为协商离婚的程序性改革日益增多(a growing number of procedural innovations ranging from mediation and arbitration to collaborative divorce)。趋势的介绍能为民众认识这个法域将来的发展方向奠定基础，美国是判例法国家，注重在判例等司法实践中来更好的诠释婚姻法有其制度渊源。

在我国婚姻法教科书中，对于司法实践的内容并没有提及。当然这与我国是非判例法国家有关联，但我个人认为，教科书不等同于法，法的简介也不等同于法，两者的目的都在于更好的介绍和诠释一部法律，倘若借助实践现状能让公众更好的理解和学习一部法律，思考其现状和未来方向，何乐而不为呢？

(五)法律的立足点不同

美国家庭法的简介注重对社会上新出现、有争议的问题的探讨。家庭法立足于当下的社会现实，通过对社会上有关家庭问题的探讨，引人深思，引发对未来趋势的探讨和认识。

我国婚姻法扎根历史，强调对婚姻制度的来源的介绍，对制度变迁的梳理，强调从历史中总结发展规律，分析制度变迁的原因，更好地服务当下。

二、行文上的差异

(一)内在推导性和形式规范性的差异

美国家庭法简介注重用数据来呈现问题，分析问题，最后得出结论。在家庭法简介中，在离婚率的问题上，美国发现即使离婚率大体上在上升，但从1979年到2005年，离婚率从22.8/1000下降到16.7/1000，而分析原因发现，女性的受教育程度对此有影响。为了证明确有影响，对受教育程度分别为高中和大学的结婚女性进行研究发现，1975-1979年，29%的大学学历的女性在婚后十年内离婚；35%的高中学历女性离婚。而1990-1994年，16.5%的大学学历女性在婚后十年内离婚；38%的高中学历女生离婚。因此，美国得出结论，美国正成为一个婚姻分离、不平等的国家。美国在对家庭法的研究上，注重用数据进行推导，科学的证明其得出的结论，注重内在推导性。

我国的婚姻法教材一般采用平铺直叙的方式，喜欢用“一、”、“(一)”、“1.”、“(1)”等表明陈述的层次、顺序，不强调内在推导性，强调形式上的规范性。

(二)是否引用实例的差异

美国家庭法简介注重用例子来引出问题，说明问题，如引用“Governor Mike Huckabee of Arkansas and his wife Janet”的契约婚姻，而引出契约婚姻，由此可能进行一些探讨。

我国婚姻法教材注重引用具体法律条文来解释说明其阐述的问题。如阐述国民党亲属编的婚姻立法具有浓厚的封建色彩时，引用其第974条、981条、990条规定“未成年人订婚、结婚、应得法定代理人同意。否则，婚约即属无效，婚姻亦得依法定代理人之请求而撤销”证明亲属编公开肯定了父母、家长对子女的主婚权。

三、中美婚姻法简介差异分析及美国家庭法的借鉴意义

(一)对有争议问题的态度不同，应持更加开放态度

美国家庭法强调对争议问题持开放态度，对敏感问题、社会问题不加以避讳，而从观念上认为应将有争议问题拿出讨论，以便解决；我国婚姻法强调法的权威性、强制性和稳定性，对于有些敏感问题避而远之，留给司法机关去解决。我认为，我国婚姻法对于社会上发生的有争议、敏感的问题不能视而不见，法律应成为解决社会问题的普适准则。

(二)对实践和理论的关系界定不同，应将理论和实践联动思考

美国家庭法在介绍理论时引用实践中的事实，更好的说明理论；理论的阐述又是为了解决实践中发生的问题，二者相辅相成；我国婚姻法将理论和实践分隔开来，婚姻法教科书也似乎只是理论的“显示器”，而实践只在专著和课题研究中比较多。我国婚姻法的教材乃至婚姻法学在今后的发展过程中，应当多注意和实践结合，形成理论与实践的联动思考。

(三)法的实证研究发达程度不同，应提高实证研究水平

美国的家庭法的实证研究起步较早，在法学研究中经常运用实证的研究方法解决理论上一直以来的争议问题。事实上，实证研究方法在婚姻家庭法领域的运用一方面使得一直以来在理论上争论不休的问题可以用比较科学的方法得出相对科学的结论；另一方面可以在小范围内对一些特殊的关系进行试点，防止未经科学论证的婚姻法改革引起整个社会的动乱；而我国婚姻法的实证研究起步较晚，缺乏既熟知婚姻法又熟知统计学的交叉性人才。

(四)法律的立足点不同，法律应更具前瞻性

美国家庭法紧跟时代发展趋势，对社会中出现的问题及时讨论，立足当下，考虑未来；我国婚姻法强调法的传承和继承性，强调中国特色社会主义法律体系的形成，我国的立法应在传承的基础上更具前瞻性，目光放长远。

[参考文献]

[1]巫昌祯.婚姻与继承法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011.

[2]何敏静.中美婚姻登记制度比较研究[D].湖南师范大学，2010.

[3]陈硕.中美婚姻伦理比较研究[D].浙江农业大学，2012.

[4]程露.论美国现代婚姻法的新发展及其启示[D].西南政法大学，2008.

作者简介：张岩(1994-)，女，满族，湖南长沙人，湖南大学，本科在读，研究方向：法学。

中图分类号：C913.13；B82-052

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)10-0077-02