灭绝种族罪危害心理中的特殊故意研究(special intent)

孙　玥

上海大学法学院，上海　200443



灭绝种族罪危害心理中的特殊故意研究(special intent)

孙玥*

上海大学法学院，上海200443

摘要：本文集中关注的问题是构成灭绝种族罪的主观要素——危害心理中的特殊故意，我主要会从三个层面展开：第一个层面，对危害心理中的特殊故意做出一个解释；第二个层面解释为什么灭绝种族罪中需要规定特殊故意。第三个层面是认定灭绝种族罪的过程中在特殊故意方面需要注意的一些问题。

关键词：灭绝种族罪；特殊故意

首先要解决的一个问题是，灭绝种族罪中的特殊故意是什么？解决这个问题，要从一些法律、法规入手。最早的《防止及惩治灭绝种族罪公约》即对灭绝种族罪的特殊故意有所要求，而从后来的《前南国际刑事法庭规约》第4条、《卢旺达国际刑事法庭规约》第2条以及《罗马规约》第6条的规定来看，基本延续了《防止及惩治灭绝种族罪公约》中对特殊故意的要求，不仅要求行为人出自一般故意，在危害心理要素上还要求具有特殊故意，即“蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体”①，(with intent to destroy，in whole or in part，a national，ethnical，racial or religious group)。根据这条规定做具体分析，我们可以发现这样的三个组成部分。

其一，犯罪人的目的必须是“消灭”(destroy)这个团体，包括肉体性、生物性和文化性的毁灭。②其二，在认识的内容上，为了认定灭绝种族罪的被告人有罪，必须证明他具有上面所述的特殊故意。其三，“全部或部分毁灭”，意味着从数量或质量方面毁灭一个团体的重要部分。当我试图从理论上进一步分析此处特殊故意的体系性地位，我发现了一个问题——是否可以用目的犯的理论来进行解释。

所谓目的犯，是指以目的作为主观违法要素的犯罪，理论上通常将其分为两种类型——断绝的结果犯和短缩的二行为犯。③

进入第二个问题：为什么要在诸多条约中规定此特殊故意？卢旺达国际刑事法庭在对阿卡耶苏灭绝种族罪的认定部分，开头部分即强调——种族灭绝罪之所以区别于其他犯罪，因为其包含了一种特殊故意，在《罗马规约》中规定的灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪，在事实上都可以起诉杀害或谋杀行为，但，灭绝种族罪中的行为和危害人类罪以及战争罪中的行为不同，灭绝种族罪中的杀害行为，以及在规定灭绝种族罪的《罗马规约》第6条中的其他行为，必须具有全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体本身的特定目的。在阿卡耶苏案中，法院认为，特殊故意是本罪中特征化要素(517段characterize)，是认定故意犯罪的关键因素(518段Key element)。这是特殊故意本身的重要意义，如果我们往前再推一步，为什么“蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体”如此重要，以至于当客观行为相同的时候，可以成为本罪区别于其他犯罪的因素？

遵循先客观后主观的分析思路，我们或许可以得出一些结论。从客观层面来看，此特殊故意表明了本罪所要侵犯的法益并不是某些个体的某些权利，而是当这些个体组成一个稳定的团体之后，这一团体本身的存在价值；从主观层面来看，试图灭绝某一团体，其主观恶性显然要大于普通的国际刑事犯罪。借用犯罪学中“犯罪性”的概念，犯罪即是一种客观之害，也是一种主观之恶，而灭绝种族罪犯罪性的决定因素并不是其客观之害，而是其主观之恶。国际条约的制定者们认为，蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体，这一主观想法的恶性如此之深，以至于需要用一项专门的罪名来对此类行为进行规制，具体的立法例可以参考日本刑法中对尊亲属犯罪。

下面进入第三个大的问题，就是认定或者证明这一特殊故意过程中需要注意的一些问题。卢旺达国际刑事法庭在阿卡耶苏案的判决书中说，确定这一心理要素是困难的，甚至是不可能的。但是法庭又说，这一故意可以从一定数量的事实中推测出来，其列举的事实有——可能引起灭绝种族行为的一般政治纲领，反复实施的灭绝性的和歧视性的行为，或者根据行为人所实施的自认为可以侵犯某团体的存在根基之行为。除此之外，还有一些没有被判决书涵盖的行为。阿卡耶苏案中法庭认定犯罪意图时所依据的事实是，1994年在卢旺达境内有系统的强奸图西族妇女。一名嫁给胡图族男人的图西族妇女就幸免于难，因为她的人种背景不为人知。有系统的强奸图西族妇女，是动员胡图族反对图西族宣传活动的一部分，图西族妇女由于是图西族人而成为性暴力的对象。在破坏图西族人的精神、生存意志和生殖愿望中，这种性暴力是毁灭图西族人的一个重要步骤。而在前南国际刑事法庭审理的耶里希奇一案中，证明这种特殊故意存在的努力就失败了。耶里希奇作为集中营的领导人，虽然存在任意杀戮穆斯林的行为，但他被认为是一个精神错乱的人，其缺乏“全部或者部分地毁灭一个团体本身的坚定决心”，因此不承担灭绝种族罪。

最后一个问题是关于对“蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体”这一特殊故意的批评，巴教授在他的红宝书中对此的评论是：“对某些种类的犯罪者而言，明确的主观意图要件过于苛刻了”。可以说，这一评价是比较中肯的。在澳大利亚，曾经进行过一场关于把土著居民吸收进白种人的措施是否合法的长期争论。1918年的《土著民法令》规定，应将土著民的儿童从他们的家庭和社会中迁移到澳大利亚的北方领土，这与灭绝种族罪中的第五个行为——强迫转移该团体的儿童至另一团体有着极高的相似性，土著民以这部法律触犯“灭绝种族的反人类罪”为理由提起诉讼，但是，当高级法院的法官依据国际法进行解释的时候，他们认为，这部法律并不是授权人们以“全部或者部分毁灭”这个团体本身的意图来转移儿童，以此认定原告败诉。

[注释]

①朱文奇.论成立国际刑事法庭的合法性问题[J].时代法学，2005(6).

②杜晓君.性暴力灭绝种族罪构成要件分析[J].云南大学学报(法学版)，2007(1).

③付立庆.主观违法要素理论：以目的犯为中心的展开[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

中图分类号：D997.9

文献标识码：A

文章编号：1006-0049-(2016)02-0095-01

*作者简介：孙玥(1989-)，女，现为上海大学法学院法律硕士。