有关开源软件的知识产权管理简析

闫光慧

龙芯中科技术有限公司，北京　100095



有关开源软件的知识产权管理简析

闫光慧

龙芯中科技术有限公司，北京100095

越来越多的软件权利人想通过开源软件的方式，发展联盟，建立生态，以便企业持续发展。在公开源代码的同时，我们也应该看到这其中涉及到的知识产权问题。本文主要以专利方面为主，分别从软件开发者公开源代码和开源爱好者使用他人开源软件的角度，分析了在管理开源软件的过程中，企业可以采用的一些保护知识产权的管理方案或避免知识产权问题的相关内容介绍。

开源软件；知识产权管理

一、开源软件的简单介绍

很多软件权利人认为只要免费提供或公开源代码就是开源软件，实际上并非完全如此。真正意义上的开源软件，同时还要看软件权利人提供的开源许可证是否注有OSIA(开放源代码组织)许可的证明商标。因为，被认定为开源的软件是可以在软件上使用OS、OSI等证明商标标识，并以此获得开源软件社区成员的认可。

OSI批准了60多种开源协议(即开源许可证)，其中常用的有如下六种：GPL(著名的GPL许可证的开源软件有LINUX、MySQL)、LGPL、BSD、MIT、MPL(即Mozilla)和Apache。从这六种开源许可证下的开源软件是否可商用的角度简单点来讲：

GPL：商业软件不能使用GPL协议的代码。

LGPL：商业软件可以使用，但不能修改LGPL协议的代码。

BSD：商业软件可以使用，也可以修改使用BSD协议的代码。

MIT：商业软件可以使用，也可以修改MIT协议的代码，甚至可以出售MIT协议的代码。

MPL：商业软件可以使用，也可以修改MPL协议的代码，但修改后的代码版权归软件的发起者。

Apache：允许代码修改，再发布(作为开源或商业软件)，但需要满足条件。

二、开源软件知识产权保护的相关分析

(一)使用他人的开源软件时如何避免遇到知识产权问题

当以某种开源软件为基础进行研发时，需要先弄清楚该开源软件被授权的是哪些种开源协议，因为不同的开源协议对是否可商用化有不同的要求。有的不允许商业化，有的允许商业化。因此，根据许可证的种类正确的使用开源软件是避免遇到知识产权问题的手段之一。

以LINUX为例，LINUX授权的是GPL协议，该协议就像病毒一样，具有“传染性”，只要在一个软件中使用(“使用”指类库引用，修改后的代码或者衍生代码)GPL协议的产品，则该软件产品必须也采用GPL协议，既必须也是开源和免费。因此GPL协议下的开源软件不可以用于商业软件，即不能用来收费。

以MySQL为例，该软件也授权于GPL，因此应该属于免费软件，但是有部分MySQL会收取费用，这是因为MySQL遵循了两种授权许可：GPL和商用授权协议。

(二)公开自主研发的开源软件时如何进行知识产权保护

自主研发的软件想做开源时，不仅需要公开和免费提供源代码，还需要在公开前，根据自己建立开源的需求添加适合的开源许可证，并进行相应的专利申请和软著备案。

出于知识产权角度的考虑这样做的理由如下：

1.拥有正规授权的开源许可证可以使合作伙伴或软件二次开发者更加具有安全感

很多谨慎的公司为了避免遇到知识产权问题在针对开源软件的研发上非常小心，如果我们只是免费的提供源代码并不能让这些谨慎的公司相信他们不会遇到知识产权问题，并且他们也会对开源软件的来源存有怀疑，因此有必要对自主研发的准开源软件添加适当的开源许可证，使我们的开源软件能够“名正言顺”。

2.避免侵犯第三方的知识产权

专利是先申请原则，谁先申请，该项专利就属于谁；软著是登记备案式，及时的登记备案可尽早确定著作权的有效日期，在企业发生维权侵权事件时，方便举证。

通常从立项开始到研发出产品是一个较长的过程，在这个过程中，很有可能自己研发的技术成果，被第三方公司申请了专利或软著。此种情况下，当我们将源代码公开时，就有可能被该第三方公司因侵犯其专利或软著权而起诉。因此及时的对软件进行专利申请和软著登录是可以避免遇到知识产权问题的有效手段之一。

并且，有了知识产权方面的保护，不仅可以使自己避免知识产权问题，实现知识产权自主可控，同时，还可以保护开源的合作伙伴不受来自第三方公司的知识产权问题困扰，给予对方知识产权方面的安全感，维护合作氛围，更能促进与合作伙伴之间的长期合作。

三、对自主研发的开源软件的管理

(一)通过申请和/或公开的方式实现对开源软件的技术方案进行专利管理

1.通过申请方式建立专利防御体系，为开源软件后继的使用、研发提供一个不受知识产权问题困扰的开源环境

针对自主研发的开源软件申请专利保护，通过合理的布局形成专利池，构建一个结实的知识产权防御体系，注重开源环境下的基础专利申请，以便使产品的延伸或组合产生的产品同样也在保护之列。

2.采用申请+公开方式的申请策略节约申请维护费用

开源软件申请专利(本文所说的开源软件申请专利是指将开源程序的思想核心以通过自然语言的方式描述成技术方案的形式所进行的申请，并非指对开源软件的源代码进行专利申请)，再通过开源许可证的专利许可条款无偿的将自己的软件专利许可给他人的缺点是：后继OA、年费等维护成本高，以及开源软件不以软件本身为盈利为目的的原因，单纯通过专利申请的方式保护负担大。因此针对开源环境下的众多扩展申请，可根据其重要性或应用前景采用不同的申请策略：如申请——公开——放弃；或者，合并申请——应用前景——放弃/分案的方式来进行保护。

3.通过公开的方式降低开源贡献者遇到知识产权的风险

由于开源环境其开放式，难以控制的东西有很多。很多开源软件的个人或小团体开发者更是难以管控，并且遇到知识产权问题的潜在风险也较高。因此，针对开源软件不适合一味的进行专利申请，针对可以管控的公司内部的开源软件研发人员的研发成果，可以通过专利申请的方式来保护；针对外部的开源贡献者，尤其是个人或小团体开发者应该鼓励开源软件的开发者在发布源代码的同时，将其方案的设计思想通过文字的方式描述出来，与源代码一起公开。这样，当遇到专利侵权问题时，可以通过现有技术抗辩来避免侵权问题，同时，还可以用在先公开的方案影响对方的创作性为由，考虑无效对方的专利权。

(二)通过附加知识产权保护条件的方式对企业自主发布的开源软件进行保护

1.针对公司网站上公开了一些可下载的技术内容，如代码、控件、企业标准等，可采用在用户下载前附加保护协议的方式，提示用户一些关于下载、修改、复制和传播等相关的要求、保护等，下载用户只有同意后才可下载。通过下载前附加保护条款的方式，可以使我们保留一些权利用于应付后继可能突发的事件。

2.针对企业想要开源的软件，制定相应的开源软件知识产权管理方案，该方案应该明确开源软件相关的许可添加、发布、一些声明、及保护流程等内容。

3.开源软件的商标管理。由于开源软件的开放性，自发布后，难以控制其去向和就追究其来源。通常开源爱好者在开源社区下载代码后，很有可能又将其上传到其他第三方网站。那么在第三方网站上下载该源代码的用户并不知道下载的源代码来自于哪里，也有可能将其用作自己的商业软件中。不仅影响我们通过开源建立生态的初衷，也会使企业自身的知识产权没有得到很好的保护。针对这种现象，可以采用将企业商标嵌入到源代码中的方式来解决。例如：

(1)在开源代码中嵌入一段用于代表企业自身信息的源代码。

(2)在开源软件运行时可在屏幕上显示出企业的商标。

通过这两种方式可以使企业商标随着开源代码一起扩散出去，让开源软件的使用者均可以知道源代码的来源，建立企业的品牌形象。并且，软件代码通常有成千上万行，第三方将我们的源代码嵌入到商业软件中使用时，很可能难以察觉其中某行是其他企业的自身信息，因此，这些嵌入的信息/商标也有可能作为第三方侵权的一种举证。

有些人认为，开源软件不允许申请专利，实际上并不是所有的开源软件都不能申请专利，因协议而定，并且申请的专利能否授权，仅与该专利申请是否满足专利法要求来决定。而在我国，专利法中并没有明确规定开源软件不能申请专利。虽然并不是建议申请人将开源软件私有化而进行专利申请，但是，为了防止第三方申请专利而危害开源环境的秩序，针对自己的开源软件的技术方案部分，从防御和维护的角度讲是可以对开源软件申请专利的。

[1]邓集彦.初探开源软件的专利风险[J].法制与社会，2015.2.

TP311.52

A

2095-4379-(2016)21-0164-02

闫光慧(1982-)，女，黑龙江哈尔滨人，本科，龙芯中科技术有限公司，研究方向：知识产权。