从大陆首例流量劫持案看自首认定

刘　凯

湘潭大学，湖南　湘潭　411105



从大陆首例流量劫持案看自首认定

刘凯

湘潭大学，湖南湘潭411105

摘要：2015年11月11日，上海市浦东新区人民法院，判决了中国大陆首例流量劫持案，两名被告人均受到了刑事制裁。该判决首次在司法层面将流量劫持认定为犯罪，一时间轰动于刑事法领域。本文提出这个案件，并不是为了分析该案的定性问题，而是以此案为引，探讨侦查机关电话通知犯罪行为人到案，且其到案后如实供述犯罪事实，能否认定为自首，若能，则应该适用我国刑法第67条关于自首的哪一款规定的问题。

关键词：自首；认定；规定

一、案情回顾

2013年下半年至2014年10月，被告人付某、黄某等人，利用租赁来的多台服务器，通过使用恶意代码的方式，修改互联网用户路由器的DNS设置，使用户在登录某些导航网站时，跳转至其设置的特定导航网站，然后，两人将以此种方式获得的互联网用户流量，出售给该特定导航网站所有者。被侵犯的某网站察觉后立即向警方报案，警方于2014年10月立案。被告人付某于2014年11月17日接到民警电话通知后，随即自动至公安机关如实供述了犯罪事实，并且在归案后还让其母亲熊某，打电话劝诫同案被告人黄某投案。同日被告人黄某也主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。

二、法律规定

《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第67条有关于自首的规定。该条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”第3款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”

三、分析意见

案件中，被告人付某接到民警电话通知后自动至公安机关，如实供述犯罪事实的行为是不是自首？从刑法第67条第1款可知，构成自首需要满足以下三个条件：“犯罪以后”、“自动投案”、“如实供述自己的罪行”。上述案件中被告人付某的投案行为，明显满足“犯罪以后”与“如实供述自己罪行”这两个条件，其投案行为构不构成自首，关键是要把握其投案行为是不是自动的。而自动投案一般是指：犯罪事实或者犯罪行为人未被公安、检察、审判等办案机关发觉，或者虽然被发觉了，但犯罪行为人还尚未受到办案机关的调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施、未被群众扭送时，主动将自己置于办案机关的合法控制下，接受审查与裁判的行为①。案件中，犯罪事实办案机关应该是已经把握了，但犯罪行为人是否已经被发觉难以确定，因为民警电话通知付某到公安机关，可能是为了调查案件事实而对其进行询问，也可能是对其产生了怀疑。即使付某的行为被办案机关发觉了，但办案机关还尚未对其进行调查谈话、讯问，而且电话通知到案的行为也不是调查措施与强制措施，在这样的情况下，被告人付某到案如实供述了自己的罪行，应该被认定为自首。另外，在讨论自首是否成立时，应该要以自首的立法目的为依据，自首的立法目的包括两个方面：一是为了促使犯罪行为人悔过自新，另一方面是为了使案件及时侦破与审结，只要满足其中之一，就能认定为自首。付某的投案行为是主动归案的行为，体现了悔改之意；而且其主动投案有利于办案机关及时侦破案件，节省了大量人力、物力、财力资源，体现了自首的立法目的。

刑法第67条关于自首有三款规定，第1款可以称为一般自首，第2款为准自首，第3款实际上是对坦白的规定。首先看第3款，我国刑法没有单列法条规定坦白，对坦白的规定有广义与狭义之分，广义的坦白包括自首，即自首是坦白的内容之一，且是坦白的最高形式；狭义的坦白则不包括自首，与自首是并列关系，二者相互独立。我国刑法是将不符合一般自首与准自首的犯罪行为人如实供述自己罪行的行为归为坦白，且列在自首的法条之中。一般自首与坦白的关键区别在于犯罪行为人是不是自动投案，犯罪行为人自动投案后如实供述自己罪行的行为是一般自首，被动归案后如实供述自己罪行的行为是坦白。被动归案主要有三种形式：1，被司法机关采取强制措施而归案；2，被办案机关传唤而到案；3，被群众扭送归案。案件中被告人付某到案的形式不是这三种形式之一，且上文也已论证其投案行为是自动投案，所以付某的行为不是坦白，不适用刑法67条第3款的规定。接下来看第2款，该款是对被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯的规定，案件中的付某并未被采取强制措施，也不是在服刑期内，不符合第二款的基本条件，因此不适用该款。综合前段对自首的基本阐述，被告人付某在尚未归案前自动投案，如实供述了自己的罪行，符合一般自首的规定，应适用刑法第67条第1款的规定。

[注释]

①张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2014：517.

[参考文献]

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2014.

[2]王俊峰.自首认定中的疑难问题分析[D].吉林大学，2014.

[3]李程林.一般自首制度的若干问题研究[D].华东政法大学，2013.

[4]董邦俊，丁祥雄.论自首制度的本质[J].中国地质大学学报(社会科学版)，2003，04：87-90.

[5]梁经顺，肖洪，黄悦.对“自动投案”的认定——结合自首的本质探究[J].西南政法大学学报，2008，06：84-89.

中图分类号：D924.1

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)15-0216-01

作者简介：刘凯(1990-)，女，汉族，湖南邵阳人，湘潭大学2014级(法学类)法律硕士。