上海自由贸易试验区知识产权保护体系存在的问题及对策研究*

张谷泉　成杨森　苏宇吉　黄怡雯

华东理工大学，上海　200237



上海自由贸易试验区知识产权保护体系存在的问题及对策研究*

张谷泉成杨森苏宇吉黄怡雯

华东理工大学，上海200237

摘要：2013年8月22日，国务院正式批准设立中国(上海)自由贸易实验区，并于9月29日上午10时正式挂牌成立。对内，标志着制度创新、政府职能转变的开始；对外，标志着中国将深入参与国际经济活动和国际贸易的里程碑。在实现贸易便利化的同时，产生了许多原本未有的知识产权问题。本文主要分析了自由贸易区模式下货物入境、过境转运的法律适用与监管问题以及涉外代工、定牌加工货物出口贸易的知识产权问题。同时，本文针对所提出的问题在立法层面分四个方面提出建议。

关键词：知识产权保护；自由贸易区；国际条约；对策建议

一、研究背景

随着全球经济发展方式的提升，服务贸易中的知识产权贸易及涉及知识产权的货物贸易在全球贸易中所占的比例也越来越大。[1]2013年8月22日，国务院正式批准设立中国(上海)自由贸易实验区(以下简称“上海自由贸易区”)，并于9月29日上午10时正式挂牌成立，标志着我国对外贸易进入了新的阶段，国际上纷纷将上海自由贸易区的建立与中国加入WTO相提并论，认为这是中国“二次入世”的标志。上海自由贸易区在实现贸易便利化的同时，产生了许多原本未有的知识产权问题，对于这些问题的研究及对策制定具有深刻的价值和意义。

二、自由贸易区模式下知识产权面临的新形势

1973年，国际海关理事会签订的《京都公约》中将自由贸易区定义为“一国的局部领土内运入的任何商品就进口关税及其他各税而言，被认定为在该国关境以外，免予实施日常的海关监管制度”。除了税收方面的差异之外，对于自由贸易区内的知识产权而言，也显现出区别于自由贸易区外的特殊问题。

(一)货物入境、过境转运的法律适用与监管新形势

根据他国的经验，在自由贸易区内发生的知识产权纠纷案件主要集中于过境或转运过程中假冒或盗版产品。[2]上海自由贸易区是中国境内设置的自由贸易区，其本质是FTZ，除在关税意义上能够被视为“境内关外”之外，在法律适用上我国的法律当然适用于其管辖的全境，在政府监管方面也具备了“境内关内”的性质。自由贸易区内绝大部分知识产权问题都能通过现有机制解决，区内出现的商标假冒、版权侵权等问题，与境内区外出现的类似问题并不存在任何差异，境内区外的知识产权保护规则，同样可适用于处理自由贸易区内出现的知识产权侵权问题。

然而，对于自由贸易区特色的知识产权问题，却无法简单地通过现有机制来解决。自由贸易区最大的作用之一在于过境转运，所谓“过境”是指货物在海关控制下从一国/区海关运输到另一国/区海关的过程，其运营指海关过境下从货物发出海关到目的地海关的货物运输，[3]即一国提供运输通道便利而货物不进入该国境内市场流通的现象。自由贸易区在海关监管方面不同于区外，过境和转运为进行假冒、盗版物品贸易提供了机会。对于在国外制造的货物通过自由贸易区进入我国境内，即使该货物存在侵犯他人知识产权的情形，在知识产权的保护上，法律适用却存在着一定的模糊地带，主要有以下三个方面：

1.海关知识产权保护的职能被弱化

“入境”和“进口”属于不同的法律概念，使得《知识产权海关保护条例》的适用上存在问题，海关知识产权保护与监管实际上被弱化。《中华人民共和国海关对过境货物监管办法》(海关总署令第38号)明确指出过境货物是“由境外启运，通过中国境内陆路继续运往境外的货物”。因而从境外进入上海自由贸易区，再经此区运往境外，并不进入我国市场的货物属于过境货物，不属于进口货物。

在一般情况下，货物的运输者只有先通过海关申报，获得相应的报关审批单之后，才能够将货物运输至中国境内。然而，自由贸易区采用了与传统制度不同的做法，在《上海自由贸易区总体方案》(简称《总体方案》)中对监管服务模式有所创新，推进实施“一线放开，二线安全高效管住”的模式，允许企业凭进口舱单将货物直接入区，再凭进境货物备案清单向主管海关办理申报手续，即货物从“先报关，后入区”转变为“先入区，后报关”，这使得自由贸易区形成了独特的“境内关外”模式。我国《知识产权海关保护条例》的第二条在法律适用上进行了规定：“本条例所称知识产权海关保护，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权(以下统称知识产权)实施的保护。”可以看出，《知识产权海关保护条例》只适用于进出口的货物，对于只是入境但并未通过海关报关进口的货物(包括临时停放、转运货物等)，《知识产权海关保护条例》则无法适用，这使得自由贸易区内的知识产权海关保护存在一定的监管空白地带，随着货物的直接入区，过去在海关实施知识产权保护、扣留侵权嫌疑货物的措施将在实际上被弱化。

2.知识产权部门法在认定侵权时存在障碍

我国《专利法》、《商标法》、《著作权法》等知识产权法律，在面对仅处于“入境”但尚未“进口”的侵犯知识产权的货物时，其法律适用也存在障碍。对于专利权人的保护，《专利法》仅在货物进口时才能够被认定为侵权，也就是说，如果在国外制造的货物只是简单的入境并在自由贸易区内停留，在尚未通过海关报关进口到大陆市场的情形下，并不能认定为是一种侵权行为，权利人也无法依据《专利法》获得权利救济。只有当货物通过海关审批并进口到大陆市场时，该行为才存在被认定为侵权的可能，如果货物只是在自由贸易区内短暂停留之后转运到其他国家或地区，权利人无法获得《专利法》意义上的权利救济。

3.判断转运货物侵权的标准有待明晰

对于转运货物而言，判断侵权的标准与法律适用存在模糊地带。在一般情况下，为实现知识产权边境保护，应适用我国法律判断转运货物是否侵权并实施边境措施，但在适用转运国法律会影响贸易自由的情况下，为给合法贸易留下更大的空间，应在我国与转运货物目的国有双边协议的情况下，合理地适用转运货物目的国的法律。此时，虽然货物已经在我国境内，但由于并未真正投入市场，其实并没有对我国市场上的知识产权相关权利人造成实际的经济损失，如果侵权货物转运到目标国家，实际上也只是损害了目标国家的相关权利人的经济利益。在这种情况下，按照我国目前的知识产权立法及侵权判定标准，认定侵权的难度极高，并且也存在着法律适用上的障碍。

(二)涉外代工、定牌加工货物出口贸易的新形势

定牌加工(Original Equipment Manufacture，简称OEM)，又称贴牌加工，是指承揽人按照定作人的标准和要求，生产制造并交付带有定作人提供的商标的商品，并由定作人向承揽人支付报酬的承揽合同关系。[4]

1.大量代工、定牌加工平台开始建立

《上海自由贸易区总体方案》要求对自由贸易区内生产企业和生产性服务业企业进口所需的机器、设备等货物予以免税，因此未来在自由贸易区内会有大量定牌加工企业。这些企业接受定做方委托，加工使用特定商标或品牌的商品。如果企业在加工过程中未经许可使用了受我国法律保护的注册商标，就有构成侵权的可能。对于以代工、定牌加工为主的企业而言，自由贸易区实施“境内关外”的政策模式，设立在自由贸易区内的企业在货物的制造、生产、加工等环节尽管与区外并没有什么区别，但是其在税收优惠上无疑能够获得更大的成本优势，一旦这些货物出现知识产权瑕疵或侵权风险，在缺乏合适知识产权保护体系的情况下，会使得自由贸易区内变成制假之源头，损害自由贸易区及相关企业的名声。

2.涉外代工、定牌加工的法律适用存在争议

如果对涉外代工、定牌加工货物的产生或出口过程监管不到位，知识产权侵权现象频发，上海自由贸易区可能会成为侵权、假冒、盗版商品的天堂，世界经济合作与发展组织(Organization for Economic Co-operation and Development，简称OECD)及国际商会也曾经对此现象进行了深入的分析，认为贸易便利化并不能够成为知识产权侵权的豁免之地。对国内定牌加工，如果承揽人未经国内商标注册人许可而为定作人生产制造贴牌产品，那么该国内定牌加工行为被认定为商标侵权，并没有争议。对于涉外定牌加工，如果定作人是外国企业且在其本国拥有商标权但不在我国拥有商标使用权，国内承揽人接受委托为该外国企业定牌加工，且所定牌加工的产品全部交付给定作人在国外销售，那么在这种情况下，涉外定牌加工行为是否构成商标侵权，则在理论和司法实务界存在较大争议。

3.对于商标“使用”和“侵权”的认定存在争议

涉我外代工、定牌加工货物出口的新问题主要集中于商标侵权之上，其中最主要的问题在于关于商标“使用”的判定在法律规定与实践中存在争议。我国《商标法》的立法目的之一是“维护商标信誉”，因此对于商标权的保护往往不是保护一种商标设计本身，而是保护该商标背后所体现出来的商业价值。《商标法》所称的“使用”是指：“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”

但是，笔者在开展调研时，许多企业表示在实践中仅将商标贴在货物之上，并未将该货物投入市场，尽管属于法律意义上的商标使用，但是由于该商标背后的商业价值并未得以体现，也没有造成市场上消费者对商品的误认或混淆，而商标侵权又要以产生实际混淆为前提。因此，如果一家企业在自由贸易区内进行侵权货物的定牌加工行为，且并未投入市场而是转运去了国外，则很难认定其商标侵权。2004年北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第13条也曾经规定：对于受境外商标权人委托定牌加工且仅用于出口的商品，即使其商标与国内的注册商标相同或者近似，该定牌加工行为也不构成商标侵权。其理由是：“造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认”，因此，不应当认定构成侵权。尽管该规定在2006年北京市高级人民法院重新印发的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中被删除，但仍然没有完全消除对OEM商标侵权纠纷的争论。

也就是说，如果该货物并未投入大陆市场，而是通过自由贸易区的渠道出口到其他国家或地区，将自由贸易区作为转运地和临时仓储地，由于知识产权的地域性特征，该行为应当由目标国家的知识产权法律来调整，无法根据我国法律来认定商标侵权。

因此，对于假冒品牌的定牌加工行为，自由贸易区确实存在着一定的“避风港”作用，有可能会成为假冒品牌的定牌加工场所，有损害自由贸易区的声誉。

三、上海自由贸易区知识产权保护的立法建议

(一)“境内关外”产生的法律授权瑕疵亟需解决

上海自由贸易区的本质是FTZ，在对海关的调研中，笔者发现除在关税意义上自由贸易区被视为“境内关外”之外，从知识产权监管方面还是采用“境内关内”的模式，即将“进出境”参照“进出口”的做法进行监管，但由于法律授权具有一定的瑕疵，该问题还应当引起立法层面的重视，在知识产权海关保护方面更是如此。

我国海关已有多年的知识产权保护经验，TRIPs协议第51条要求各成员对涉嫌进口假冒商标或盗版的货物采取边境措施。这是国际条约对知识产权海关保护所规定的最低标准，各个缔约国必须遵守。但是，在自由贸易区模式下由于存在着“境内关外”的特殊监管地带，使其职能有所束缚。笔者建议适当强化海关知识产权的监管机制，争取在其职能范围上有所突破，可否要求它将监管从货物进出口延伸到在整个自由贸易区中的产品制造和销售？可否要求其工作方式从主要依靠“主动发现然后通知权利人维权”的工作模式扩展到主动发现和高效处理并重的模式上？[5]对于出入我国边境但并非进出口的货物，如果有证据表明存知识产权侵权事实，也可以对其采取相应的执法措施。

(二)在出入境环节实施海关监管需考虑的国际条约

修改法律法规并非易事，根据《关税及贸易总协定》(GATT)第5条第3款的规定，过境国除未能符合可适用的海关法律和法规的情况外，来自或前往其他缔约方领土的运输不得受到任何不必要的迟延或限制；TRIPs协议也规定了“各成员方无义务对过境货物采取中止放行程序，”即TRIPs协议并不强制成员对过境货物采取边境措施。[6]因此，对于海关知识产权保护的制度修改，往往需要经过数年的论证过程，并且由于海关主要在进关、出关时发挥其应有的作用，对过境且尚未入关的货物实施监管，也与自由贸易区“先入区，后报关”的监管理念不一致，在入区但未报关之前日常的管理由其他行政机关完成，调整海关知识产权保护法律条款的难度较高。

对于上述问题，笔者建议可以考虑参考负面清单的做法，直接将禁止将具有知识产权瑕疵或侵权货物运输至自由贸易区内等条款写入禁止性条款，并要求货物的所有人在运输至我国境内时告知其予以承诺。一旦发生知识产权侵权纠纷并被认定侵权，需要承担的惩罚性赔偿则更重，以此博弈机制来将侵权货物进入我国境内的风险降到最低。此外，也可以考虑对入境货物采取跟踪的做法，使得自由贸易区内执法机构与海关之间形成信息联网，赋予海关主动发现并处理侵权商品的权力，一旦涉嫌侵犯知识产权的商品进入海关，能够第一时间发现并予以处理。

(三)知识产权保护的法律标准仍需不断调整

对于自由贸易区知识产权的制度设定，各国的焦点都落在了知识产权保护水平的问题之上。这里所说的知识产权保护法律标准并非在司法和执法环节的保护力度，而是指在立法层面涉及知识产权保护的相关条款。

但是，这个问题又具有两个相对矛盾的地方。一方面，自由贸易区的宗旨在于消除贸易壁垒，高标准的知识产权保护标准无疑会提高贸易壁垒，贸易便利化要求的最佳知识产权保护标准是零保护。另一方面，高标准的知识产权保护却对技术引进、自主创新、成果转化具有显著的推动作用，能够吸引更多的资金、人才、知识产权等生产要素。

因此，如果自由贸易区对知识产权保护标准把握不当，那么知识产权保护就有可能成为一种贸易壁垒，进而阻碍自由贸易的发展。实际上，世界上大部分国家的知识产权立法制度都是在内因与外因的共同作用下不断进行调整的结果，例如，作为自由贸易港的新加坡在建国后至上世纪九十年代期间，其知识产权保护水平并不高，之后，主要是在美国以及WTO规则的推动之下，才开始逐步提高知识产权保护水平。[7]但即使到了现在，新加坡在某些方面的知识产权保护标准尚不如中国。

四、研究展望

笔者通过研究认为，关于自由贸易区知识产权保护，不仅可以作为立法、司法、行政部门长期研究的政策，也可以作为科研院所、事业单位的研究课题，具有很强的理论和实践价值。上海自由贸易区挂牌成立尚不满一年，随着贸易活动的增加，知识产权保护问题和知识产权纠纷也将逐渐显现，目前的研究仅是对笔者所阅读和调研材料的分析，尚不足以对未来问题产生规制或影响，相关立法、政策应当不断完善，共同为知识产权保护体系，尤其是上海自由贸易区知识产权保护体系的制度创新献计献策。

[参考文献]

[1]周慧春.国际贸易新形势下的上海自由贸易区知识产权保护[J].电子知识产权，2014(2).

[2]马忠法.论中国(上海)自由贸易试验区制度下的知识产权问题[J].电子知识产权，2014(2)：50-62.

[3]E4./F7 and E5/F6 of Protocol of Amendment to the International Convention on the Simplification and Harmonization of Customs Procedures of 18 May 1973

[4]林广海，郑颖.涉外定牌加工中的商标权问题[J].人民司法·应用，2007(23)

[5]马忠法.论中国(上海)自由贸易试验区制度下的知识产权问题[J].电子知识产权，2014(2)：50-62.

[6]张敏.WTO框架下欧盟知识产权边境措施适用于过境货物之合法性分析[J].世界贸易组织动态与研究，2013(1)：29-42.

[7]尹锋林，张嘉荣.上海自由贸易区知识产权保护：挑战与对策[J].电子知识产权，2014(2).

中图分类号：D997.1;D923.4

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)15-0025-03

作者简介：张谷泉(1994-)，男，汉族，浙江温州人，华东理工大学，研究方向：民商法。

*华东理工大学大学生创新创业训练计划项目成果(项目编号：s14115)。