浅析不负刑事责任的未成年人共同犯罪的认定

周 苗

北京邮电大学人文学院，北京 100876



浅析不负刑事责任的未成年人共同犯罪的认定

周 苗

北京邮电大学人文学院，北京 100876

一、共同犯罪构成通说

一个行为若要成立犯罪，必须同时具备犯罪构成四要件。其中，构成共同犯罪的主体条件“必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位”。(高铭暄、马克昌2007：178)通说一般认为，一个行为构成共同犯罪需先具有有责性，后看该行为是否具有违法性。在犯罪构造的范围内，责任是在违法性之后进一步表示的，并且通常是引发刑事可罚性的评价。(罗克辛1997：556)

按照传统共同犯罪的认定，确实在一定程度上保证了阻止未成年人国家刑事性反应的发生。但过于限定共犯的成立范围，可能导致未成年共同犯罪中的“实行犯”、“主犯”、“从犯”或“胁从犯”缺失，从而产生刑罚处罚上的间隙以及量刑上的不合理。(郑延谱)就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题。换言之，认定共同犯罪，就是为了肯定二人以上的行为都是造成法益侵害结果(包括危险)的原因。(张明楷2012：226)因此，笔者认为只有在违法性意义上把握共犯，才能有效适用“部分实行全部责任”的共同正犯归责原则，才能在肯定共犯成立的前提下准确认定主从犯以做到罪刑相适应。

二、什么是违法性？

一个符合行为构成的行为必须是违法的，就是说，必须是被禁止的，不被法允许的。在通常情况下，具有行为构成符合性就是具有违法性，因为立法者在应当一般性地禁止一个行为时，就会将这个行为规范化地规定在一个行为构成之中。因此，人们说，满足行为构成就标志着具有违法性。但是，这个标志也可以被驳倒。在具体案件中，当存在着正当化根据的时候，一个符合行为构成的举止的行为是不具有违法性的。这种正当化的根据来源于全部法律制度。例如，作为正当防卫、紧急避险性的事由被称为违法阻却事由，或者称为正当化事由。在符合行为构成和具有违法性的行为中，人们谈论着刑法上的“不法”。(罗克辛1997：119)即违法性是指一个行为具有行为构成符合性，且不具有违法阻却事由。

由罗克辛教授上面的论述，我们可以知道，“违法性”不具有“安排一种符合实际情况的有区别的秩序”、“根据统一标准所产生的区别”功能，即不具有个案化的功能。由此我们可知，一个行为是否具有违法性，是看其是否被法律禁止，且不具有违法阻却事由。当行为人未达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，但其行为为法律所禁止的时候，应当说即具有违法性。

三、什么是有责性？

在犯罪论体系中，违法性与有责性处于相对应的地位。违法判断是对行为的客观的、具体的判断，责任判断则是考虑到行为人的意思与主观能力，对行为所作出的主观的、具体的判断。符合行为构成和违法性的行为必须是有罪责的，也就是说，行为人必须对这个行为承担责任，这个行为，就像人们常说的那样，必须是能够使行为人“受到谴责的”。对此应当具备的条件是罪责能力和不具有免责根据。

“没有责任就没有刑罚”，刑法之所以规定“刑事责任年龄”，是因为未成年人在实施构成行为时，其精神和心理的发展不足以成熟到能够理解构成行为的不法和能够根据这种理解进行行为。罗克辛教授曾指出：“缺乏违法性和缺乏罪责之间的区别，以及正当化和免责之间的区别在于，一个正当化的举止行为是被立法者认定为合法的、允许的，并且必须为每一个人所接受的，而一个免责的举止行为是不被批准的，因此是不允许和应当被禁止的。这个行为仅仅是不受刑事惩罚的，但是，通常不需要那名成为违法的举止行为的被害人对其加以忍受。”因此，将未成年人实施刑法禁止的行为不作为犯罪进行处罚，并不是将其犯罪行为合法化，而是因为其在心智方面的不成熟导致其行为不具有有责性。即，此时产生了有责性阻却事由。

四、“共同犯罪”应当是一种违法形态

通过上面论证，我们可以知道有责性理论具有个案化的功能，保护了具体案件中的正义性。因此，个案正义化，应当是通过有责性阻却事由，而不是通过违法性阻却事由实现的。同时，我国刑法第25条并没有规定法定刑，根据罪刑法定原则在此意义上，“共同犯罪”认定，应当是对客观行为的认定，即“共同侵害刑法保护法益行为”的认定。因此“共同犯罪”应当是一种违法形态，而不是一种有责形态。

五、未成年共同犯罪中有责性的认定

我们知道，未成年人由于认知的不成熟，所以对那些在实施构成行为尚未年满14岁的孩子们判处刑事惩罚是犯忌讳的。那么，这就需要正确排除他们的责任。但值得注意的是，现在未成年人心理成熟期已大大提前，其犯罪手段的暴力化、犯罪模式的成年化、犯罪形式的组织化、犯罪心理的反社会化和犯罪行为的常习化现象日渐突出。在一些案件中甚至成为主要谋划着，因此这会存在这样的问题，当一名青少年在实施构成行为时，其精神和心理的发展足够成熟到能够理解构成行为的不法和能够根据这种理解进行行为时，他就是有责任的。在青少年中，这种罪责能力总是必须在具体案件中加以查明并且在判决中说明理由。

以上，虽然排除责任存在于实体法领域，但是，这种刑事未成年性并不能在程序上导致无罪，而是应当导致程序的终止。应当赞成的是：实体法上的宣告免除刑罚也应当扩大为程序性条件，只要这种宣告不依赖具体案件状况时，从一开始就不能让这种国家的刑事性得以产生。还有，这种孩子实施的构成行为的无罪性必须避免各种国家性反应的发生：因此，我们应当采取保护措施，即“子女肉体上、精神上或心灵上的最佳利益或其财产受到危害，且父母无意或不能避开危险的，家庭法院必须采取避开危险的必要措施”。我们通过行为的违法性确认共同犯罪行为后，要确定其是否存在有责性阻却事由。在论证，未成年人不存在有责性阻却事由后，刑事程序也不可避免的产生。所以基于保护未成年的目的，在通过违法性认定了共同犯罪后，通过有责性排除了未成年的责任后，应当避免刑事程序的产生。通常在实践中，未成年行为人在排除责任后会成为证人帮助法官审清案件，此时法官应当注意未成年的身份转换。

[1]高铭暄，马克昌主编.刑法学(第三版)[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2007.

[2]罗克辛.德国刑法总论(第一卷)[M].北京：法律出版社，1997.

[3]郑延谱.共同犯罪成立要件解析[WB/OL].http：//article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_68683.shtml.

[4]张明楷.行为无价值与结果无价值[M].北京：北京大学出版社，2012.4.

[5]张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].北京：清华大学出版社，2007.

[6]陈洪兵.应在违法性意义上把握共犯[EB/OL].http：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=52942.

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