关于毒品犯罪案件法律适用问题的调研报告*

●烟台市中级人民法院课题组

关于毒品犯罪案件法律适用问题的调研报告*

●烟台市中级人民法院课题组**

一、立案管辖问题

近年来，随着对毒品犯罪打击力度的不断加大，大宗涉毒案件频发，关于中院一审案件管辖数量标准应如何把握的问题，成为困扰审判实践的难题。实践中，两级法院对毒品犯罪案件管辖数量标准的认识并不统一。以走私、贩卖、运输、制造毒品罪为例，有的法院认为，应当严格按照《刑法》规定，以“涉案甲基苯丙胺50克以上”作为中院一审案件的管辖数量标准；有的法院认为，在“涉案甲基苯丙胺200克-300克”这个幅度内确定管辖数量标准更合适。芝罘区、莱州、招远等地法院近几年均审理过涉案甲基苯丙胺数量在200克-300克之间的毒品犯罪案件。课题组在办理毒品犯罪案件联席会上，就相关问题与烟台市公安局、烟台市人民检察院进行了沟通，三家均认为，需要上级部门出台相关指导文件，对案件管辖数量标准问题予以规范。

二、罪名认定问题

（一）非法持有毒品罪与运输毒品罪、贩卖毒品罪的区分

非法持有毒品罪是一项兜底性罪名，在毒品犯罪体系中居于基础性地位，实践中，经常会出现与其他毒品犯罪交叉、重叠的现象。

1.非法持有毒品罪与运输毒品罪的区分。为了解刑事法官对非法持有罪与运输毒品罪罪名区分的认识，课题组作了问卷调查，调查结果显示，约占85.4%的法官认为在证据存疑的情况下，应当认定被告人构成非法持有毒品罪；约占10.4%的法官认为难以区分；约占4.2%的法官认为应当认定被告人构成运输毒品罪。通过以上数据得知，绝大部分法官认为在证据存疑的情况下，应当作出有利于被告人的推定。

非法持有毒品罪与运输毒品罪区分的两种常见情形：

（1）吸毒者运输毒品行为的定性。主要从以下两方面来把握。一是运输少量毒品。由于我国《刑法》并未规定对吸食毒品行为处以刑事处罚，因此行为人以吸食为目的运输少量毒品的行为不认定为犯罪。二是运输的毒品数量达到较大以上的。根据《武汉会议纪要》规定，无法证明被告人具有实施贩卖毒品罪等其他犯罪故意的情况下，应当认定其具有运输毒品的故意，以运输毒品罪对被告人定罪处罚。运输毒品的数量成为判断行为人主观目的的重要因素。

（2）同城运毒行为的定性。根据毒品是否发生位移，可以将非法持有分为静态的非法持有与动态的非法持有。其中，动态的非法持有因与运输毒品罪在客观方面有较多相似之处，容易引起混淆。课题组认为，运输距离是判断行为人主观目的的重要因素，但对被告人行为的定性应坚持主客观相一致的原则，不能脱离对被告人主观意图的分析、认定，更不能唯距离论。被告人短距离运输毒品，具有下列情形之一的，应当以运输毒品罪定罪处罚：一是意图长距离运输毒品，刚起运即被查获的；二是为实现绕关、躲避检查等特定目的而短距离运输毒品的；三是以牟利为目的专门运输毒品的；四是以走私、贩卖毒品为目的短距离运输毒品的。①李静然：《特定情形下运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分》，载《人民法院报》2014年7月2日。

2.非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的区分。非法持有毒品罪与贩卖毒品罪区分的两种常见情形：

（1）有吸毒情节的贩毒人员贩毒行为的定性

案例一②详见山东省烟台市中级人民法院（2013）烟刑一初字第104号刑事判决。：被告人李某某曾多次收取他人毒资，购买毒品交给他人贩卖。后又购买甲基苯丙胺500余克，在返程途中被公安机关查获。被告人李某某辩解被查获的500克毒品中有87.23克系自购自吸部分。公诉机关对该87.23克毒品以非法持有毒品罪提起公诉。法院经审理认为，被告人李某某的行为属于以贩养吸，尽管其本人辩称其中的87.23克毒品为自购自吸部分，但根据法律规定，应认定为贩卖数量，故不支持公诉机关对该笔事实的指控，全案认定为贩卖毒品罪。

《大连会议纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。鉴于实践中对“以贩养吸”的理解存在分歧，《武汉会议纪要》作出相应调整，规定“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节”。实践中，有吸毒情节的贩毒人员经常会辩称被查获的全部或部分毒品属于自购自吸部分，本着从严打击毒品犯罪的原则，对该类辩解通常不应采纳，按贩卖毒品罪对被告人定罪量刑。

（2）代购仅用于吸食的毒品行为的定性

案例二③详见山东省烟台市中级人民法院（2013）烟刑一初字第96号刑事判决。：在被告人于某某等人贩卖毒品一案中，公诉机关指控被告人于某某先后两次向石某某贩卖甲基苯丙胺约65克，应当以贩卖毒品罪追究于某某的刑事责任。被告人于某某辩解其是应石某某要求，为石某某买的毒品，并没有获利。法院经审理认为，被告人于某某第一次贩卖给石某某40克甲基苯丙胺的行为属加价贩卖，有证人袁某、石某某的证言相证实，应认定其行为构成贩卖毒品罪。第二次帮助石某某购买25克甲基苯丙胺，是应石某某要求所买，系石某某出资，于某某并未获利，应认定于某某系代购行为，不宜认定为贩卖毒品。

关于代购仅用于吸食的毒品行为的定性，《大连会议纪要》规定，“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪”。本案中，被告人于某某有代购仅用于吸食的甲基苯丙胺的行为，证明其牟利的证据不足，毒品数量超过刑法第348条规定的最低数量标准，故对该起事实，应以非法持有毒品罪定罪处罚。

（二）居间行为的定性

以居间人主观上是否具有从中牟利的目的为标准，分为牟利性、无牟利性居间行为。牟利性居间介绍行为是在明知毒品交易的情形下，追求有偿交换，帮助完成毒品交易，加速毒品流通，符合贩卖毒品罪的主客观特征。④张坤淑：《毒品犯罪居间介绍行为定性》，载《法制博览》2014年第6期（中）。实践中，对于牟利性居间介绍行为通常以贩卖毒品罪定罪量刑。

无牟利性居间介绍行为包括以下三种情形：一是受贩毒者委托，为其介绍购毒者；二是受购毒者委托，为其介绍贩毒者；三是受买卖双方委托，促成毒品交易。实践中，对第一种和第三种情形通常认定居间介绍人与贩毒者构成贩卖毒品罪的共犯，较难把握的是第二种情形，即受购毒者委托，为其介绍贩毒者。课题组认为，对此类行为性质的定性需要区分购毒者购毒的目的。如果购毒者购买毒品是为了贩卖，居间介绍人帮助其联系上家的行为促成贩卖毒品行为的完成，双方具有贩卖毒品的共同故意，成立贩卖毒品罪的共犯；如果购毒者仅以吸食为目的，根据《武汉会议纪要》规定，“毒品数量达到刑法第348条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品的共同犯罪”。调研期间，有的法官认为，应当坚持从严打击毒品犯罪，对于居间介绍行为一律认定为贩卖毒品罪的共犯。其理由是：受购毒者委托，为其介绍贩毒者的行为，客观上同样帮助贩毒者完成了毒品交易，造成毒品在社会上的非法流通，应当作为刑法打击的对象。课题组认为，这一观点明显违背“主客观相一致”的原则，有扩大处罚之嫌。我国刑法并没有关于对吸毒行为进行刑事处罚的规定，居间介绍人帮助吸毒者购买毒品的行为应当视为吸毒者购毒行为的延伸，其居间介绍行为是依附于购毒行为而存在的，根本上还是为了满足吸食的目的，故不应将其作为刑法打击的对象。

三、犯罪事实认定及犯罪情节的把握问题

（一）关于毒品数量、纯度的认定

毒品的数量与纯度是确定刑罚种类、量刑幅度的直接依据，课题组重点调研了以下三个方面的内容：

1.不同种类毒品的数量换算。调研期间，有的法官反映，《武汉会议纪要》出台之前，法律并没有关于数量换算的规定，有的吸毒人员持有多种毒品，每类毒品的数量均临近入罪标准，最后仍无法定罪；有的被告人走私、贩卖、运输、制造、持有多种毒品，每类毒品的数量折算成甲基苯丙胺均接近50克，最后仍无法提高量刑档。《武汉会议纪要》对此作出规定：“走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。”参加座谈的法官普遍认为，将不同种类毒品累加折算的做法符合当前打击毒品犯罪的需要，今后将严格贯彻执行。

2.涉案毒品数量的确定。实践中，有的被告人以“公诉机关指控的毒品数量不是毒品的净重”为由进行辩护；有的被告人以“交易毒品存在缺斤短两的现象”为由进行辩护。开发区法院审理的王某甲、王某乙贩卖毒品案，被告人当庭提出“侦查机关查获的毒品数量和公诉机关指控的数量不一致”的辩护理由，致使公诉机关当庭变更指控数量。

课题组认为，在办理毒品案件过程中，一般不宜考虑被告人及其辩护人提出的关于“涉案毒品重量为毛重”、“交易毒品存在缺斤短两现象”等辩护意见。主要有两方面原因：一是由于毒品价格昂贵，买卖双方在交易过程中一般都会对毒品进行称量，关于毒品数量的辩解并不符合毒品交易习惯；二是毒品犯罪隐蔽性强、证据收集困难，部分实物证据已无法查实，如果过于考虑此类辩护意见，不利于实现对犯罪分子的打击。同时，为了保证毒品案件办理质量，需要公安机关、公诉机关在今后办案过程中更加重视涉案毒品的取证与称量工作，统一涉案毒品数量认定标准。

3.定性定量分析。鉴定意见是毒品犯罪案件证明体系中必不可少的一部分，直接关系到被告人的定罪量刑情况。通过调研了解到，在涉案毒品鉴定方面，主要存在以下三个方面的问题：一是对基层法院提出的定量分析要求配合不到位；二是毒品成分鉴定不准，检材保管不完善；三是毒品取样涵盖不全，导致定罪量刑出现偏差。

“涉案毒品纯度不高”是被告人及辩护人经常提出的辩护意见。例如，被告人于某某等人贩卖毒品一案中，各被告人的辩护人均提出“被查获毒品的纯度不高”的辩护意见，法院经审理认为，毒品犯罪的数量认定以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算，且根据相关理化检验鉴定报告，被查获毒品中的甲基苯丙胺成分含量多数在60%以上，不属于纯度较低。关于毒品纯度问题，《武汉会议纪要》只规定涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑，并没有明确“毒品正常纯度”的标准，办案法官在理解认识上存在一定分歧。我院审理的毒品犯罪案件涉案毒品（以甲基苯丙胺为例）纯度一般都高于50%，关于毒品纯度方面的辩护意见通常不予采纳。

（二）主从犯的区分

由于毒品犯罪的特殊性，共同犯罪在毒品犯罪中往往占有较高比例。如何认定毒品共同犯罪并区分各犯罪人在共同犯罪中的地位和作用，一直是各级法院审判实践中的难点问题。

案例三⑤详见山东省烟台市芝罘区人民法院（2011）烟芝刑初字第61号刑事判决。：被告人金某某明知被告人刘某某借款用于贩卖毒品而提供毒资，被告人刘某某用借得资金购买甲基苯丙胺，并贩卖牟利。本案中，被告人金某某为被告人刘某某贩卖毒品提供资金，属于出资者，一般情况下，出资者在共同犯罪中地位、作用重要，宜认定为主犯，但本案被告人金某某并非犯意提起者，未实际指挥实施犯罪，亦未分得赃款。本案一、二审法院根据审理查明的事实，均认为被告人金某某起次要、帮助作用，系从犯。

根据《大连会议纪要》的规定，区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。可见，认定毒品主从犯的基本标准是在共同犯罪中是否起主要作用，即从主客观两方面来看，对共同故意的形成或共同行为的实施、共同结果的发生、共同犯罪的完成起主要作用的，是主犯；受雇于他人或者受他人指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或从犯，不能一概认定为从犯。⑥王勇、吴光侠：《毒品共同犯罪主从犯的认定与处罚》，载《人民法院报》2009年6月24日。

（三）特情介入的认定与适用

运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段，在某些地方，特情甚至是侦破毒品案件必不可少的手段。⑦杨锐：《特情引诱毒品犯罪案件的证据审查》，载《人民司法》2013年第14期。

案例四⑧详见山东省烟台市中级人民法院（2014）烟刑一初字第19号刑事判决。：被告人王某某应被告人高某某之约，携带甲基苯丙胺前往高某某住处交易时，被公安机关当场抓获。被告人王某某的辩护人提出，被告人王某某最后一次贩卖给高某某甲基苯丙胺的事实应属特情引诱。法院经审理认为，公安机关在已掌握王某某多次向高某某贩卖甲基苯丙胺事实的情况下，指令高某某再次向王某某购买甲基苯丙胺以抓获王某某，应认定属于特情介入，并没有犯意及数量的引诱，故对此辩护意见不予采纳。

本案是公安机关利用高某某作为特情介入侦破的案件，被告人王某某被抓获前，先后实施多起毒品犯罪，主观犯罪意图明显，特情介入只是为毒品犯罪分子提供了实施毒品犯罪的机会，应属于通常所说的“机会引诱”。区分“机会引诱”与“犯意引诱”的关键在于特情介入之前行为人是否已经具有实施毒品犯罪的主观意图。如果行为人在特情介入之前就已经具有实施毒品犯罪的主观意图，且已持有毒品待售或者有证据证明准备实施大宗毒品犯罪，即可认定为“机会引诱”；反之，如果行为人的犯意是在特情诱惑和促成下形成的，并在这个犯意下实施了毒品犯罪，就可认定为“犯意引诱”。⑨王亚凯、陈学勇：《包占龙贩卖毒品案——在毒品犯罪案件中，如何区别侦查机关的“犯意引诱”和“数量引诱”，对不能排除“数量引诱”的毒品犯罪案件能否适用死刑立即执行》，载《刑事审判参考合集（三）》，第639号案例，法律出版社2011年版，第657页。对于存在特情介入因素的犯罪事实，通常会在量刑时酌情予以考虑。本案中，被告人王某某前期贩卖的6600余克甲基苯丙胺没有特情介入因素，已经达到实际掌握的死刑数量标准。法院依据审理查明的事实，以贩卖毒品罪判处被告人王某某死刑。

（四）关于立功情节的认定与适用

通过走访座谈，课题组了解到，毒品犯罪分子立功的方式相对集中，主要以“协助抓获同案犯”和“检举揭发他人犯罪”为主。对于协助抓获同案犯的认定，实践中存在较多争议。认定协助抓获同案犯型立功，基本的精神是以下两点：一是是否存在足以被评价为“协助”的行为，二是是否比坦白做得更多。⑩周光权：《协助抓捕同案犯型立功的认定》，载《国家检察官学院学报》2012年第4期。

案例五⑪详见山东省烟台市中级人民法院（2014）烟刑一初字第25号刑事判决。：被告人唐某因贩卖、制造毒品被抓获后，主动提供侦查机关并不掌握的甯某某藏匿地及联系方式，公安机关据此抓获了甯某某。法院经审理认为，被告人唐某归案后能够协助抓获同案犯甯某某，被告人甯某某被判处无期徒刑，应当认定被告人唐某构成重大立功，依法可以减轻处罚。

在具体案件中，要特别注意区分被告人供述其本人实施的犯罪涉及的上、下家和供述上下家实施其他犯罪两种情形。如果被告人供述的上、下家罪行，经审查，与被告人所犯之罪并无关联，则属于检举他人犯罪行为的立功表现。如果仅如实供述上、下家涉案人员个人信息和涉及本案的犯罪情况，而没有协助抓获的行为，不属于立功表现。对被告人立功行为是否从宽处罚，应根据“功是否足以抵罪”的情况而定。⑫汪斌、杨军：《胡俊波走私、贩卖、运输毒品，走私武器、弹药案——毒品犯罪案件中如何具体认定立功情节以及如何把握基于立功情节对被告人从轻处罚的界限》，载《刑事审判参考合集（四）》，第801号案例，法律出版社2013年版，第226页。毒品犯罪集团的首要分子、主犯，涉案毒品数量达到死刑数量标准的，如果仅是利用自己掌握的集团内的犯罪人员信息，协助公安机关抓获相关辅助人员的，功不足以抵罪，不应从宽处罚，可以考虑对被告人适用死刑；只有协助抓获的罪犯，在团伙内的地位、作用与被告人相当，才可以考虑从宽处罚。

（五）既遂、未遂的认定

我国法律没有明确规定毒品犯罪既未遂的认定标准，导致这一问题在理论界存在较大争议。2008年9月24日，最高人民法院副院长张军在全国部分法院审理毒品案件工作座谈会上的讲话中谈到毒品犯罪的既遂与未遂问题，提出“毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在途中即被抓获的，对于卖方，仍应认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买到毒品；对于买方，因其尚未与卖方进行实际交易，应认定为犯罪未遂。对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处理。在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如果产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂”。⑬张军：《在全国部分法院审理毒品犯罪工作座谈会上的讲话》（2008年9月24日），载高贵君：《毒品犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版。实践中，各地基于从严打击毒品犯罪的需要，很少作出犯罪未遂的认定。课题组在本次调研中没有收集到认定犯罪未遂的案例。

为了解刑事法官对毒品犯罪既未遂认定的认识情况，课题组作了问卷调查，调查结果显示，约占50.5%的法官认为在公安机关控制下交付完成的毒品犯罪应当认定为买卖双方均既遂；约占29.3%的法官认为买卖双方均未遂；约占20.2%的法官认为买方未遂、卖方既遂。通过以上数据得知，虽然司法实践中很少出现认定犯罪未遂的案例，但是法官对毒品犯罪既未遂的认识并不统一。对于实施控制下交付的案件，应区别有害的控制下交付与无害的控制下交付，具体认定卖方和买方犯罪行为的停止形态，不应一律认定为犯罪既遂。⑭陈京春：《控制下交付案件中犯罪既遂与未遂的认定——以贩卖毒品罪为研究对象》，载《法学论坛》2012年第3期。课题组认为，对于用无害物质替换毒品进入流转过程，通过无害的控制下交付抓获毒品买方的，倾向于认定买方未遂。

四、证据标准把握问题

因为毒品犯罪实物证据的获取难度大，使得言词证据在案件定罪量刑方面起着至关重要的作用。调研期间，各地刑事法官普遍反映，毒品案件被告人供述具有不稳定性。“人赃俱获”的犯罪嫌疑人，一般只承认被抓获现场的贩毒行为，不承认其他贩毒行为；被公安查获的毒品持有者，往往会隐匿其真实意图，辩称随身携带的毒品是用来吸食的，不承认其他犯罪事实。由于作案次数多，持续时间长，犯罪嫌疑人在不同时间段作出的对同一事实的供述也会有出入，导致证据固定上存在困难。进入法院审理阶段，被告人本能地产生逃避法律惩罚的想法，有的会在交代自己的犯罪事实时避重就轻，为自己开脱罪责；有的会以“曾遭到侦查机关的刑讯逼供”为由推翻前期的供述。

在言词证据认定方面，应坚持证据裁判原则，如果被告人供述与证人证言能相互印证，结合一致的，予以认定；被告人不供认，但多个证人对案件事实予以证实，且能形成完整的证据链条的，予以认定；被告人在庭审期间翻供的，要审查其翻供的理由及与证人证言的一致程度，翻供理由不足以让法官信服的，予以认定；单线联系的毒品交易，仅有一名证人对犯罪情况予以证实，被告人拒不供认的，一般不予认定；仅有被告人供述，没有其他证据辅证的不予认定。实践中，经常会遇到一些较为复杂的情形，例如，莱州法院审理的一起案件，公诉机关指控被告人黄某某多次贩卖毒品，在案证据只有买方证人证言，出现多个“一对一”的情况。课题组认为，对于此类案件，如果被告人在庭审期间能够对部分犯罪事实予以供认，且与相关证人证言吻合，可以认定其供认的事实，其他事实不予认定；如果被告人拒不供认，但是多组买方证人证言指证其贩卖毒品，倾向于认定公诉机关指控的事实，在数量方面作对被告人有利的认定。

责任编校：姜燕

*本文系2015年全省法院重点调研课题调研报告，有删节。

**课题主持人：尹佐海；课题组成员：张跃华、吴卫灿、牟江涛、王振明、顾婧。