关于行政机关负责人出庭应诉情况的调研报告

●杨如冰 郭喜珂

关于行政机关负责人出庭应诉情况的调研报告

●杨如冰 郭喜珂

一、德州市行政机关负责人出庭应诉的现状及问题

本部分的数据系作者为调研专门统计，统计区间为2015年5月1日至2016年4月30日开庭审理的一、二审案件。可能稍有误差，特此说明。

（一）全市行政机关负责人出庭应诉率整体较低

2015年5月1日至2016年4月30日，德州市两级法院共开庭审理一、二审行政案件371件，其中被诉行政机关负责人出庭应诉125件，行政机关负责人出庭应诉率为33.69%，出庭应诉率整体较低。2016年初，省法院统计了2015年5月1日至12月31日全省行政机关负责人出庭应诉情况，全省行政机关负责人出庭应诉率为25.7%，其中德州市行政机关负责人出庭应诉率为30.7%，虽高于全省平均水平，但与负责人出庭情况较好的地市相比，相对值仍然偏低，如东营市行政机关负责人出庭比率超过60%，潍坊市超过50%，莱芜市超过40%②该组数据来源于山东省高级人民法院行政审判庭。，我市行政机关负责人出庭应诉率尚存有一定差距。

此外，从行政机关负责人出庭人次来看，德州市各级行政机关作被告的案件，行政机关负责人应出庭377人次③行政机关负责人应出庭人次多于法院开庭审理的行政案件数，是因为有些行政案件被告不止一个，所以法院开庭一次可能有多个负责人应当出庭应诉。，实际出庭126人次，平均出庭应诉率为33.42%，出庭应诉率尚有较大提升空间。

（二）负责人出庭应诉情况不均衡，呈现两极分化态势

全市十二个设有行政审判庭的法院，有些法院行政机关负责人出庭应诉率达到百分之八十多甚至百分之百，有些法院行政机关负责人出庭应诉率仅为百分之十几到百分之三十几，甚至有法院行政机关负责人出庭应诉率为零。

（三）负责人出庭率与地域经济发展状况具有一定正相关关系

经济发展水平较高的县（市、区），行政机关负责人出庭应诉率较高；经济发展水平较低的县（市、区），行政机关负责人出庭应诉率较低。

（四）负责人出庭应诉率与行政机关级别和案件审级成反比

随着行政机关行政级别的提高，负责人出庭应诉率不断降低，表现比较明显的就是乡、县、市三级人民政府负责人出庭应诉率，依次为33.33%、6.57%、0%。县直机关负责人出庭应诉率为52.72%，市直机关负责人出庭应诉率为24.59%，也呈现上述规律。此外，受制于我国行政体制和既有观念，同级政府负责人在同级法院出庭应诉率基本为零。

我市一审案件诉行政机关负责人出庭应诉率为35.83%，二审为23.43%，行政机关负责人出庭应诉率随着案件审级的提高有所降低。

（五）正职负责人极少出庭应诉，多为副职负责人出庭

在行政机关负责人出庭的126人次中，正职负责人共出庭6人次，占负责人出庭总人次的 4.76%，且正职负责人出庭的行政机关级别较低，如派出所、市辖区婚姻登记处、县工伤保险处等。绝大部分出庭应诉的行政机关负责人为副职负责人，共104人次，占负责人出庭总人次的 82.53%。

（六）行政机关负责人出庭不出声的现象比较普遍

大部分出庭应诉的行政机关负责人在庭审过程中不发一言，仅在形式上履行出庭应诉的法定义务。只有少数分管具体业务的行政机关负责人就业务问题发表意见，发言的主体主要是行政机关的工作人员、法律顾问和专职律师。此外，对行政相对人的质询和感情宣泄，较少行政机关负责人作出回应或安抚。

二、负责人出庭应诉存在上述问题的原因

（一）行政机关思想消极

1.行政机关认识不到位，重视程度不足。有些行政机关将该制度理解为对自身的限制，有些行政机关认为胜诉的关键在于证据和法律，与负责人是否出庭关系不大。另外，《行政诉讼法》的规定是一种倡导性规定，省政府办公厅《意见》也是原则性规定，均未规定负责人不出庭应诉的后果，行政机关负责人出庭与否都不会对本单位或本人造成任何实质影响，故不能引起行政机关及其负责人的重视。

2.行政机关负责人主观上不愿出庭应诉。一是面子问题。认为当被告十分尴尬难看，不愿坐到被告席上。担心庭审表现不佳，在原告面前丢了面子。二是不平衡心理。法律规定行政机关负责人应当出庭应诉，但并未规定对方当事人必须出庭应诉，部分行政机关负责人心理上感觉不对等。原告可以随意表达情绪，甚至对出庭负责人进行语言谩骂和人身攻击，但行政机关负责人却不可如此，也使负责人产生强烈的不平等感。三是出庭应诉压力较大。行政机关负责人不掌握庞杂的行政法律法规，不熟悉庭审流程，担心因此败诉。

3.行政机关负责人心存其他顾虑。首先，出庭应诉的往往是副职负责人，对当庭表态和发言会有顾虑。其次，行政机关负责人思想上无法超脱，如工商、住建、房管等领域的行政相对人包括很多企业，负责人认为如果自己出庭应诉，会使企业觉得是整个行政机关与其对抗，如果仅委托律师出庭应诉，可能会减弱相关企业的这种想法。再次，行政机关负责人担心出庭应诉会导致相对人将矛头指向自己，将自身和家人置于危险之中。最后，行政机关负责人内心也会进行得失权衡和成本-收益分析。在付出了机关负责人看来异常宝贵的时间、精力后，得到的却是“不扣分”的政治收益，对他们的政绩却不能“加分”，那么出庭应诉对他们来讲就是“不划算”的，“得不偿失”，④参见李昊天：《反思行政机关负责人高出庭率》，载《法学论坛》第28卷第5期。这也削弱了行政机关负责人出庭应诉的积极性。

（二）法律概念不够明确

1.“被诉行政机关”的概念不明确。一审被告显然属于“被诉行政机关”，这一点在司法实践中没有争议。但是，当一审被告在二审或者再审程序中诉讼地位并非被上诉人时，其是否仍然属于“被诉行政机关”，一些行政机关存在不同理解。有些行政机关认为仅原审被告和二审或再审程序中的被上诉人属于“被诉行政机关”，在其他情形之下均无出庭应诉的义务，与行政机关负责人不愿出庭、不敢出庭的心理相结合，导致行政机关负责人出庭应诉率低下。

2.“行政机关负责人”的范围过窄。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“《适用解释》”）第5条规定：行政诉讼法第3条第3款规定的“行政机关负责人”，包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。按照通俗理解，行政机关负责人仅包括法定代表人和担任副职领导职务的人。但是现实比法律预设的要复杂，实践中有些人既非行政机关正职负责人，也非副职负责人，却分管某些方面的业务并参与行政机关的决策，如公安局的政委、副政委，有些行政机关的党委委员、工会主席等，囿于法律和司法解释的规定，上述人员出庭应诉却不能视为被诉行政机关负责人出庭应诉。

3.名义上作出行政行为的机关和行政行为的实施机关不一致时，被诉行政机关负责人的界定不科学。在国有土地上房屋征收案件中，作出征收决定的机关是市、县级人民政府，但市、县级政府并不直接实施房屋征收与补偿工作，而是确定具体的房屋征收部门组织实施，通常是本级政府的住建部门。在工伤认定市级统筹之后，工伤认定决定均以德州市人力资源和社会保障局的名义作出，但实际上由各县市区人力资源和社会保障局调查并作出决定。还有一些土地登记和房产登记案件，权利证书上载明的登记机关是同级人民政府，但实际办理机关却是国土部门和房产管理部门。上述情形下，名义上作出被诉行政行为的机关并不了解该行政行为的具体情况，实施行政行为的行政机关更加了解案情。按照现有规定，应由名义机关的负责人出庭应诉，但这样既不利于法庭调查和争议解决。而实施机关的负责人出庭应诉，又缺乏视同负责人出庭应诉的依据，被诉行政行为实施机关的负责人出庭应诉面临着尴尬的局面。

（三）缺乏有效制度保障

1.法律规定过于柔软。《行政诉讼法》第3条第3款“不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭”之规定，直接架空了被诉行政机关负责人出庭应诉制度，负责人是否出庭应诉完全取决于自觉。另外，该条款仅规定了行为模式，未规定法律后果，缺乏国家强制力保障实施，实际上弱化成一种倡导性规范。

2.法律之外缺乏有效措施省政府办公厅《意见》要求行政机关负责人不能出庭应诉的，应由本人就不能出庭应诉的原因作出书面说明；并要求健全工作制度，科学进行考核评议，加强行政应诉队伍建设。实际上，行政机关负责人不能出庭应诉的，很少有负责人以自己的名义作出书面说明，往往是以行政机关的名义向法院作出书面说明。且德州市尚未制定行政机关负责人出庭应诉工作规定，也未将行政机关负责人出庭应诉情况纳入依法行政工作考核体系，只有个别县区出台了行政机关负责人出庭应诉的相关规定。在这种情形下，很多行政机关并未着力推动该制度贯彻落实。

3.行政机关法制部门组织协调负责人出庭应诉力度有限。省政府办公厅《意见》规定，“各级、各部门法制机构要切实承担起组织出庭应诉工作的职责，统一组织、协调本地区、本部门的出庭应诉工作。”行政机关的法制部门在本行政机关中处于弱势，有些行政机关的法制机构不独立（和办公室合署办公），队伍不稳定，还承担大量其他工作，人员和业务能力不足。有些行政机关法制部门感觉领导不会出庭应诉，也不敢理直气壮地去要求。

（四）法院自身努力不够

除了上述三方面主要原因，法院自身努力不到位是行政机关负责人出庭应诉情况不理想的次要原因。一是法院对自身作用认识不到位。有些法院认为法律和司法解释已经对负责人出庭应诉义务和负责人的范围作出了明确规定，无需法院督促或采取措施，一定程度上放任了被诉行政机关的随意态度。二是沟通交流不到位。有些法院未就这一制度与行政机关开展交流，未能引起行政机关对该项制度的重视。三是采取措施不到位。有些法院任由被诉行政机关负责人出庭应诉率低位徘徊，持续保持“消极”、“中立”的态度，未研究采取有效措施，导致行政机关负责人出庭应诉率持续走低。

三、促进行政机关负责人出庭应诉的建议

（一）从立法、司法层面明确相关概念，规范理解适用

1.明确“被诉行政机关”的概念。根据《行政诉讼法》第3条第3款的规定，被诉行政机关应指行政机关作为一审被告的情形，作为第三人的行政机关并非原告起诉的对象，自然不在此列。从行政机关负责人出庭应诉制度的立法目的和审级关系⑤从审级关系来看，第一审程序和第二审程序是对同一法律关系、同一行政争议、同一行政行为和同一案件的审判，第二审程序是第一审程序的继续发展和保障，争议尚未解决，案件尚无定论，被诉行政机关负责人应当继续出庭应诉。进入再审程序的行政案件也终究会回到一审或者二审程序中，因此一审被告负责人仍然应当出庭应诉。来看，在二审和再审程序中，无论一审被告以何种诉讼地位出现，其负责人仍应继续出庭应诉。

2.适当扩大“行政机关负责人”的范围。在德州市两级法院开庭审理的行政案件中，除了被诉行政机关的正、副职负责人之外，党组成员、工会主席、公安机关的政委和副政委、乡镇人大主席、县级人大常委会副主任以及纪委书记均有出庭应诉。实际上，行政机关在党的领导下开展工作，党的机关和行政机关领导职务高度重合，这种情况在政府组成部门表现尤甚。⑥政府的法定代表人往往兼任同级党委副书记，很多政府组成部门的党委书记兼任行政机关法定代表人，党委的负责人实质上也是行政机关的负责人，在同级行政机关中具有举足轻重的决策权，如某县质量技术监督局由纪检书记负责行政执法。因此，建议将行政机关负责人扩大到同级党委的负责人，将行政机关负责人的范围相对扩大到“参与分工”和“参与决策”的人员两大类，而不论其在同级党委或者行政机关中担任的具体职务。

3.依法限制行政机关负责人身份。司法实践中，县级人民代表大会常务委员会的主任、副主任也曾出庭应诉。根据《宪法》规定，地方各级人民代表大会是地方国家权力机关，县级以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会。人大常委会是专门权力机关，并不直接参与行政机关的具体事务，因此，县级以上地方人大常委会主任和副主任出庭应诉，不应视为行政机关负责人出庭应诉。同理，乡镇人大主席和副主席出庭应诉也不应视为被诉行政机关负责人出庭应诉。

4.明确“委托工作人员出庭应诉”的主体。《行政诉讼法》第3条第3款还规定“不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”但并未明确规定由谁出具委托书。司法实践中，绝大部分行政机关是以本机关的名义委托相应的工作人员出庭应诉，也有极少数行政机关是以法定代表人的名义委托工作人员出庭应诉。参与新《行政诉讼法》立法工作的全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰认为，应当由行政机关法定代表人委托行政机关相应的工作人员出庭应诉。⑦信春鹰：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第14页。笔者同意该种观点，即如果被诉行政机关无一负责人能出庭应诉的话，应当由法定代表人以个人的名义委托相应的工作人员出庭应诉。省政府办公厅《意见》亦如此规定。

（二）从党委、政府层面出台相应措施，确保制度落实

1.内部推动，出台具体规定。行政机关负责人出庭应诉制度的贯彻落实，关键在于行政机关内部自上而下大力推进。为了贯彻落实《行政诉讼法》的规定和省政府办公厅《意见》要求，一些县率先出台了负责人出庭应诉的工作规定和意见，对哪类案件由行政机关的正职负责人出庭，哪类案件由行政机关副职负责人出庭作出了规定，并细化考核措施，落实行政案件备案制度，⑧如陵城区委出台了《关于深入推进行政机关负责人出庭应诉工作的意见》，宁津县政府法制办出台了《关于行政机关负责人出庭应诉工作的意见》，齐河县政府法制办出台了《关于进一步落实行政机关负责人出庭应诉工作的意见的通知》，要求各部门、乡镇严格落实行政负责人出庭应诉工作。在一些地区已经收到良好效果。建议在全市范围内，以市委组织部和市委政法委的名义联合出台行政机关负责人出庭应诉的相关意见、规定或工作办法，对全市各级人民政府和各级行政机关负责人出庭应诉工作作出明确规定，提出刚性要求。

2.加强考核，纳入考核指标。由于缺乏行政机关负责人不出庭应诉的不利后果之规定，无法有效督促行政机关负责人出庭应诉。行政机关内部的绩效考核通过对行政机关负责人的组织人事关系控制，对行政机关执行法律起到巨大的督促作用。正如托马斯·海贝勒所言，“绩效考核同样亦是一种社会控制内部化、促使地方干部遵守国家价值观的拘束手段，上级政府可以通过绩效考核灌输地方干部的价值观。”⑨〔德〕托马斯·海贝勒、雷内·特拉培尔：《政府绩效考核、地方干部行为与地方发展》，王哲译，载《经济社会体制比较》2012年第3期。基于绩效考核的强大功能，建议在全市将行政机关负责人出庭应诉情况纳入依法行政工作考核体系，并具体规定考核不达标的不利后果。

3.加强学习培训，提高负责人出庭应诉能力。一是加强学习，提高认识。全市各级政府及行政部门进一步加强学习《行政诉讼法》及省政府办公厅《意见》，高度重视行政机关负责人出庭应诉工作，并将该项工作作为依法行政、建设法治政府的重要内容贯彻落实。二是加强行政法律知识培训，提高行政机关及其负责人的依法行政意识和依法行政水平。三是加强行政应诉知识和庭审技巧的培训，消除行政机关负责人的“畏惧”心理。四是观摩行政案件庭审，熟悉庭审流程，彻底消除行政机关负责人出庭应诉的压力，使行政机关负责人尽快完成从“被动出庭”到“主动出庭”的转变。

4.由组织部门约谈相关行政机关负责人。党的组织部门是主管组织、干部工作的职能部门，负责对干部的监督和考核，有权提出调整配备的意见和建议，对领导干部的调整配备具有相当程度的话语权，对领导干部具有强大的监督作用。建议根据干部管理权限，由组织部门约谈制度执行不力的行政机关负责人，应该能够起到立竿见影的效果。

（三）法院自身积极作为，保障法律实施

一方面，化“消极”为“积极”，加强沟通协调。法院在司法活动中应保持“消极”、“中立”的立场，但是在法律宣传和保障法律实施方面，却有积极作为的空间。法院应充分利用现有的沟通交流机制如联席会议制度，把握时机，积极宣传，使行政机关在思想上更加重视。及时向党委（政法委）报告该项工作的进展情况，并通报市政府法制办。另外，在案件开庭审理前，除了在应诉通知书中注明行政机关负责人出庭应诉事项外，随传票发送行政机关负责人出庭应诉通知书，附《行政诉讼法》第3条和《适用解释》第5条，确保被诉行政机关知道负责人出庭应诉的义务。

另一方面，立足审判职能，采取多项措施。一是为行政机关观摩行政案件庭审提供便利。二是充分利用司法建议这一法律监督方式，就行政机关负责人出庭应诉情况及存在的问题向被诉行政机关发送司法建议，督促行政机关负责人积极出庭应诉。三是积极协助行政机关组织培训，选派行政审判经验丰富的行政法官为行政机关及负责人授课。四是举行新闻发布会，将行政机关负责人出庭应诉情况予以公开，使行政机关贯彻执行《行政诉讼法》的情况接受社会监督。

（作者单位：德州市中级人民法院）

责任编校：山莹