《联合国国际货物买卖公约》的免责条款以及对“艰难情势”原则和比利时高等法院2009年6月19日裁决的评论
2016-02-02HarryFlechtner刘学东
●Harry M.Flechtner刘学东 译
《联合国国际货物买卖公约》的免责条款以及对“艰难情势”原则和比利时高等法院2009年6月19日裁决的评论
●Harry M.Flechtner*
刘学东 译
本文探讨《联合国国际货物买卖公约》（以下简称CISG或公约）的免责条款——第79和80条。①本文是为2010年11月在贝尔格莱德大学法学院主办的《联合国国际货物买卖公约》研讨会而撰写（中文翻译有节选）。这些免责条款使得国际货物买卖交易方可以对某些合同义务不履行而免于通常的不利法律后果。
两个免责条款中更为广泛和重要的是第79条，该条款与国际、国内法律传统中的重要原则——不可抗力、履行不能/不可行（impossibility/impracticability）密 切 相关，②参见 I.Schwenzer，Article 79，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods （CISG）（eds.P.Schlechtriem，I.Schwenzer），Oxford University Press，Oxford 20103，para.4； J.Honnold，Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention （ed.H.M.Flechtner），Kluwer Law International 20094，para.425.也是CISG中最复杂和有难度的条款之一。第79条第（1）款——该条的核心部分，规定了不履行的一方免除责任必须满足六个条件：1）必须有履行的“阻碍”（impediment）出现；2）一方不履行必须是“由于”阻碍造成；3）阻碍必须是声称免责的一方所“不能控制”；4）阻碍必须是声称免责一方“在合同成立时，不能合理地预见”；5）阻碍必须是声称免责一方“不能合理的避免……阻碍或其后果”；6）阻碍必须是声称免责的一方“不能合理地克服阻碍或其后果”。
尽管第79条是CISG中很具挑战性和重要的条款之一，但却不是公约解决问题最好的做法。对于该条规定的模糊标准，Honnold教授认为，“第79条可能是半个世纪国际统一法工作中最不成功的部分之一。”③前引②，627.也许是由于这些问题的存在，国际上产生了大量与第79条有关的判例。某些裁决在该条款的适用上得到赞誉，而有些则引起人们对于其中裁决方法的质疑。④参见 J.Lookofsky，H.M.Flechtner，"Nominating Manfred Forberich： The Worst CISG Decision in 25 Years？"，The Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration 9/2005，SSRN：
从某种意义上说，第80条与第79条相似，虽然第80条看起来像是对一个简单明确的一般原则进行了直接的陈述：“一方当事人因其行为或不行为而使得另一方当事人不履行义务时，不得声称该另一方当事人不履行义务。”某比利时法庭认为，第80条“类似于禁反言原则”。⑤Rechtbank van Koophandel Tongeren，Belgium，25 January 2005
将公约的两个免责条款进行比较，两者区别十分明显。第79条要求满足很多条件才能免责，而且这些条件难以理解、区分和应用，而第80条则仅要求证明：1）另一方存在“作为或不作为”；2）导致了声称免责一方不履行。除了这两点要求，第80条没有包含其他明确的限制条件或要求。
第79条包含许多特殊规则和步骤细节来解决各种特定的问题，这其中包括：基于第三方不履行的免责要求（第79（2））；对暂时阻碍的处理（第79（3））；声称免责一方对对方发出通知的义务（第79（4）），然而第80条却没有包含这么多细节，第79条有五个条款，而第80条仅是一个独立条款，这些都表明这两个条款解决问题方法的不同。
第80条免责的结果比起第79条似乎更简单、直接和广泛。第79条第5款规定，该条免责仅免除一方不履行的赔偿责任，违约的其他救济（如宣告合同无效或第50条的减价措施）不受影响。⑧参见 I.Schwenzer，paras.49，55； Honnold，§ § 435.4，435.6.违约方根据第79条免除责任的程度仍受制于一个具体履行的规则，这引起了某些争议。参见 Ibid.§ 435.5 （in particular，n.63）.Compare I.Schwenzer，paras.52-54.与第79条不同，第80条的免责明显使一方免除了所有不履行的责任⑨参见 Ingeborg Schwenzer，"Article 80"，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods （CISG） （eds.P.Schlechtriem，I.Schwenzer），Oxford University Press，Oxford 20103，paras.8，9； Honnold，644.：当满足条款的要求时，一方“不能声称另一方不履行”。这种剥夺一方对不履行救济的做法与第39条规定相似，根据第39条，如果不满足通知要求，则剥夺对货物不符的所有救济。
第80条的简明扼要（特别是与第79条相比）无疑反映了其立法由来和历史。⑩以下关于第80条起草历史的陈述来自于I.Schwenzer，para.1，and Honnold，§ 436.1.尽管该条类似于CISG之前条约的规定——国际货物买卖统一法（1964）（ULIS）第74条（3），但第80条是后来添加的，即在1980年维也纳外交会议最后完成公约文本时，由前德意志民主共和国代表建议加入的。对此，Honnold教授评论到：“某些代表声称这一建议表明不能因为错误行为而获益这一原则的重要性；而其他代表注意到这一建议没有必要，而且任何情况下，这是第7条（1）中诚信原则的当然含义。...而大多数代表似乎认为这样的规定也有一定价值，无论如何，对明显事理的规定也没有危险性，所以该条得以通过。”⑪参见 Honnold，§ 436.1.
然而，第80条的简单结构和直白的语言，掩盖了该条的能量。如上所述，第80条的免责后果比起第79条要更加广泛，但第80条缺乏明确的限制或例外，并进而导致更加广泛应用的可能性，这在我看来是不恰当的，甚至会损害公约对国际货物买卖调整体系的重要性。
也许在了解了第80条的立法历史之后，对该条规定就不会感到奇怪。似乎与CISG的特点有些格格不入，该条款没有采用公约的通常做法，即精心和详尽地制订。事实上，第80条看起来不像一个法律条款，而更像是CISG的某个基本原则的陈述，可以用来处理公约的“漏洞”，即适用于条约起草者没有特别预见到并因此没有规定解决规则的情形。⑫参见 Honnold，§ 436.4.
由于第80条是一个明确的法律条款（而其他“一般原则”是从公约条款中推导出），而且也几乎没有规定适用中的限制或区别，这就使得法官或仲裁人员很难适用第80条去解决国际商事贸易中的复杂问题，也难以体现出公约立法宗旨。第80条这种危险的可塑性表现在，某些裁判机构援引第80条来证明受损方基于对方违约在先，从而使得自己可以拒绝履行合同责任，即使受损方没有宣告合同无效。⑬参见，e.g.，decisions discussed in T.Neumann，"Shared Responsibility under Article 80 CISG"，Nordic Law Journal （Nordic L.J.） 2/2009，16，
而由第79条所导致的诸多复杂问题也不是本文所能全部涵盖的，这里我事实上试图对其中一个问题进行分析，这与比利时高等法院最近的一个裁决有关，⑯Cour de Cassation/Hof van Cassatie，Belgium，19 June 2009，.
这些问题与艰难情势在CISG交易中的地位有关，并且由于公约的起草历史而变得更加扑朔迷离。在外交会议上讨论该原则时，曾有建议在CISG中加入明确条款来体现艰难情势原则，但这些建议被否决了。⑰17.对这一历史的陈述参见 N.Lindstrom，"Changed Circumstances and Hardship in the International Sale of Goods"，Nordic L.J.1/2006，2，
关于艰难情势原则，国际私法协会制订的《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）第6.2.2条规定了艰难情势条款。该条复制了CISG第79条（1）的负责事由，但与《通则》的“不可抗力”条款（第7.1.7条）完全独立。“不可抗力”和“艰难情势”之间的区别符合通常的两分法：在大陆法传统中，如果合同成立后发生不可抗力致使履行不能，则可以免除合同不履行责任；而即使一方履行仍然可能，如果合同的发展从根本上改变了履行与另一方所得之间的可预期的平衡，那么根据艰难情势可以免除责任。⑳“不可抗力”传统上要求的“不可能”标准和“艰难情势”要求的“弱于不可能标准”的两分法在《国际商事合同通则》中是否维持并不明确。关于《通则》第6.2.2条艰难情势定义的评论6指出，“有些情形可能同时被认为符合不可抗力和艰难情势，” 而正如评论阐释，“艰难情势”原则看起来“允许合同保持有效，尽管是通过修改的条款”——而履行不能是无法寻求这一方法的。另一方面，关于《通则》第7.1.7条评论中的情形——示例1（2）和示例2都表明，《通则》的不可抗力条款可以被成功援引，而它们似乎都涉及履行不能。此外，艰难情势原则对于责任的免除与不可抗力也存在区别。例如，根据《通则》第6.2.3条，发生艰难情势还要求交易方尝试协商合同内容以恢复合同平衡。如果协商失败，那么法庭有权终止合同；（从普通法角度看）更为有意思的是 “变更”合同，为双方设立从未约定的条款，以恢复合同中权利义务的平衡。
简言之，《通则》的艰难情势原则（我认为，在这方面反映了多数大陆法系的艰难情势原则）与传统上的不可抗力原则相比有两个重要特点：第一，免责的标准不一样，而且在艰难情势下更宽松。艰难情势包括那些没有使一方履行不可能的事件，而仅是使得履行更困难和/或更多花费（或使得履行的收益对一方来说没有多大价值），因而动摇了合同基础。第二，艰难情势原则的适用也使得当事人不能根据不可抗力免责。按照艰难情势原则，不利方有义务尝试与对方协商，而且法庭可以变更合同条款来恢复合同基础。
从美国商事法律的角度来看，《通则》第6.2.2界定的“艰难情势”标准并非特别令人吃惊和不安，至少在总体上，该原则很类似于《美国统一商法典》（UCC）第§2-615规定的“履行不可行”（impracticability）。美国的不可实行条款也可以免除不履行责任，前提是履行是“不可实行的”，更加极端困难，包括更昂贵，但仍无需履行上不可能，原因是由于合同成立后的意外事件造成，而且该意外事件在合同成立时不能合理预见。此外，风险不应由受到不利影响的一方来承担。可以肯定的说，《通则》第6.2.2评论中提到的货物买卖合同的“艰难情势”，如“货物生产过程中必须使用的原材料价格剧烈上涨，或……由于新的安全法规的出现使得生产成本很大的增加”，也都可以援引UCC§2-615的“不可实行”原则。㉑根据《通则》，“艰难情势”包含的情形是那些合同订立之后发生的导致接受履行一方的履行价值极度减少，而非履行一方履行成本极度增加。根据U.C.C.§ 2-615，美国的履行不可行原则技术上仅适用于卖方履行中困难的增加，但是通过类推适用2-615或者通过援引补充U.C.C.适用 （参见 U.C.C.§ 2-103（b））的美国普通法原则“合同目的落空”（参见合同法重述2d § 265），对于接受履行的一方（特别是买方）的履行价值极度减少的可以免责。尽管美国国内法免责标准（合同成立后发生的事件使得履行“不可行”）是否与《通则》艰难情势原则的免责标准（合同成立后发生事件使得合同“平衡”已“根本性”的改变）一样尚不明确，但是这些标准的模糊性确实引起了学术界很大的争议。
此外，CISG第79条本身通常适用的标准是符合那些使得履行极端困难的“阻碍”，即使履行尚未不可能。㉒参见，e.g.I.Schwenzer，para.30； Honnold，§ 432.2； Lindstrom，2.如果接受这样的观点，那么CISG第79条免责的履行困难的层次与相关国内法上的艰难情势条款标准之间的准确区分，再次成为学术界有极大争议的难题。
尽管艰难情势原则中的“不至于不可能”免责标准对美国律师并不陌生，但是《通则》中的救济手段对他们来说是陌生的，甚至是令人吃惊的。学习过美国法的人士都知道，长久以来，美国法院的传统格言是，法院的职能是强制实施交易方制订的合同，而不应该为他们“制造合同”。当然，某些此类极端做法已经被抛弃，特别是“预约协议不具有强制力”。这种做法有时使得美国法院拒绝认定那些缺失特定条款的协议有强制力，即使交易方明确希望协议具有法律强制力。㉓参见，e.g.，U.C.C § 2-305官方评论1 （处理缺少价格条款的买卖协议）：“本节适用于价格条款待定而对双方有约束力的合同。本条文在这些情形中拒绝采纳“预约协议不可强制执行”的准则……”然而，仍然难以理解的是，美国法院会去否定当事人明确约定的合同条款，转而由法院去制订条款，而这是《通则》第6.2.3（4）（b）明确授权的补救措施。美国（以及其他普通法国家）拒绝采纳大陆法艰难情势原则补救办法的做法，为我们重新审视比利时高等法院有关CISG及艰难情势的裁决提供了基础。
该案中，买卖双方约定，由卖方出售钢管，买方用来制作脚手架，合同由公约管辖。合同开始履行后，用来制造钢管的钢材价格有了很大的上涨（大约70%），于是卖方停止供货，并且要求对合同价格进行调整。在双方协商未果后，卖方拒绝交货，除非买方同意按卖方设定的新价格付款。于是买方诉诸法院，请求卖方恢复供货，而价格仍然按照原合同约定价格。
一审法院的商事法庭㉔Rechtbank van Koophandel Tongeren，Belgium，25 January 2005，
案件上诉后，中级上诉法院㉕Hof van Beroep Antwerp，Belgium，29 June 2006 and 15 February 2007.
我不赞同这样的推理，我认为公约免责条款已经充分表明了合同签订后情况的发展使得一方履行艰难，包括履行费用增加的法律后果。㉖Accord.Stoll，Gruber，para.31 （关于“第79条历史及其全面决定允诺方履行担保限制的意图）.在我看来，在此问题上公约条款应该优先于国内法。㉗Honnold，§ 432.2.Accord，Rimke，219.Contra，e.g.，J.Lookofsky，"Not Running Wild with the CISG"，J.L.& Comm.29/forthcoming，2011； J.Lookofsky，"Walking the Article 7（2） Tightrope between CISG and Domestic Law"，J.L.& Comm.25/2005，87，99，
尽管比利时高等法院采用的裁决依据与下级法院有很大不同，但该院认可了中级法院的判决结果。㉙Hof van Cassatie，Belgium，19 June 2009，
当然，第7条（2）规定，由公约管辖的问题没有明确规定时，第一，参考公约的一般原则；第二，如果公约没有一般原则解决这一问题，则根据国际私法导致适用的准据法，正如比利时中级法院的做法。然而，高等法院认定，根据第7（2），正是公约本身而不是可适用的国内法要求法院在卖方遭遇艰难情势时对合同进行调整。据此，高等法院维持了中院的判决结果。
比利时高等法院在该案中的推理，即CISG存在授权裁决机构设计、调整合同条款的原则，这一推理的英文翻译值得我们注意。在引用第7条（2）之后，该院声称：“因此，为了统一填补公约的漏洞，应寻求国际贸易法中一般原则的支持，在这些原则中，特别是国际私法协会的《国际商事合同通则》规定，一方在面临合同平衡已实质性地动摇时，正如第一段所提到的，有权要求对合同重新协商。”
虽然不得不承认我无法对于这份法院声明的英文翻译是否合理和准确做出判断，但如果假设英文翻译没有问题，那么该声明为我们探讨法院的推理提供了一个窗口。公约第7条（2）立法本意在于根据公约的一般原则来解决漏洞问题，却被比利时高等法院转换为参照“国际贸易法中的一般原则”义务。在我看来，公约的一般原则与调整国际贸易法的一般原则之间有很大区别。这种差异并不难理解，公约的一般原则是从CISG法条中推导出来的，而国际贸易法的一般原则的渊源，有很多来自于公约以外，包括那些适用于国际买卖或其他国际贸易的国内法。㉛参见 H.M.Flechtner，"The CISG's Impact on International Unification Efforts： The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law"，The 1980 Uniform Sales Law： Old Issues Revisited in the Light of Recent Experiences （ed.F.Ferrari），Verona 2003，190.确实，语言上的熟悉为法院在公约以外寻找假想的“艰难情势漏洞”填补原则铺平了道路。而法院“填补漏洞”参考的《国际商事合同通则》，根据其明确条款，试图成为从国内法及全球范围内的国际法渊源中推导出全球承认的合同法原则（不仅是买卖法原则）的纲领或重述，而其中的国际法渊源肯定包括但不限于CISG。㉜参见Introduction to the 1994 Edition in UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts （2004 edition）.还可参见Flechtner，（2003），170-74.
（译者单位：山东司法警官职业学院）
责任编校：刘晓华
*作者系匹兹堡大学法学院（University of Pittsburgh School of Law）教授。
