政府对民办养老机构规制手段研究

2016-02-02詹周达

法制博览 2016年22期

关键词：政府研究

詹周达

北京师范大学法学院，北京　100875

政府对民办养老机构规制手段研究

詹周达

北京师范大学法学院，北京100875

摘要：人口老龄化是二十一世纪中国所面临的严峻社会问题之一，迫切需要政府积极采取相关的对策。目前，我国已形成了居家养老、社区养老和机构养老并存的养老保障格局；其中，机构养老效用明显，尤其是民办养老机构更是独具活力。然而民办养老机构的发展并不能仅仅靠市场“无形手”进行调节，也要接受政府“有形手”规制。本文尝试运用行政法学的规制理论，结合课题实地调研情况，阐述我国目前民办养老机构面临的问题，并从其市场准入、市场退出和定价机制等方面分析规制现状，进而尝试提出政府规制手段的优化对策。

关键词：政府；民办养老机构；规制手段；研究

老吾老，以及人之老。
——《孟子·梁惠王上》

自从1978年改革开放以来，我国经济总量持续提升，发展成果斐然。然而，早期不科学的人口政策也逐渐出现负面结构效应，近年来老龄人口明显增多。与此同时，我国应对人口老龄化的战略规划和顶层设计相对滞后，导致老龄社会的应对机制不尽完善；政府、市场、社会多元主体共同应对人口老龄化的协同机制尚未成熟，导致老龄产业市场乱象频发，急需政府规制。我国《十三五规划》提出“建立以居家为基础、社区为依托、机构为补充的多层次养老服务体系”，可见机构养老作为介于居家养老和社区养老之间的方式，具有独特的社会功能。养老机构在法律上的定义是为老年人提供集中居住和照料服务的机构。①本文的研究对象为民办养老机构，主要是指由私人成立的、在民政部门登记注册，具有独立的法人资格，进行非盈利性活动的养老机构。②近年来，民办养老机构数量不断增多，有效缓解了养老市场的供需矛盾；老龄产业渐成朝阳产业，吸引着大量的民间资本甚至是外资的涌入。但是，许多民办养老机构在运营发展过程中存在一定的困难，例如市场准入门槛的限制、市场信息不对称、运作资金紧张、专业服务人员匮乏、机构运营安全责任不明确、内部管理不规范等。对此，既需要民办养老机构加强内部管理，更需要政府的行政规制与宏观引导。本文首先介绍我国人口国情，点明现实养老体系面临的巨大压力，进而分析三个问题——我国目前的民办养老机构发展境况如何？我国现行的若干民办养老机构规制措施效果如何？我国政府对民办养老机构的规制手段应当如何优化？下文将予详叙。

一、课题研究的综合背景简述

(一)我国陡增的人口压力使得养老社会保障压力加剧

近年来，我国老龄人口显著增多。从2016年发布的《2015年国民经济和社会发展统计公报》看出，60周岁及以上人口有22200万人，占总人口的比重为16.1%，其中65周岁以上人口有14386万人，占总人口的比重为10.5%。③根据联合国定义，当一个国家或地区60岁及以上人口占总人口的比重超过10%，或65岁及以上人口占总人口的比重超过7%时，即认为该国进入老龄化。④由此可知，我国已然进入老龄社会。我国养老事业的发展压力日益加剧，受到前所未有的挑战。

(二)我国民办养老机构发展态势概述

我国老龄产业市场日益扩大。数据显示，2014年至2015年期间，中国老年人口的消费潜力将从4万亿左右增长到106万亿左右，占GDP的比例将从8%左右增长到33%左右。⑤另据《2014年社会服务发展统计公报》统计，全国各类提供住宿的养老服务机构和设施94110个，其中：养老服务机构33043个，社区养老服务机构和设施18927个，互助型的养老设施40357个；各类养老床位577.8万张，比上年增长17.0%(每千名老年人拥有养老床位27.2张，比上年增长11.5%)，其中社区留宿和日间照料床位187.5万张；年末收留抚养老年人318.4万人，比上年增长4.2%。⑥从数据看来，养老服务机构数量逐渐增多。而养老机构主要分为公办和民办，其中公办养老机构多是由政府公共财政拨款予以运营，主要为“三无”老人、低收入老人、经济困难的失能半失能老人提供无偿或低收费的供养、护理服务。⑦公办养老机构的制度设计初衷是发挥“托底”功能，但笔者在青岛市和武汉市的相关调研中发现，公办养老机构因其收费与服务的高性价比甚至成为了许多老龄人的首选去处，有的地区甚至形成了“公办机构一床难求，民办机构空置率高”的局面。这种现象反应了民众对于民办养老机构的不信任。对此，政府需要对民办养老机构进行相应的规制，以规范民办养老机构服务标准，提升民办养老机构的服务水平和社会形象。

二、民办养老机构需要规制的方面

民办养老机构作为社会养老保障体系中的重要一环，要承担起人口老龄化时代的重任，对此不仅要加强自身的内部管理，更需要得到良好的政府规制。

(一)从养老产业市场秩序角度分析

1.养老机构的市场准入

目前民办养老机构主要有两种产生形式，一种方式在于近年来宏观国家治理思路的转变，政府逐渐退出许多社会事务的经营，故而许多公办养老机构逐渐通过“公私合营”、“民办公助”、“公办民营”、“公建民营”⑧等方式转化为由社会经营，成为民办养老机构；另一种方式即为民间资本涌入养老市场，进行相关民办养老机构的建设投资，第二种方式较为普遍。笔者在武汉调研的过程中发现有的养老机构的设立初衷仅是为了赡养自家老人并兼顾宗亲长辈，故而成立一个小型家庭养老机构，久而久之，逐渐将其规模予以扩大，如此一方面通过规模效应降低单个老人的照料成本，另一方面也有利于老人之间通过相互交流，保持舒畅心情。本节主要讨论民间资本进入养老市场的行政许可问题。从学理而言，养老服务的准入主要是行政许可机关审核确认申请兴办养老服务的机构是否达到了规定的条件。简言之，在这对行政关系中，只要行政相对人的申办符合法定条件，行政许可机关就应当准许其从事养老服务。⑨在审核条件时，主要应当看申请人的主体资格、申请时的硬件设施条件、养老服务人员配置条件等因素，如此对市场准入环节进行适当的规制——在申请人主体资格方面，主要是审核作为申请人的自然人或法人是否具有完全民事行为能力；在硬件设施的方面，建筑与装潢设计要符合老年人生理特征，并且要按照规定留有安全通道和消防配置；在养老服务人员配置方面，要注重其职业技能的培养和护养比例的合理配置等。在市场准入的行政审批过程中，也需简化相应程序，以期提升设立效率。

2.养老机构的市场退出

政府对民办养老机构的规制过程中，也要健全其市场退出机制，以对民办养老机构的日常规范进行长期监管。一般来说，民办养老机构的资格终止形式主要有吊销营业执照、撤销主体资格、宣告破产和自动终止。宣告破产和资格自动终止属于养老机构私法自治范畴。当民办养老机构出现经营不规范甚至是违法犯罪等行为时，政府将对其吊销执照或根据《行政许可法》规定撤销主体资格，以此进行市场退出规制。

(二)从养老机构本身运营角度分析

首先，民办养老机构要发展需要资金支持，而许多机构却陷入了经营的危机，难以周转。民办养老机构作为福利社会的重要组成部分，在定价方面不能自行其是。对此，政府要对其进行价格规制，既保证养老机构的正常运行，又减轻老龄人的费用负担。其次，民办养老机构的兴办需要有地有房作为载体，然而在一些城市的规划中，养老专用地却迟迟难以落实，导致养老机构只得租房运营，如此增加了长久发展的不确定性。对此，政府需要在城市规划和土地划拨的层面上予以规制支持。再者，护理员是养老机构的润滑剂，能够保证整体经营运作的顺畅。但随着就业结构的调整，护理员招聘难度陡增，现有护理员队伍素质参差不齐，降低了服务质量。此外，许多养老机构从业者不仅受制于人、财、物，还需承担运营纠纷带来的责任风险，甚至应对家属的缠闹，影响了机构的正常运营和稳定发展。

三、现行政府规制手段及其不足

(一)政府规制理论简述

“规制”英译为Regulation，在本文语境中解释为行政机构制定并执行的直接干预市场机制或间接改变企业和消费者供需决策的一般规则或特殊行为。⑩政府为控制企业的价格、销售和生产决策而采取的各种行动，旨在制止不充分重视“社会利益”的私人决策。规制理论最初源自规制经济学，继而逐渐进入行政法学研究视野，成为行政规制理论。行政规制是特定的行政主体所采取的，直接影响市场主体及其市场行为的，设立规则、制定政策、实施干预措施等行政活动的总称。⑪在政府和民办养老机构这对规制关系中，政府属于规制的主体，综合利用经济性规制和社会性规制手段对民办养老机构这一客体进行带有强制力的常态化规制，以收获预期效益。其中，经济性的规制手段指政府为防止资源配置低效率并确保资源的公平使用而由政府机构根据相关法律法规对企业进行综合规制，具体分为价格规制、进入和退出市场规制、质量规制和产量规制等方面；社会性规制指以保障劳动者和消费者安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的，对产品和服务的质量及其产生的各种活动制定一定标准，并禁止、限定特定行为的规制。⑫此外，政府对民办养老机构的规制还有非强制性的激励性规制行为和指导性规制行为，旨在调整因信息不对称造成市场机制失灵与养老机构亏损、老龄人权益受到侵害等情况。

(二)政府规制的现行措施

我国政府目前已出台诸多具体的规制措施服务民办养老机构发展，主要作用于民办养老机构的市场准入、基本定价、运营安全、市场退出机制等方面。

目前在民办养老机构市场准入方面，目前《行政许可法》确立了其行政许可设立的原则，我国《老年人权益保障法(2015修正)》第四十三、四十四条对民办养老机构基本的设立条件和申请行政许可程序作了指导性规定。⑬民政部根据该法精神出台了《养老机构设立许可办法》对市场准入标准作了具体细化，例如将许可的门槛规定为必须有10张以上的养老床位，⑭对行政许可的审批职能部门作了规定。⑮同时，随着我国国际服务贸易市场的开放程度日益提高，目前外资进入养老产业市场事宜也有相关规制。⑯

在民办养老机构基本定价与收费的问题上，国家发改委和民政部下发了专门的文件，将具体收费政策交由各地根据实际情况予以确定。⑰如此既规定了整体的收费原则，又保障了各地的自主权，符合实际经营逻辑。

在民办养老机构的运营方面，一方面加强了对日常经营中服务规范的管理，如民政部推行《养老机构管理办法》以细化《老年人权益保障法》的具体要求；另一方面也对日常可能发生的一些意外事件通过保险制度予以救济，如出台了《民政部、中国保险监督管理委员会、全国老龄办关于推进养老机构责任保险工作的指导意见》⑱。

在民办养老机构的市场退出机制上，《行政许可法》和《老年人权益保障法》作了原则性规定，⑲《养老机构设立许可办法》和《养老机构管理办法》规定了导致民办养老机构必须退出市场的具体情形。

以上是国家层面的宏观规制，然而社会保障具有极强的地方性，故需要地方结合自身情况细化标准，各地方因地制宜地出台了许多地方性法规或规范性文件，以促使规制效果能够得到更有效落实。然而目前关于民办养老机构仍时有负面报道，对此，一方面可能因为现行的规制措施还未足够精细，对一些新情况的出现没有做到提前的预设；另一方面是因为法律与政策的执行不力，造成了市场经营失序时缺乏外部力量介入矫正。对此，需要改进对民办养老机构的规制措施。

四、政府对民办养老机构规制手段的优化进路

我国政府对于民办养老机构的规制措施丰富，但是并未达臻完满效果，于此，需要进行相应的优化。首先，在市场准入方面，要更加兼顾效率原则，应当简化行政许可的前置审批程序，提升养老机构设立效率，并强化事后的监管，以期实现长期规制效果。在民办养老机构的市场退出方面，目前的规制措施未对民办养老机构退出市场之后，原住老年人何去何从的问题进行规定。对此，可实行政府暂时接管或者委托别的机构代管；但是目前尚未有相关法规规制该环节。以及，关于规制的具体立法技术也函待提升。例如，现有的法律法规对于养老机构运营过程中与入住老人、老人家属的风险责任界定方面规定较为粗糙，并未认定具体过错情形的权责划分比例，从而使得救济性的保险责任认定较为吃力。对此有必要以立法确定养老机构中事故责任划分原则，并且明确保险理赔的范围。

目前对于民办养老机构的日常运营，已有《关于加强养老服务标准化工作的指导意见》对服务标准作了宏观指导，但其内容多为原则性规定，需要各地因地制宜制定补充性的地方标准。此外，我国业已认识到“医养结合”模式的优越性，已出台《国务院办公厅转发卫生计生委等部门关于推进医疗卫生与养老服务相结合指导意见的通知》，但亦需根据实际运行情况细化规定。

在规制措施的执行方面也需进行优化。目前，在对民办养老机构日常规制的主要政府部门有民政部门、卫计部门、工商部门、物价部门和公安、消防部门等，其作为政府职能部门，在各自的职权范围内对民办养老机构进行日常行政管理。对此，一方面要加强其执法力量，加大对运营中出现的不规范行为的执法力度，并保持常态化检查机制；另一方面也要加强对行政行为的监督，并健全对行政过程中所造成的行政过错的救济机制，维护民办养老机构的合法权利。

此外，政府对民办养老机构的规制既要面向现代化更要面向未来，要看到未来的养老产业发展趋势，如未来可能出现的“智能养老”模式。在养老智能化时代，要对智能养老机器人、智能老龄人服务系统的操作安全等全新问题，作以全新的规制。

五、结语

民办养老机构作为新兴社会服务机构，在人口老龄化的当今社会中意义重大。为老龄人创造舒心的养颐条件，是政府义不容辞的责任。目前，我国对民办养老机构的市场准入、退出和定价机制等方面业已有所规制，并且规制手段也逐渐优化。民办养老机构将逐渐成为主要的机构养老方式，在我国整体养老社会保障格局中扮演重要角色。对此，政府的规制也要与时俱进，以履行政府公共管理与服务职能，最终建构起适应人口老龄化背景的养老综合保障社会服务体系。

[注释]

①参见<养老机构设立许可办法>第三条.

②另据<苏州市民办养老机构管理办法>：“本办法所称民办养老机构，是指国家机构以外的社会组织或个人举办的，为老年人提供住养、生活照料、康复护理等养老服务的机构”.

③数据来自<2015年国民经济和社会发展统计公报>，国家统计局，2016年2月29日发布.

④关于两套不同人口老龄化标准的解释——以60周岁人口占总人口数的10%以上的标准是由法国国立人口所所长皮萨(B.Pichat)于1956年为联合国撰写的<人口老龄化及其社会经济后果>(The Aging of Population and Its Social and Economic Implications，New York，1956)专题报告确定的；以65岁及以上人口占总人口的比重超过7%的标准最早可追溯成是由1982年召开的维也纳老龄问题世界大会(World Assembly on Aging，Vienna，1982)所确定的.

⑤中国老龄产业发展报告[Z].中国老龄科学研究中心，2014.

⑥数据来自：<2014年社会服务发展统计公报>，中华人民共和国民政部，2015年6月发布。因撰文时2015年度社会服务发展统计公报尚未发布，故采用2014年数据以确保证真实性.

⑦参见<国务院关于加快发展养老服务业的若干意见>，“三无”指无劳动能力，无生活来源，无赡养人和扶养人、或者其赡养人和扶养人确无赡养和扶养能力.

⑧关于涉及的几个概念在此作以辨析——

(1)公私合营：指政府及其公共部门与企业之间结成伙伴关系，以合同形式明确彼此权利义务，共同承担公共服务或公共基础设施建设与营运责任.

(2)公建民营：指在新建养老服务机构时，各级政府摒弃包办包管、高耗低效的管理体制和运行机制，按照办管分离的发展思路，由政府出资，招标社会组织或服务团体去经办和管理运作，政府按照法律法规和标准规范负起行政管理和监督责任.

(3)公办民营：各级政府和公有制单位已经办成的公有制性质的养老机构，需要按照市场经济发展的客观要求进行改制、改组和创新，更快地与行政部门脱钩，交由民间组织或社会力量去管理和运作，实现多种经济成分并存、多种管理和服务运营模式并存的局面.

(4)民办公助：指以群众为主体兴办各种社会事业，政府给予一定资金支持的一种建设模式.

⑨民政部政策研究中心.我国养老服务准入研究[M].北京：中国社会出版社，2013：68.

⑩[美]丹尼尔·F·史普博(Daniel·F·Spulber).管制与市场[M].余晖，何帆，钱家骏，周维富译.上海：上海三联书店.上海：上海人民出版社，1999：45.

⑪江必新.论行政规制基本理论问题[J].法学，2012(12).

⑫藏传琴.政府规制——理论与实践[M].北京：经济管理出版社，2014：5-6.