房地产企业破产中对房屋预售合同的处理探究——破产法第18条之适用辨析*

2016-02-02孙莹

法制博览 2016年22期

关键词：破产房地产企业

孙　莹

中国政法大学，北京　100088

房地产企业破产中对房屋预售合同的处理探究——破产法第18条之适用辨析*

孙莹

中国政法大学，北京100088

摘要：房屋预售是每个房地产企业通常的运行模式，但如果房屋在建过程中房地产企业进入了破产程序，如何处理这些预售合同关系到房地产企业破产财产的实现，决定着破产程序能否顺利进行。根据破产法第18条，破产管理人有权选择继续履行或是解除预售合同。但实务中存在很多对该条的误用。为正确适当处理这些预售合同，需明晰该条的适用条件，排除误用情形，明确适用时所需考量的利益。

关键词：破产；房地产企业；预售合同；在建项目

房地产企业进入破产程序后，在对破产财产进行处理时首先需对在建项目上的预售合同进行处理。作为待履行合同，我国破产法第18条①构成了破产管理人处理这些预售合同的主要法律依据。但并非所有的预售合同都可适用该条，该条的适用有其必要的条件。

一、第18条的适用条件

第一，预售合同必须是有效的。由于合同标的物是建设中的房屋，使房屋预售合同有了与一般的买卖合同不同的特点，如标的物具有不确定性、合同履行周期长、交易关系复杂、交易程序繁琐等，导致其在有效性上需满足不同于其他合同的条件。如果合同因不满足相应的条件而被判定无效，该条当然不能适用。另外，如果预售合同的签订被证实不是为了房屋买卖而是另有他图，如为了借贷的担保等，则其也没有预售合同的效力，该条也不得适用。

第二，合同必须是“在破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，如果合同仅是一方当事人未履行完毕，则不能适用该条。需要明确，破产法中“均未履行完毕”的含义是不同于合同法的，合同“履行完毕”并非是指包括主合同义务、从合同义务、附随合同义务等在内的所有合同义务完全履行完毕，而是仅指合同的主合同义务履行完毕。而主合同义务要看合同中哪项义务的履行可以起到决定合同类型的作用。

第三，并非对所有的双方“均未履行完毕的合同”都可适用该条选择解除或继续履行，如果解除合同的后果是法律所禁止的，则管理人是无权解除合同的，只能选择继续履行合同。

实务中每份房屋预售合同都存在着不同，有着其特殊性，这就要求破产管理人在处理预售合同时需根据合同的实际情况对其进行具体的处理，而不能不加区分的简单适用破产法第18条或解除或继续履行合同。

二、不能适用第18条的几种预售合同的处理

(一)无效的预售合同

为了防控房屋预售合同的风险，法律为房屋预售合同的生效附加了额外的强制性条件。根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》，预售方主体必须具备一定的条件，取得“五证”。如果房地产企业“五证”不全，则合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。②例如山东省济南市“某山庄项目破产案”③，就是因为该房产项目的开发商在预售楼盘时没有预售许可证，在该企业进入破产程序后法院认定当初的预售合同无效。

虽然造成合同无效的主要原因在于房地产企业，但由于合同无效意味着合同自始无效，合同双方之间不存在任何合同上的权利或义务。因此购房者无权主张预售合同中的权利，只能根据缔约过失责任向房地产公司追责，要求返还已支付的购房款和相应的利息。在上述“某山庄项目破产案”中购房者就只能接受返还房款本金及利息的后果。同时，由于购房者自身未尽到注意义务，在签订合同之前未尽到查询核实房地产企业的“五证”的义务，在合同的订立上存在一定的过错，需自行承担一定的损失。

(二)名为预售合同实为担保合同

实务中一些预售合同的签订实际是为了给双方的借款合同进行担保。由于房地产企业所开发的商品房尚未办理产权证，无法办理抵押，在其需要借款而对方要求提供抵押的情况下通常会采取签订《商品房买卖合同》并到房产管理局备案的办法，以达到类似抵押的目的。双方在签订房屋预售合同之外往往另有借款合同，或者虽未另签借款合同，但所谓的购房者定期会收到房地产企业支付的借款利息。

例如“广西某房地产开发有限责任公司与杨某商品房销售合同纠纷案”④就是名为预售合同实为担保合同的情况。为了保证其他债权人的利益，我国物权法第186条对抵押合同规定了不允许流质的条款。⑤因此，此种预售合同的相对人只拥有对该房屋的抵押权而无权要求房地产公司交付房屋。如果房地产企业进入破产、到期不履行还款义务，该合同相对人只能作为有担保的一般债权人获得受偿，而无权要求取得房屋。

(三)已支付全部购房款的预售合同

在房地产企业进入破产程序时，最常见的是其预售合同的相对人已经交付了全部购房款，包括已经缴足首付并办理了按揭贷款的情况。对于按揭贷款的情况，购房者实际已经用从银行借的钱向房地产企业支付了全部的购房款。此时，购房者已经完成了房屋预售合同中支付价款的义务，该预售合同已不是双方“均未履行完毕”的状态了，所以破产法第18条对此种状态的预售合同不能适用。

有些管理人认为，房屋预售合同中购房者的义务不仅是支付房款，还包括其他的合同义务。上文已对“均未履行完毕”在破产法中的内涵进行了明析，在此只需判定预售合同的主合同义务是否履行完毕。对于房屋买卖合同，买方的主合同义务为支付购房款，所以对买方已支付了全部购房款的预售合同为破产法中买方已履行完毕的合同，对此类合同第18条是不能适用的。

基于对购房者合同利益的保护，只有在由购房者提出撤销合同的情况下合同才能被撤销，房地产破产企业此时需承担根本违约的责任，将购房者的购房款和损失作为共益债权，优先于其他债权予以清偿。否则，管理人只能履行合同，尽最大可能向购房者交付房屋；如若不能，应将该合同作为在建工程的一部分进行处分，即将合同与在建工程进行整体处理。

(四)已预告登记的预售合同

预告登记是指对于不动产物权转让如房屋买卖过程中，在当事人就交易已达成协议但债权人尚未取得不动产物权时，为了防止债务人二次处分该不动产，保障债权人将来实现物权，向相关登记机构进行的登记。当事人对是否进行预告登记有自主选择权。具体到房屋预售合同中，购房者在签订了房屋买卖合同后可以就尚未建成的房屋进行预告登记，以限制房地产企业把已出售的房屋再次出售或者进行抵押。预告登记不会使购房者拥有房屋的物权，而是使其对将来获得房屋的物权有了物权担保的效力，即物权的公示效力。⑥在房地产企业进入破产程序时，为了使预告登记的物权担保效力仍然能够得以实现，学界一般认为，此时预告登记具有破产保护的效力，即排除他人对标的物的权利而保障预告登记人对该物的请求权能够发生既定的效果。⑦如果管理人对此类合同行使解除权，则有违预告登记的破产保护效力，即合同解除的后果是法律所禁止的，所以该类合同不能适用破产法第18条。

对此类预售合同，管理人只能继续履行，如果能交付房屋，管理人应交付房屋并协助办理房屋登记手续；如果确实无法交付房屋，房地产破产企业应承担根本违约的责任，同时基于预告登记的破产保护效力，应赋予购房人对该房屋的变价款优先受偿的权利。

三、适用第18条需考虑因素

如果预售合同符合破产法第18条的适用条件，破产管理人则可依据此条对预售合同选择继续履行还是解除。然而什么情况应继续履行合同，什么情况可以解除合同，法律并没有给出明确的规定。

一般认为管理人合同解除权的行使应符合破产法的立法目的——使破产财产的价值实现最大化。然而如何判定破产财产的价值最大化并没有明确的标准，实务中多参照美国的“商业判断标准”，即管理人依据是否能够给破产企业带来经济利益来选择对待履行合同继续履行还是解除。对于管理人来说，选择解除预售合同通常会使已预售楼盘的拍卖或变卖更容易操作，更容易实现破产财产的变现价值，因而管理人通常会选择解除预售合同。

然而在此过程中预售合同的相对人即购房者的利益往往会被忽视。但需要注意的是，购房者此时处于无过错但完全被动的地位，其合法利益理应受到保护，特别是对住房有着迫切需求的购房者，所以仅对管理人的合同解除权设置“使破产企业的财产价值最大化”这一单一的标准是不够的。

待履行合同双方当事人之间的利益平衡是否应作为管理人行使合同解除权的限制条件目前尚存在争议，笔者认为，管理者在适用第18条时需考虑合同双方利益的平衡，理由有三：

第一，在很多房屋预售合同中卖方会要求买方为其未来支付房款的义务提供担保，而卖方向买方未来交付房屋的义务却没有担保，从而造成双方的请求权风险大小不对等；再加上在房屋的建设、公司的运营状况等问题上双方信息的不对称，决定了双方在合同签订过程中并不是两个平等的主体，买方作为消费者处于相对弱势的地位，有必要对其利益进行倾斜保护。当卖方进入破产程序后，也应对原本就处于弱势地位的买方利益予以特别考虑。

第二，法律最终的目的是追求实质的公平正义，如果法律适用导致了实质的不公平，则说明其适用的预设条件是有问题的，应当寻求新的更合适的法律适用条件。对于房屋预售合同来说，解除合同导致的是购房者无法得到住房的结果。首先，从经济利益上来说，购房者面对当前房价的飙升其承受的实际经济损失远大于其根据合同缔约过失责任所得到的赔偿，更何况该赔偿还不能够得到全部清偿。解除合同实质上是把原属于购房者的经济利益向其他债权人进行了分配，这对购房者来说是极其不公平的。其次，从合同标的物来看，房屋不同于其他商品，其对价极高，导致多数普通人已无经济能力再买第二套房子，与破产企业签订的预购合同已剥夺了购房者与其他房地产商签订合同的机会和能力。如果管理人在行使解除权时不考虑购房者的现实利益显然对其是极其不公平的。最后，从人权角度来说，房屋对于一个人、一个家庭的影响是巨大的，不仅决定着生活质量，甚至决定着婚姻等人生大事。居住条件、居住环境等还会不可避免的引发很多其他问题，解除合同给购房者带来的损失和问题是无法用金钱所能衡量的。

第三，对于多数预售合同，解除合同无疑会增加破产企业的财产，继而使破产债权人得到更多的清偿率，如果只考虑债权人的受偿利益，这些待履行合同都应当解除。但法律将待履行合同的解除权没有赋予债权人委员会而是赋予给了管理人，且管理人是独立行使该项权利，其权利不受债权人委员会或任何债权人的影响，笔者认为，法律的这种设置就是要求管理人在行使该项权利时考虑合同相对人的利益而非仅考虑破产企业债权人的利益。

综上，管理人在适用破产法第18条对房屋预售合同进行处理时，其合同解除权需受到限制，使破产财产实现价值最大化和对合同双方利益进行平衡均应作为其限制条件。只有这样，管理人对其解除权的行使才具有充分的合理性，使其行使得到购房人的认可，从而保证房地产企业的破产程序得以顺利进行。

[注释]

①<中华人民共和国企业破产法>第18条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人……”.

②<中华人民共和国合同法>第52条：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定.”

③“山东省济南中院司法处置彩石山庄项目案件纪实”，http：//news.xinhuanet.com/house/jn/2015-03-23/c_1114735207.htm，2016-4-16.

④http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=7b75fdb8-05a8-4c79-84c7-0e34a6563878，2016-4-16.

⑤<中华人民共和国物权法>第186条：“抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有.”

⑥王新欣，张思明.房地产开发企业破产中的房屋产权界定与合同履行[J].人民司法(应用)，2016(7).

⑦王宏，王道昌.不动产预告登记制度初探[J].法学论坛，2000(6).

[参考文献]

[1]大卫·G·爱泼斯坦等著.韩长印等译.美国破产法[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[2]王宏，王道昌.不动产预告登记制度初探[J].法学论坛，2000(6).