论期待可能性的法律地位问题——以刑法的谦抑性为视角

周　珊

西北政法大学刑事法学院，陕西　西安　710122



论期待可能性的法律地位问题
——以刑法的谦抑性为视角

周珊

西北政法大学刑事法学院，陕西西安710122

摘要：刑法谦抑性彰显了刑法收缩内敛之价值取向，是期待可能性的法理基础所在；期待可能性是刑法谦抑性价值蕴含之载体在动态的刑法中的具体体现；阐述期待可能性的理论争议；从刑法谦抑性的角度讨论期待可能性的合理性期待可能性的法律地位。

关键词：刑法谦抑性；期待可能性；法律地位；现实价值

一、刑法谦抑性与期待可能性的理论背景

谦抑，即为谦和抑制之意；刑法谦抑性，指刑法谦逊内敛的价值蕴含。公民将个人权利之部分让渡与国家，由国家暴力机器通过强制力行使权力以规范社会秩序，然而绝对的国家权力必将反蚀公民的个人权利。刑法作为国家权力最严苛的行使方式，由于其社会职能的矛盾性，必须将其限制于适当的范围之下，从而使其社会保障与人权保护职能的平衡，这正是刑法谦抑性的价值蕴含。期待可能性这一概念发轫于“癖马案”中农夫的无罪判决，此后，德国学者围绕该案判决理由展开了学理上的研究与争议，关于期待可能性的理论由此萌芽并逐渐发展。

二、期待可能性的理论争议

“癖马案”的判决理由在当时是极具创造性的，但实际上德国刑法学界对于期待可能性的承认和适用一直十分之谨慎。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，罪行法定原则确保刑法的普遍性和平等性，从人权保障的基础出发建立刑法的信仰价值。罪行法定主义原则着眼于社会公正，将个体差异模糊化；而期待可能性则是从个体公正出发，强调对考虑个案的特殊化。此外，罪行法定原则强调刑法的明确性而期待可能性则赋予法官以自由裁量，二者之间存在价值取向的矛盾。关于期待可能性的法律地位问题，学界争议较大。

三、期待可能性的理论分析

(一)刑法谦抑性之下期待可能性的存在合理性

刑法的谦抑性是刑法社会保护机能和人权保障机能的平衡标准之一，公民将部分权利让渡国家，然而倘若国家权力超越其规制范围，势必损害公民权利。以自由主义为刑法动态过程价值衡量标准，以功利主义为结果衡量标准，二者并不矛盾，只有在过程中考虑到如何使个人之自由最大化，才能在结果中得到社会效益之最大化。“法律不强人所难”，即法律不强求任何人实施不可能的行为，无论是命令类规范还是禁止类规范，都是以行为人在实施行为的当下能够控制不实施违反规范的行为为前提。而期待可能性给予意志自由的行为人在处于无法选择适法行为的情况之下对其违法行为表示宽容，所体现的正是刑法谦抑性的价值理念。刑罚人道主义发源于启蒙思想的人道主义，主张刑罚的轻缓化和文明化，这与主张限制刑事制裁范围和刑法适用程度的谦抑主义是具有一致性的①，谦抑性的这一价值蕴含正是期待可能性的哲学基础。期待可能性的基础是意志自由，只有当行为人具有自由意志的情况之下，才有讨论期待可能性的价值所在。当公民的个人主义无法得到尊重，那么产生于个人权利的公共权力自然会违背其初衷。

(二)刑法谦抑性视角下期待可能性的法律地位

1.定罪量刑体系中期待可能性的位置问题及判断标准

“法律不强人所难”，即法律不强求任何人实施不可能的行为，无论是命令类规范还是禁止类规范，都是以行为人在实施行为的当下能够控制不实施违反规范的行为为前提②。强人所难会导致使刑法在公众中产生消极影响。而期待可能性给予意志自由的行为人在处于无法选择适法行为的情况之下对其违法行为表示宽容，所体现的正是刑法谦抑性的价值理念。刑法是从立法到司法的具有独立生命力的动态过程，期待可能性这一概念则贯穿于刑法适用这一动态过程，其法律地位并非是局限于某一阶段的某一部分。期待可能性应当是动态地贯穿于刑法理论的各个阶段，作为具体法律规范的理论支撑或者将有关理论概念完整化。

2.刑法规范中的期待可能性

刑法37条，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚”，此处所指的情节轻微包括行为人的行为在客观上造成的损害轻微，也包括行为人主观恶性的轻微。期待可能性的本质是由于行为人的主观恶性轻微，人身危害性不大，出于刑法谦抑性的角度考虑而不对行为人进行惩罚或者惩罚较轻。这里所说的犯罪情节轻微包括对于行为人主观恶性的评价，是可以理解为对于行为人期待可能性这一因素给予适当的考虑。虽然法律规范中并没有具体的标准和界限，但是我们知道“极度的确定性反而有损确定性”、“解释是法律调整机制的必要因素”，然而对于法律的解释应当探求法律的真义③，所以此处并没有违背罪刑法定或者说以规范作为期待可能性的判断标准。我国现行刑法的具体法律规范实际上已经将行为人实施违法行为的客观情况和其内心诱因作为考量行为是否构成犯罪或者是否具备减轻刑罚的因素，而期待可能性正是这些刑法规范的理论依据。

四、结论

尽管对于期待可能性的判断标准和法律地位在理论学说中争议颇多，但期待可能性作为具体刑法规范的理论支撑依据，在刑事司法实务中已有体现。期待可能性是刑法谦抑性这一刑法理念的具体体现，当行为人不具有期待可能性或者其期待可能性具有瑕疵时，而对其施以同完全具备期待可能性的情况做同等考量的话，实际上是刑法的扩张，有悖于刑法谦抑性。期待可能性的法律地位其本质就是刑法谦抑性的具体体现，通过期待可能性这一载体，刑法谦和抑制的价值理念得以实现。

[注释]

①莫洪宪，王树茂.刑法谦抑主义论纲[J].中国刑事法杂志，2004(1).

②张明楷.刑法格言的展开[M].北京：北京大学出版社，2013：396.

③张明楷.刑法格言的展开[M].北京：北京大学出版社，2013.5.

[参考文献][1]莫洪宪，王树茂.刑法谦抑主义论纲[J].中国刑事法杂志，2004(1).

[2]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：北京大学出版社，2013：396.

[3]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：北京大学出版社，2013.5.

中图分类号：D924

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)16-0273-01

作者简介：周珊(1994-)，女，汉族，湖北武汉人，西北政法大学刑事法学院，2013级本科生。